臺灣高等法院刑事判決 108年度上更一字第26號
上 訴 人
即 被 告 邱鼎漢
選任辯護人 郭鐙之律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 潘冠瑜
指定辯護人 陳明煥律師（義務辯護）
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院105 年度訴字第531 號，中華民國106 年3 月21日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第5971號）
，提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於邱鼎漢、潘冠瑜被訴共同販賣第三級毒品罪部分均撤銷。
邱鼎漢幫助販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月；扣案如附表編號一所示之行動電話，沒收之。
潘冠瑜幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月；扣案如附表編號二所示之行動電話，沒收之。
事 實
一、緣因綽號「豹哥」之人向邱鼎漢稱李恩宗（綽號「阿兄」、 「宗哥」）欲購毒品K 他命及含K 他命之毒品咖啡包，請邱 鼎漢告知潘冠瑜有此訊息。邱鼎漢得悉後，基於幫助販賣第 三級毒品之犯意，於民國104 年10月15日下午5 時5 分許， 以門號0000000000號行動電話撥打潘冠瑜使用之門號000000 0000號行動電話，告知當時在新北市八里區新八里汽車旅館 之潘冠瑜，與李恩宗聯繫，並聯絡羅衡（所犯販賣第三級毒 品部分，經原審判決有期徒刑4 年確定）辦理；嗣轉知潘冠 瑜稱：「豹哥」指示毒品交易價款要由李恩宗或「豹哥」支 付，並詢問確認究係潘冠瑜或羅衡何人交易毒品，經潘冠瑜 告知係羅衡負責後，即由潘冠瑜處理羅衡與李恩宗間之聯繫 事宜。潘冠瑜得知此訊息後，復基於幫助販賣毒品之犯意， 於同日下午5 時7 分許，先以其上開持用之行動電話，撥打 李恩宗使用之門號0000000000號行動電話，聯繫確認李恩宗
決定欲購買之毒品K 他命、毒品咖啡包等數量後，旋在上址 新八里汽車旅館轉知予同在現場之羅衡。羅衡明知毒品K 他 命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定列管之第三 級毒品、不得販賣，意圖營利，先於同日晚上7 時許，至新 北市五股區成泰路與工商路口，向「林世雄」（綽號「阿雄 」）之人購得第三級毒品K 他命15公克及含有K 他命之毒品 咖啡包30包。潘冠瑜則一方以上開行動電話，與羅衡使用之 門號0000000000號行動電話聯絡獲悉進度，他方亦以行動電 話與李恩宗持續聯繫，互為轉達交貨進度、時間、地點等訊 息。嗣於同日晚上10時17分許，由羅衡持其中第三級毒品K 他命10公克及含有K 他命之毒品咖啡包20包，至臺北市○○ ○路0 段00號「探索汽車旅館」貴賓室，以新臺幣（下同） 1 萬3 千元之價格，出售交付予李恩宗。李恩宗收到毒品後 ，逕向羅衡稱邱鼎漢尚欠其款，要羅衡向邱鼎漢收取該毒品 交易價款以抵付償債，而完成交易。其後經羅衡向潘冠瑜告 知此情並輾轉告知邱鼎漢，先由潘冠瑜向「豹哥」收款未果 後，終由邱鼎漢墊付上開毒品交易價款1 萬3 千元予羅衡。 嗣經警於對邱鼎漢、潘冠瑜等上開行動電話門號依法執行通 訊監察時，聞悉其間毒品交易聯繫等情，並於105 年1 月25 日先後拘提邱鼎漢、潘冠瑜、羅衡等人到案說明，且扣得邱 鼎漢、潘冠瑜等持用聯絡上開毒品交易之如附表所示之上開 行動電話，因而查悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局報請臺灣新北地方檢察署（下 稱新北地檢）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、本案審理範圍：
本件審理範圍為被告邱鼎漢、潘冠瑜涉嫌於104 年10月15日 與羅衡販賣第三級毒品罪，先予說明。
二、證據能力：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本 案當事人均未爭執其證據能力（本院卷第184 至185 、295 至300 頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況， 認為適宜做為證據，自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之依據及理由：
（一）訊據被告邱鼎漢、潘冠瑜（於認定事實之依據及理由欄中 簡稱邱鼎漢、潘冠瑜）並不否認羅衡有於上開時地販賣第 三級毒品K 他命10公克及含有K 他命之毒品咖啡包20包等 予李恩宗之事實，另經羅衡供述證稱綦詳（見新北地檢10 4 年度他字第5241號，下稱他5241卷三，第237 至240 、
279 之1 至280 之1 頁；105 年度偵字第5971號卷三，下 稱偵5971卷三，第200 至201 、240 頁；臺灣新北地方法 院，下稱新北地院，105 年度偵聲字第65號卷，下稱偵聲 65 卷，第23至24頁；原審卷一第128 頁，原審卷二第185 至188 頁），且有偵查卷附通訊監察邱鼎漢0000000000號 、潘冠瑜0000000000號等行動電話門號之新北地院104 年 度聲監字第2034號、第2240號、第2731號、104 年度聲監 續字第1531號等通訊監察書、通訊監察譯文等可資佐證（ 見他5241卷一第212 至217 、228 至237 、265 頁，偵59 71卷二第226 至233 頁），且有附表編號一、二所示邱鼎 漢、潘冠瑜使用之各該行動電話扣案可佐，有搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表各2 份存卷可佐（見偵5971卷二第38 至41、44至47頁），此部分之事實已堪認定。（二）邱鼎漢、潘冠瑜均矢口否認有此幫助販賣毒品K 他命之犯 罪事實，邱鼎漢、潘冠瑜及其等辯護人分別辯稱如下： １、邱鼎漢辯稱：我只是單純轉達給潘冠瑜，說李恩宗要找他 而已，不知李恩宗為何要找他，通聯紀錄內的對話是針對 另案妨害自由的事而聯絡，與毒品交易無關，事後過程我 不清楚，亦無參與，事後雖是由我給付價款1 萬3 千元給 羅衡，這是因我有欠李恩宗2 萬元，才幫李恩宗代墊云云 。辯護人則為邱鼎漢辯護稱：邱鼎漢僅係代為傳達要潘冠 瑜與李恩宗聯繫訊息，針對毒品買賣、種類、價格、地點 等必要細節，邱鼎漢均不知悉，亦未賺取任何利益，且又 負擔全部價款，足見邱鼎漢就此販毒部分，並無共犯之犯 意聯絡，無販毒或幫助販毒等犯行等語。
２、潘冠瑜辯稱：我只有轉述李恩宗的意思，羅衡當時跟我在 一起，本來就有聽到手機開擴音的對話內容，他們原本就 相識，是羅衡自己要過去找李恩宗，針對交易的數量、金 額、地點等過程，我都沒有參與，亦未獲得任何利益；是 事後羅衡打電話給我講到1萬3千元，我才知道羅衡報的價 錢及數量云云。辯護人則為潘冠瑜辯護稱：潘冠瑜是接獲 李恩宗來電，就開擴音讓在場的羅衡一起聽，羅衡之前就 有與李恩宗交易過毒品，是羅衡自行向「雄哥」取得毒品 販賣予李恩宗，並賺取6 千元的價差，潘冠瑜並未助益於 羅衡販賣之行為，亦未獲得任何利益，潘冠瑜於偵查中供 認情節，則係為求交保獲釋而輕率俯認，潘冠瑜實則僅係 於其間傳話，並無涉犯共同或幫助毒品之情等語。（三）惟查：
１、細繹如附件所示邱鼎漢與潘冠瑜、羅衡等人相關之通訊監 察譯文，互核與邱鼎漢、潘冠瑜、羅衡各自之陳述相勾稽
，足堪認邱鼎漢之參與，確實助益於羅衡本案販賣毒品之 遂行：
⑴ 邱鼎漢確有將「豹哥」於LINE訊息中所示李恩宗要購毒之 訊息轉遞予潘冠瑜，其行為係提供助力，使羅衡得完成與 李恩宗之K 他命毒品交易行為，確有助於毒品之交易與流 通：
① 依附件通訊監察譯文所示，邱鼎漢先於104 年10月15日下 午5 時5 分許，聯絡潘冠瑜稱「我跟你講豹哥說叫你去找 那阿兄（按指李恩宗）」，潘冠瑜稱「宗哥」，邱鼎漢稱 「對，你跟羅衡講」等語（見他5241卷一第212 頁），此 經邱鼎漢於偵查中自承：「（104 年10月15日，你當時應 該在新八里汽車旅館，究竟情形為何？）當時豹哥傳line 跟我說李恩宗要K 他命，所以我致電潘冠瑜，由潘冠瑜自 行與羅衡聯絡。」等語綦詳（見偵5971卷三第195 頁）， 又核與羅衡迭於偵查、延押訊問時結證稱：本件毒品交易 是邱鼎漢要潘冠瑜跟我說李恩宗要購買毒品K 他命，當時 我人在新八里汽車旅館等語相符（見他5241號卷三第280 -1頁、偵聲65號卷第23頁、偵5971卷三第240 頁）。足認 邱鼎漢確有將「豹哥」於LINE訊息中所示李恩宗要購毒之 訊息轉遞予潘冠瑜，要潘冠瑜分別聯繫李恩宗及羅衡為K 他命毒品交易之事實，已堪認定。至邱鼎漢於本院審理時 所辯上開通話係聯絡他案妨害自由之犯行，惟綜覽卷附之 邱鼎漢、潘冠瑜、羅衡間之通聯對話，其間固有摻雜他案 妨害自由之梗概經過（見他5241卷一第212 至217 、236 、237 、265 頁），然明顯可與本案販賣毒品事宜區隔， 並無混淆不清之情事，是邱鼎漢於本院審理時所為上開辯 詞，顯屬避重就輕，且倘上開對話係關涉他案妨害自由之 事，則邱鼎漢應不致在本案歷經警、偵、原審甚至最高法 院撤銷發回前之歷次程序，均未提出此辯詞，直至本案最 高法院發回審理時始恍然於此，是邱鼎漢就此所為辯稱， 顯悖事實，不可採信。
② 邱鼎漢除於104 年10月15日下午5 時5 分許將李恩宗欲購 K 他命之訊息告知潘冠瑜外，於同日下5 時30分許，又聯 絡潘冠瑜問「你聯絡的怎樣」、潘冠瑜回稱「等一下錢就 拿錢（按指另案妨害自由事）」，邱鼎漢稱「不是（按非 指妨害自由事），我是說羅衡（指聯絡羅衡販毒品事）」 ，潘冠瑜回稱「那可以」，邱鼎漢又稱「錢跟阿兄算就好 」，之後又稱「跟豹哥算，豹哥講的，先過去」、「是羅 衡要過去，還是你要過去」，潘冠瑜回稱「羅衡」，邱鼎 漢又問「羅衡過去了嗎」，潘冠瑜回稱「他現在要出門」
等語（見他5241卷一第213 頁）；其後於同日晚上9 時58 分許，羅衡並向邱鼎漢聯繫回報其進度稱「15分鐘之內一 定到」等語（見他5241卷一第236 頁）。復據潘冠瑜於偵 查中證稱：「（邱鼎漢於104 年10月15日下午5:30致電你 ，問你是你要過去，還是羅衡要過去，錢要跟誰算，欲做 何事？）羅衡要過去，是指羅衡要去交付毒品給李恩宗， 錢是指販毒的錢。」等語明確（見偵5971號卷三第246 、 247 頁），顯見邱鼎漢除傳遞毒品交易之訊息，猶進一步 確認實際進行毒品交易之人究為潘冠瑜抑羅衡，以免錯漏 資訊，而無法順利完成毒品之交易；至有關毒品價金部分 ，邱鼎漢亦將「豹哥」之指示內容轉知予潘冠瑜輾轉告訴 羅衡，足堪認邱鼎漢就本案毒品之交易，確實投以助力， 以促其完成。
③ 於同日晚上10時4 分許，羅衡將毒品送抵現場，無法聯繫 潘冠瑜時，即聯絡求助於邱鼎漢稱「你有聯絡到小潘嗎」 、「我打給他都沒有通」；同日晚上10時10分許，邱鼎漢 稱「完全聯絡不到人」，羅衡稱「還是你給那個兄仔（指 李恩宗）電話」，邱鼎漢稱「那個兄仔電話我沒有」，羅 衡問稱「探索這個」，邱鼎漢回稱「我沒有」等語（見他 5241卷一第237 頁）。依羅衡在即將交付毒品之重要時刻 ，向邱鼎漢尋求協助之舉動，足見被告邱鼎漢實有相當輔 助之地位及角色。
⑵ 至邱鼎漢代李恩宗給付毒品價金1 萬3 千元一情，係李恩 宗取得K 他命後逕自決定，而邱鼎漢係接獲通知始代墊清 償，足堪認邱鼎漢未參與販毒構成要件之行為，亦非立於 決定、主導之地位；惟邱鼎漢之參與行為已然助益於本案 毒品之交易，實屬無疑：
① 羅衡毒品交付成功後之翌日，邱鼎漢於104 年10月16日下 午3 時48分許，電聯潘冠瑜稱「羅衡跟我討昨天的錢」， 潘冠瑜稱「昨天的錢要找豹哥拿」，邱鼎漢稱「幹你娘， 羅衡報1 萬3 、總共1 萬3 、他差不多賺6 千」（見他52 41卷一第217 頁）；同日晚上8 時13分許，邱鼎漢聯絡潘 冠瑜，潘冠瑜稱「豹哥不在，錢沒拿到」，邱鼎漢稱「是 喔」、「錢我回去給小衡，我先幫他出」等語（見他5241 卷一第265 頁）。就此經邱鼎漢於偵查中自承：「（譯文 中，你表示羅衡是跟你討昨天的錢，與你上述不符，究竟 情形為何？）因為我請潘冠瑜聯絡李恩宗後，羅衡送K 他 命過去，我以為李恩宗會付錢給羅衡，但因我先前有欠李 恩宗2 萬元，李恩宗跟我說，要付給羅衡的錢，就由我對 李恩宗的欠款扣除，事後是潘冠瑜私下跟我說，羅衡該次
拿K 他命給李恩宗，跟我報價1萬3千元，但其實羅衡從中 賺了約6千元，事後李恩宗也向我表示，羅衡給他的K他命 量，大約只值7、8 千元。」等語明確（見偵5971 卷三第 195 頁），另核與潘冠瑜於105年3月23日延押訊問時供稱 ：羅衡隔天（按指毒品交易之翌日）有打給我，要我轉述 邱鼎漢，叫我跟邱鼎漢要1萬3，我有跟邱鼎漢講，我沒有 從中獲利，我在跟邱鼎漢的對話中，由邱鼎漢提到「賺60 00」是指羅衡從中賺6千元等語相符（見偵聲62 卷第22頁 背面）。可徵邱鼎漢於毒品交易完成後，表達對於羅衡就 前一日販賣毒品售價，索價過高、利得過盛之不悅，依其 文意觀之，邱鼎漢並未預期羅衡之開價為1萬3千元之事實 ，堪認邱鼎漢確實未涉入價金之決定；至邱鼎漢固代李恩 宗先墊支毒品價金1萬3千元予羅衡，此乃係毒品交易完成 後，被動地依李恩宗單方決定由債務抵償之方式，是邱鼎 漢受指示於本案販賣毒品交易完成後所為之給付行為，實 非販賣毒品中價金交付之構成要件行為，已堪是認。 ② 然邱鼎漢藉由「豹哥」LINE之告知，得悉李恩宗欲購買K 他命之訊息，始聯絡潘冠瑜，之後由潘冠瑜立於羅衡及李 恩宗之間，作為買賣雙方訊息之傳遞者；邱鼎漢則於過程 中將「豹哥」指示毒品價金要向李恩宗或由「豹哥」墊付 之訊息轉知潘冠瑜，並確認究竟是潘冠瑜或羅衡要為毒品 之交付等情，足徵邱鼎漢實有確保毒品交易順利進行之助 益行為，亦屬無訛。
２、分析如附件所示之潘冠瑜與邱鼎漢、羅衡相關通訊監察譯 文，結合邱鼎漢、潘冠瑜、羅衡各自之陳述，堪認羅衡係 藉由潘冠瑜之助力始得知李恩宗所欲購買K 他命之數量、 品質；潘冠瑜立於羅衡、李恩宗之間，作為互為聯繫之橋 樑，未介入雙方洽購毒品之數量、品質、交易地點等實際 細節，僅催促羅衡儘快完成交易，潘冠瑜之參與行為，實 係提供助力於羅衡與李恩宗間完成K 他命毒品交易之行為 ：
⑴ 潘冠瑜與先於104 年10月15日下午5 時5 分許，接獲邱鼎 漢來電要其分別聯絡李恩宗及羅衡有關毒品交易之進行後 ，潘冠瑜旋即於同日下午5 時7 分許，聯絡李恩宗，問其 「今天怎樣」，李恩宗即回稱「那個喝的28，那個香煙跟 上次一樣」，潘冠瑜即稱「好」，李恩宗續問「你差不多 多久」，潘冠瑜回稱「宗哥我馬上入，馬上打電話跟你講 」，李恩宗又稱「那個要加強的，不要跟像上一次」，潘 冠瑜回稱「好，我知道」等語（見他5241卷一第212 頁） ，此據潘冠瑜於105 年5 月4 日偵訊供稱：「（來信表示
欲坦承販售毒品之犯行？）是，我也知悉羅衡要拿毒品給 他。」「（按通訊監察譯文）香菸是K 他命，28是指28公 克，當時在新八里汽車旅館跟羅衡說，若你有K 他命，你 自己拿給他，…」等語明確（見偵5971卷三第246 頁）， 另據羅衡於106 年1 月10日原審審理時結證稱：105 年10 月15日那天在汽車旅館，我聽到潘冠瑜在跟一個宗哥的大 哥講電話，他們電話講完之後，我就問潘冠瑜是否是上次 的那位大哥，潘冠瑜說是，並說宗哥他要毒品，講完之後 ，我就先離開汽車旅館去處理等語綦詳（見原審卷二第 185 至188 頁）。以本案係李恩宗透過電話將欲購毒品之 數量告知予潘冠瑜，並由潘冠瑜轉知此情予共同在場之羅 衡等情，足稽潘冠瑜確有提供電話作為李恩宗與羅衡間交 易聯絡之橋樑，然實未就交易之毒品數量、品質有任何主 導、決定或控制等情事。此據羅衡於原審審理時證稱：「 （你如何知道宗哥要買毒品及毒品的數量？）因為之前我 有去宗哥那裡一起跟他開趴過，東西就差不多是這樣，所 以也沒有指定要帶多少數量，就是我自己有多少就帶多少 過去」等語明確（見原審卷二第187 頁），是認潘冠瑜確 實未立於本案毒品交易中之數量、品質之決定地位等情， 信屬真實。
⑵ 此後，潘冠瑜陸續於附件所示通訊監察譯文（詳②③、⑤ 至⑭、⑱至㉓）等前後與李恩宗、羅衡共18通話內容，彰 顯潘冠瑜急切催促羅衡儘速將販賣之毒品送交李恩宗，他 方則向李恩宗回報最新進度，扮演買賣雙方聯絡橋樑之角 色。潘冠瑜固稱羅衡與李恩宗本為相識，本案是羅衡自行 與李恩宗聯繫云云；惟據潘冠瑜上開頻繁聯絡雙方、催促 買家羅衡儘快送達李恩宗所在之處所，甚至於晚上8 時55 分許時，潘冠瑜再聯絡羅衡催促稱「你先拿去給他」，羅 衡稱「我知道，我正在用啊（按指分裝毒品）」，潘冠瑜 回稱「我知道你正在用，還是我叫人家過去找你，我叫人 家先拿去給宗哥」，羅衡稱「因為就是我在用，就是要你 說的量，我用到那個量好了，我就馬上拿過去」，潘冠瑜 則稱「先拿一些過去，人家現在趕」等語（見他5241卷一 第216 頁），語氣之急切，意在催促羅衡即早將毒品送交 李恩宗，此據羅衡於105 年5 月4 日偵查中供稱：「（關 於本件要你送毒品K 他命、咖啡包給宗哥，邱鼎漢、潘冠 瑜是否均知情？）是，他們都知道，潘冠瑜按邱鼎漢之指 示，一直催我交付毒品給宗哥。」等語即明（見偵5971卷 三第240 頁）。是本案誠非潘冠瑜所辯，係任由羅衡與李 恩宗基於舊識而自行聯絡。依前開事證，足認潘冠瑜實立
於其間作為有益買賣雙方訊息之傳遞者，其中潘冠瑜固有 向羅衡稱：「我知道你正在用，還是我叫人家過去找你， 我叫人家先拿去給宗哥」等語，而有涉入毒品交付行為之 嫌，惟其終未有實質介入之實際作為，且據前後語觀之， 應認潘冠瑜此語，意在給予羅衡儘早交付毒品予李恩宗之 壓力，以不負豹哥交待事務之完成。本案潘冠瑜就毒品之 數量、品質、毒品之交付及交易價格，並無決定、主導、 控制或實際介入之情事，然其慇懃助力於本案毒品之交易 完成，灼然至明。
３、綜上，邱鼎漢辯稱僅係單純轉達李恩宗在找的訊息給潘冠 瑜，卻不知原因，完全不知交易過程亦未參與，通聯內容 為妨害自由之事云云；另潘冠瑜辯稱：是羅衡自行與李恩 宗交易毒品，過程其未參與云云，均核與其等前開自述各 節矛盾，且與行動電話通訊監察譯文相悖，無法採信。本 案邱鼎漢、潘冠瑜二人為毒品交易訊息之告知、傳遞與聯 絡，邱鼎漢於其間確認究係何人為毒品之交易，羅衡復向 邱鼎漢回覆毒品交易之進度，另由潘冠瑜立於販毒者及購 毒者之間，互為溝通之橋樑，其用意不僅在完成「豹哥」 所交託之任務，實已助益於本案毒品販賣交易之完遂。申 言之，若無邱鼎漢、潘冠瑜之行為，本案販毒之交易難竟 其全功，是邱鼎漢、潘冠瑜確有幫助販賣毒品之助益行為 ，誠臻明確。
４、邱鼎漢、潘冠瑜乃分別基於幫助販賣之犯意，協助羅衡本 案販賣毒品交易之進行，所為均屬構成要件以外之幫助販 賣行為，渠等與羅衡間，並無販賣毒品之犯意聯絡或行為 分擔：
⑴ 實務上針對幫助施用毒品與幫助販賣毒品之判準不一，而 其中幫助施用毒品與幫助販賣毒品之區別，應由其行為究 係造成毒品流通、助長毒品氾濫抑或僅係提供施用毒品者 得以接觸、吸食毒品之管道，而無涉及毒品流通、轉移過 程中主動積極之參與助益行為。否則不論係販賣或轉讓毒 品者，亦均有幫助施用毒品之意思，其等無法圖得較輕刑 罰之規制，即因其不僅對於施用毒品有所助益，且因其助 益於移轉毒品所有權之行為，衍然抵觸政府禁絕毒品泛濫 、流散之禁令，嚴重造成國民健康安全之重大危害，使受 毒品引誘之人終其一生都在毒品的束縛下沉淪，輕者反覆 出入監所，造成健康、工作、家庭問題及危機，重者衍生 其他犯罪、殃及後代甚至失去性命而有以致之。另幫助販 賣毒品與販賣毒品之區別，舉凡看貨、議價、洽定交易時 地、收款、交款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事
實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之 行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款、交款等屬 於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，則係分擔實行犯 罪行為，自應負共同販賣毒品罪責；反之，若無販賣之意 圖，復無上開構成要件之行為，自應評價為販賣毒品罪之 幫助犯。
⑵ 再查：
① 綜觀本案交易過程，顯係由「豹哥」將李恩宗需要K 他命 一情告知邱鼎漢後，再由邱鼎漢次第傳遞訊息予潘冠瑜、 羅衡，終由羅衡自任販毒者，於接獲李恩宗毒品數量及品 質之要求後，旋即外出購毒，負責毒品交易之執行。邱鼎 漢除將毒品交易之訊息加以傳遞，復在其間確認究係由何 人執行實際送交毒品，又羅衡則有向邱鼎漢回覆毒品交易 之進度等舉措；另潘冠瑜則在其中有與一方急切聯繫、反 覆催促羅衡，他方又不斷與李恩宗確認毒品送交狀況等情 事。然本案毒品交易之發動、數量、品質及交易地點等， 均係由李恩宗決定；另毒品真實之純度、實際交付之重量 及價格等，則係由羅衡單方主導，且係由李恩宗、羅衡議 定價金給付之方式，於販賣毒品構成要件事實之各該行為 ，依卷證資料所示，邱鼎漢與潘冠瑜均未參與亦未立於主 導、控制之地位，足見渠等與羅衡間，並無販毒毒品之犯 意聯絡或行為分擔。然其二人均非於訊息傳送後，即任由 羅衡與李恩宗自行溝通、聯絡交易訊息，係立於其中分別 為上開確認交易進度、居中聯繫等行為，其主觀上當有幫 助羅衡販賣毒品、確保交易進行且助長毒品流通、散布之 幫助犯意，已堪是認。
② 又邱鼎漢雖於毒品交易完成後，仍處理後續交易價金之實 際給付，終由邱鼎漢代墊毒品價金予羅衡等情；然邱鼎漢 實非立於議價或意在為價格之決定，而係於毒品交易完成 後，始被動受告知須代李恩宗給付毒品價金以抵銷債務； 再以邱鼎漢對潘冠瑜之通話中，展現對於羅衡索價過高之 不悅，已可認邱鼎漢不僅對於價格並非事先知情，且應無 決定、主導之地位，更無證據證明有朋分獲利之營利意圖 ，始有於得悉羅衡出價後，產生不滿情緒之可能。至潘冠 瑜在其間固積極、熱切地聯絡李恩宗與羅衡，惟其意在訊 息之互為傳遞，並無立於販賣者之一方為販賣毒品構成要 件行為之決定、主導，其固在戮力助益於毒品交易，惟依 卷證資料所示，其不知羅衡決定之價格於前，亦無證據資 料顯示與羅衡間有朋分獲利之事實。是邱鼎漢、潘冠瑜就 本案，應分別基於幫助販賣毒品之犯意，各為販賣毒品構
成要件以外之幫助行為，誠可是認。
（四）本案邱鼎漢、潘冠瑜係基於幫助販賣毒品之犯意，而參與 販毒構成要件以外之助益行為，分別屬幫助販毒行為，是 邱鼎漢、潘冠瑜否認幫助販賣毒品之辯詞，應均不足採。 邱鼎漢、潘冠瑜等人各犯上開幫助販賣毒品之犯行，已臻 明確。至邱鼎漢及其辯護人聲請拷貝新北地院104 年度聲 監字第2240號通訊監察書（他5241卷一第212 至217 、23 7 頁）中之監聽光碟一情，為釐清雙方通話之語氣云云； 惟查，各該通訊監察譯文，分別於警詢、偵訊及原審審理 ，經邱鼎漢、潘冠瑜及羅衡等人確認並說明其真實意涵， 邱鼎漢、潘冠瑜及羅衡等人之解釋說明，均核與字句文意 相通吻合，並無矛盾或邏輯不通等情事，且邱鼎漢、潘冠 瑜歷經警、偵及審理程序，均未就該譯文之內容提出譯文 不實、語意不清，或非其等於案發當時所為對話等之爭議 ，邱鼎漢固於本院審理時更詞稱：各該對話係針對他案妨 害自由所為云云，然業經本院認邱鼎漢就此所辯，實屬避 重就輕之詞，不足採信，論述如前，是邱鼎漢及其辯護人 聲請拷貝上開監聽光碟一情，誠無礙於本案事實之認定， 已無必要。本案邱鼎漢、潘冠瑜幫助販賣毒品之犯行事證 已明，應予依法論科。
二、論罪：
（一）按K 他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱 之第三級毒品，不得販賣。又按幫助犯，係指以幫助他人 犯罪之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構成 要件之行為者而言（最高法院），最高法院100 年台上字 第1523號判決意旨參照。本案依被告邱鼎漢、潘冠瑜就本 案參與之歷程觀之，其等所為非構成要件行為，且未分得 販毒獲利，並無證據證明被告邱鼎漢、潘冠瑜對販賣毒品 行為本身有以自己犯罪之意思參與之主觀意思，所為各該 行為，係對本件販賣K 他命毒品行為提供助益之行為，應 認被告邱鼎漢、潘冠瑜分別係基於幫助之意思，為販賣第 三級毒品K 他命之構成要件以外行為，應僅成立幫助犯。 是核被告邱鼎漢、潘冠瑜所為均係犯刑法第30條第1 項、 毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪。（二）又幫助犯屬於從犯，從屬於正犯而成立，刑法上既無「共 同幫助」之情，也無「幫助共同」可言（最高法院33年上 字第793 號判例意旨、本院暨所屬法院70年度法律座談會 刑事類第17號參照）。另檢察官雖認被告邱鼎漢、潘冠瑜 所為係共同正犯，然被告邱鼎漢、潘冠瑜僅係提供助力而 為前揭幫助犯行，尚無具體證據足認被告係基於自己犯罪
之意思而為上開犯行，公訴意旨尚有誤會。又因共同正犯 與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之 基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯 之分，毋庸引用刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴之法 條（最高法院102 年度台上字第1998號、99年度台上字第 5741號、96年度台上字第2061號判決意旨參照）。 （三）被告邱鼎漢前因施用第二級毒品案件，經新北地院以104 年度簡字第23號判決判處有期徒刑5 月確定，於104 年4 月7 日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在 卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，係累犯（最高法院104 年度第6 次刑 事庭會議決議參照）。復斟酌被告前揭構成累犯之罪，雖 與所犯幫助販賣第三級毒品罪，罪質不同，然被告前案所 犯之罪，罪質較本案輕微，受徒刑執行完畢，理應心生警 惕，然在執行完畢後約莫半年左右期間，又再犯本案幫助 販賣毒品之重罪，顯見對刑罰之反應力薄弱，不知警惕， 再犯本件罪質更為嚴重之幫助販賣毒品罪，助長毒品之流 通、泛濫，益見其惡性，所犯幫助販賣第三級毒品罪，法 定最低本刑為有期徒刑7 年，即使依累犯加重，再依刑法 第30條、第59條減輕事由（詳述如後）先加後遞減之，已 無過苛之情，此等刑度亦與其行為惡行相當，本院依上開 各情，比例衡量結果，按司法院釋字第775 號解釋意旨， 認仍應依刑法第47條第1 項之累犯規定加重其刑。（四）被告邱鼎漢、潘冠瑜各犯幫助販賣第三級毒品之犯行，應 依刑法第30條第2 項之規定，被告邱鼎漢依法先加後，與 被告潘冠瑜各減輕其刑。
（五）依被告邱鼎漢、潘冠瑜參與之犯罪情節，僅為助益本案販 毒品行為之遂行，不辱「豹哥」任務之交託以促成毒品交 易應為犯罪之動機，依卷證資料顯示，其2 人未趁機索得 好處，甚至未取得分文獲利，是認被告邱鼎漢依累犯加重 ，與被告潘冠瑜縱均依幫助犯之規定，各減輕其刑後，量 處最低之刑，仍屬過重，客觀上足以引起一般人同情，情 輕法重，自有情堪憫恕之處，各爰依刑法第59條規定，被 告邱鼎漢依法先加後，與被告潘冠瑜各均遞減輕其刑。三、撤銷原判決之理由與量刑：
（一）原審就被告邱鼎漢、潘冠瑜部分據以論科，固非無見。惟 查被告邱鼎漢、潘冠瑜所為應成立上開犯行之幫助犯，原 審認係共同正犯，容有違誤，業經本院說明如前。被告上 訴意旨，仍執前詞，否認犯行，雖無理由，惟原判決既有 上開瑕疵，應由本院予以撤銷改判。
（二）爰以行為人責任為基礎，審酌被告邱鼎漢、潘冠瑜無視於 國家防制毒品危害之禁令，而為幫助販賣第三級毒品犯行 ，助長國內毒品氾濫，危害國人身體健康及社會治安，犯 後否認犯行，飾詞卸責，兼衡及其等幫助販賣毒品之數量 、犯罪所得金額，暨其犯罪之動機、目的、手法、素行、 智識程度、生活及家庭經濟狀況等一切情狀，各量處如主 文第2 、3 項所示之刑。
四、沒收：
（一）被告邱鼎漢、潘冠瑜為本案犯行後，刑法關於沒收之規定 ，業於104 年12月30日修正、公布，並自105 年7 月1 日 起施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律 適用，應一律適用新法之相關規定。又「本法總則於其他 法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其 他法律有特別規定者，不在此限」，刑法第11條定有明文 。再毒品危害防制條例第19條於105 年6 月22日修正、公 布，並自105 年7 月1 日起施行，為刑法沒收章之特別法 ，該條例第19條第1 項修正為：「犯第4 條至第9 條、第 12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。（二）扣案之被告邱鼎漢持用如附表編號一所示門號之行動電話 （含SIM 卡1 枚）、被告潘冠瑜持用如附表編號二所示門 號之行動電話，係被告邱鼎漢、潘冠瑜分別用以幫助羅衡 聯繫販毒犯行之物，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 2 份及上開通訊監察譯文存卷可佐（見偵5971卷二第38至 41、44至47頁，他5241卷一第212 至217 、236 至237 、 265 頁），分別應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，各為宣告沒收。
（三）未扣案之販毒所得1 萬3 千元，最終僅係由羅衡取得，本 件既無證據足證被告邱鼎漢、潘冠瑜有各因其幫助販賣毒 品之行為，分得上開犯罪所得1 萬3 千元，依上開說明， 自無從宣告沒收及追徵。
（四）至被告邱鼎漢於警拘提搜索扣案之如附表編號至所示 其他物品（見他5241卷三第80至81頁），均與本件上開被 告所犯等罪無涉，爰不於本件為沒收審查之處理，均附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、47條第1 項、第30條第1 、2 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張江澤
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳微
中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑