臺灣高等法院刑事判決 108年度上更一字第14號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃振帝
選任辯護人 詹以勤律師
葉慶人律師
吳尚道律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法
院105年度訴字第422號，中華民國105年12月15日第一審判決(起
訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵緝字第1024、1025號)，
提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃振帝明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑貳年陸月。 事 實
一、黃振帝明知搖頭丸（即「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」， 簡稱MDMA)係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二 級毒品，及「愷他命」（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係同條例 第2 條第2項第3款規定之第三級毒品，亦經中央衛生主管機 關明令公告列為管制藥品。而MDMA經中央衛生主管機關明令 公告此類（安非他命類）藥品不准登記藥品及禁止使用，屬 藥事法第22條第1 項規定之禁藥，另未經核准擅自製造之愷 他命則屬同法第20條第1 款所定之偽藥，未經許可均不得轉 讓。黃振帝於民國103 年11月23日凌晨前某不詳時日，自不 詳管道取得喚之為「搖頭丸（除MDMA外，另有其他毒藥物成 份詳後述，本判決以下以「搖頭丸」稱之）」及愷他命之毒 藥物，因未經許可擅自製造，易攙雜成份不詳毒藥物，經檢 驗確含有「對-甲氧基甲基安非他命」(下稱PMMA，行為時為 第三級毒品〈於106 年1月5日公告改列第二級毒品〉，惟均 屬安非他命類之禁藥），及「4-甲氧基安非他命」(下稱PMA ，為第二級毒品，亦屬安非他命類之禁藥），及愷他命均屬 藥事法所規定之偽、禁藥。黃振帝明知上開毒藥物為偽、禁 藥，竟基於轉讓偽、禁藥之犯意，於103年11月23日凌晨0至 4 時許之間，與吳旻駿、林緒峰、吳佳純、王鍾興、游嘉雯 等人，在新北市○○區○○路000 號之「愛摩兒時尚旅館」 （以下稱系爭旅館）223號房內聚會，黃振帝將摻混有PMA、 MDMA、PMMA等安非他命類禁藥（「搖頭丸」）若干顆及愷他 命之偽藥數公克，均取出放置在系爭旅館房間桌上，供在場
之吳旻駿、林緒峰、吳佳純、王鍾興、游嘉雯等人自行拿取 施用，以此方式轉讓含安非他命類之禁藥（「搖頭丸（確切 毒藥物成份，詳前述）」及偽藥愷他命予吳旻駿、林緒峰、 吳佳純、王鍾興、游嘉雯，預計最後依上開在場之人，各自 施用數量分攤偽、禁藥費用。嗣於同日凌晨4 時許，游嘉雯 因短時間內施用混合多種毒品之安非他命類禁藥（「搖頭丸 」）及偽藥愷他命後，發生多種藥物中毒而身體不適，於同 日上午5 時許，由前夫王鍾興、及友人吳佳純將其緊急送至 醫院急救，惟游嘉雯因混合施用PMMA、MDMA、PMA 及愷他命 等偽、禁藥，導致中毒性休克，於到達醫院前死亡（死亡與 黃振帝轉讓偽、禁藥之行為無因果關係），另黃振帝、吳旻 駿、林緒峰隨後亦趕赴醫院，然黃振帝為逃避查緝即於途中 自行離去，而尚未向其他人收取偽、禁藥費用。嗣警據報前 往醫院詢問王鍾興、吳旻駿、吳佳純、林緒峰等人（下稱王 鍾興等其餘在場人）始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院 104年度第3次刑事庭會議決議）。又法院於何種情況，得認 為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之 證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是 否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事 人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成 欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其 外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判 決參照）。查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外
之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官 、上訴人即被告黃振帝（下稱被告）及辯護人於本院言詞辯 論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為 證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證 據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據 能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前 揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情 形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定 ，應認均有證據能力。
貳、認定被告犯罪之證據與理由
一、訊據被告供承有於上開時、地，提供喚之為「搖頭丸」及愷 他命之第二、三級毒品予吳旻駿、林緒峰、吳佳純、王鍾興 、游嘉雯等人之事實，亦供認觸犯轉讓偽、禁藥之罪（見本 院上更一卷第47頁反面、第49頁、第106頁反面)。又查安非 他命類藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經系統具有 強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反 應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副 作用，業經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部，以 下沿用舊機關名稱）分別於68年7月7日衛署藥字第000000號 ，69年12月8日衛署藥字第000000號，與75年7月11日衛署藥 字第000000號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案；行 政院衛生署79年10月9 日衛署藥字第000000號公告，並禁止 安非他命類於醫療上使用。爰MDMA、PMMA、PMA 為安非他命 類毒品、管制藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥 ，在國內亦無合法醫療用途。另愷他命自90年8月7日起為藥 事法所規範之藥品，於91年1 月23日公告為第三級毒品，於 91年2月8日公告為第三級管制藥品，須經中央衛生主管機關 核准發給藥品許可證後始得製造、輸入、輸出並為醫藥上使 用，如未經核准擅自輸入，即屬禁藥；若未經核准擅自製造 ，即屬偽藥。而愷他命因屬第三級管制藥品，其使用須由醫 師開立管制藥品專用處方箋且限由醫師使用，且目前行政院 衛生署核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之液體注射劑， 適應症為全身麻醉，故不得將愷他命製劑用於上開核准許可 證以外之用途，此有行政院衛生署管制藥品管理局（已改名 行政院衛生福利部食品藥物管理署，以下沿用舊機關名稱） 93年6月4日管證字第0000000000號函釋在案可查，而本件被
告轉讓予上開在場人施用之愷他命，非液體注射劑態，且卷 內亦無事證可證係自國外非法輸入，惟交付上開在場人使用 之被告並非醫師，亦非用於醫藥或科學上之需用，有本案卷 證可參，是其來源為未經中央衛生主管機關核准製造之偽藥 自明。是被告上開任意性自白，與愷他命核屬藥事法第20條 第1 款之偽藥，而搖頭丸屬藥事法第22條第1項第1款所規定 經公告為安非他命類之禁藥相符，並有死者游嘉雯之體內毒 藥物檢驗報告（詳後述）在卷可稽，亦有王鍾興等其餘在場 人之尿液檢驗報告在卷可參，是被告有事實欄所載之事實， 應堪認定。
二、另查：被告與吳旻駿、林緒峰、吳佳純於103 年11月22日晚 間，因受死者游嘉雯之邀，前往王鍾興、死者游嘉雯（二人 已於103年2月8日離婚，但仍同住)位於新北市中和區之住處 欲一同施用毒品，因王鍾興顧慮家中有幼兒在，遂提議改至 同市永和區○○路000 號系爭旅館，被告隨即與王鍾興、吳 旻駿、林緒峰、吳佳純前往該旅館000 號房內，游嘉雯隨後 到場，於同年月23日凌晨0時至4時許一同施用毒品，現場所 施用之毒品「搖頭丸」、愷他命均係被告提供；嗣於同日凌 晨4時許，游嘉雯因身體不適，於同日上午5時許由王鍾興、 吳佳純將其送醫，游嘉雯仍於到達醫院前死亡，另被告與吳 旻駿、林緒峰隨後亦趕赴醫院，惟被告於途中自行離去等情 ，業據證人王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純於偵查及原審 審理時證述綦詳(見相驗卷〈103年度相字第1569號卷〉第75 至78頁反面、偵11478卷〈104年度偵字第11478號卷〉第134 至145 頁，原審卷一第53至87頁），並有新北市政府警察局 永和分局新生派出所蒐證照片、新北市政府警察局永和分局 104年1月19日新北警永刑字第0000000000號函暨所附轄內游 嘉雯死亡案現場勘察報告、現場示意圖、現場勘察照片、勘 察採證同意書、刑事案件證物採驗紀錄表、扣案毒品送驗紀 錄表、新北市政府警察局104年1月9日新北警鑑字第0000000 000號鑑驗書、交通部民用航空局航空醫務中心(航藥鑑字第 0000000號)毒品鑑定書、臺灣新北地方檢察署相驗屍體冰存 單、檢驗報告書、相驗筆錄、相驗屍體證明書等資料在卷可 參（見相驗卷第37至60、133至202、79至85、95至97頁）， 可證死者游嘉雯與王鍾興等其餘在場人，在上開時間系爭旅 館房內，均施用由被告基於轉讓偽、禁藥之犯意，交付「搖 頭丸」數顆及愷他命數公克偽、禁藥（毒藥物）後，發生游 嘉雯後送醫急救不治死亡之情。上開事證可資為被告前開任 意性自白之補強證據。
三、自死者游嘉雯之血液檢驗結果，與王鍾興等其餘在場人之尿
液檢驗結果，尚難憑以認定其等所施用之毒藥物（偽、禁藥 ）有不同，理由如下：
(一)又死者游嘉雯送醫後，經醫院抽取血液送驗，檢出毒品PMA( 0.822ug/mL)、毒品PMMA(0.496ug/mL)、Ketamine（0.163ug /mL)成分等情，有法務部法醫研究所(法醫毒字第000000000 0號，檢體為游嘉雯送醫抽血後送驗，詳本院上訴卷第130頁 ）毒物化學鑑定書附卷為憑（見相驗卷第121頁)；而其餘在 場人王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純於案發當日到案後， 經警採集尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司， 先以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀確認檢 驗結果，王鍾興、吳旻駿、吳佳純均呈愷他命陽性反應，林 緒峰則呈MDMA（搖頭丸）、愷他命陽性反應，而上開在場人 之初步檢驗結果，安非他命類、MDMA、愷他命均呈陽性反應 ，有該公司103年12月4日濫用藥物檢驗報告4 份、新北市政 府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼 對照表附卷足稽(見偵11478卷第107至111頁）。(二)又依台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於105 年11月21日 台生技藥字第0000000 號函覆原審載以「本實驗室目前尚未 建立尿液中PMA、PMMA毒品成分檢測方法…」(見原審卷二第 46頁），可知即使時至今日，台灣尖端先進生技股份有限公 司仍無針對PMA 、PMMA毒品之檢測方法，是本件案發時，就 王鍾興等其他在場人之尿液，不論初步檢驗或確認檢驗均未 針對尿液中有無PMA 、PMMA毒品成分進行檢測，且王鍾興、 吳佳純、吳旻駿等之尿液檢體警察機關因作業流程已銷燬， 而未保存，有原審電話紀錄1紙在卷可查（見原審卷一第116 頁），致無從再對上開在場人之尿液檢體有無PMMA、PMA 毒 品反應再行檢測。
(三)再，台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於108年5月10日台 生技醫字第0000000 號函覆本院載以「本實驗室依初步檢 驗採用EIA 酵素免疫分析法，尿液檢體中濫用藥物或其代謝 物之濃度高於或等於校正檢體之閾值讀值時，應認定為陽性 。…、經本實驗室查詢實驗室檢體編號AF00000、AF00000 、AF00000、AF00000〈尿液檢體編號為F0000000、F0000000 、F0000000、F0000000，依序為吳佳純、王鍾興、林緒峰、 吳旻駿之尿液檢體〉，於初步檢驗時，安非他命類之閾值為 500ng/mL，其校正檢體之閾值讀值皆為498ng/mL，本實驗室 依校正檢體之閾值讀值做為判讀數據」等語（見本院更一卷 第62頁），上開公司再次說明，上開檢驗報告，就王鍾興等 其他在場人之尿液，初步檢驗結果判定上開各人安非他命類 、MDMA、愷他命均呈陽性反應，係依該檢驗方法之實驗數據
為判定，洵屬有據。
(四)復查臺北榮民總醫院於108年6月12日北總內字第0000000000 號函覆本院稱「二、PMA(4-甲氧基安非他命）、MDMA（3,4- 亞甲基雙氧甲基安非他命)、PMMA（對-甲氧基甲基安非他命 ）皆可能因毒藥物本身結構上和安非他命類似，施用者服用 含上述全一成份之毒藥物後，其尿液經酵素分析法(EIA）篩 檢時檢驗結果可能呈現安非他命類陽性反應，經氣相層析質 譜儀(GS/MS）確認時檢驗結果卻呈安非他命、甲基安非他命 陰性反應」（見本院更一卷第68頁）。可知施用PMA 、PMMA 毒藥物後，因PMA 、PMMA毒藥物本身結構上和安非他命類似 ，致施用者體內尿液檢體，經以酵素免疫分析法初步檢驗， 可驗呈安非他命類陽性反應乙情，據此以論，臺北榮民總醫 院上開函文與台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司就王鍾興 等其他在場人之尿液初步檢驗結果所呈安非他命類陽性反應 之結果，乃相一致而堪以採認。
(五)綜上，王鍾興等其他在場人，在同上時地，因施用被告所提 供含有MDMA、PMMA、PMA之「搖頭丸」及愷他命之毒藥物(偽 、禁藥）後，其等之尿液檢體，經以酵素分析法(EIA）篩檢 時，檢驗結果驗呈安非他命類陽性反應，雖與氣相層析質譜 儀檢驗方法確認結果，驗呈之毒品陽性反應不同，仍具有證 據參考價值，資此與死者游嘉雯之體液檢驗結果相互驗證， 另參酌王鍾興、吳旻駿、吳佳純、林緒峰等人之偵查及原審 證詞，尚無法憑以認定死者游嘉雯在前往系爭旅館房內前另 有施用被告所提供之「搖頭丸」及愷他命以外之PMA 、PMMA 毒藥物，是被告辯稱：不知道游嘉雯另施用其他毒品云云， 即非可採。另辯護人聲請本院向台灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司函詢初步檢驗結果呈安非他命類陽性反應，是否包 含PMMA、PMA毒藥物云云(詳本院上更一卷第63頁正反面）乃 就調查已明事項再為聲請，顯無調查必要。
(六)從而，依上開死者血液檢驗結果，與王鍾興等其他在場人之 尿液初步檢驗結果均呈安非他命類陽性反應乙情，及依上開 在場人之證詞（詳後述），亦查無死者除於上開時地施用被 告所轉讓「搖頭丸」及愷他命外，另有施用其他毒品之事實 ，是被告上開時地基於轉讓偽、禁藥之犯意，所提供之「搖 頭丸」含有毒品MDMA、PMMA、PMA 乙情應堪認定。而MDMA、 PMMA、PMA 毒藥物本身結構上和安非他命類似，業經中央衛 生主管機關公告禁止使用於藥物，而為藥事法第22條第1 項 第1 款所定之毒害藥物，屬藥事法之禁藥甚明。而被告雖辯 稱：不知所轉讓之「搖頭丸」另含有PMMA、PMA 毒品成分， 然被告明知所轉讓之藥丸為「搖頭丸」，而毒品危害防制條
例第2條所列管之搖頭丸（MDMA，即「3,4 -亞甲基雙氧甲基 安非他命），本身化學結構與安非他命類似，即屬藥事法第 22條第1項第1款所定禁止使用於藥物之毒害藥物，而屬藥事 法之禁藥，是被告縱未認其所轉讓之「搖頭丸」另含有其他 安非他命類之毒藥物PMMA、PMA ，無礙其明知搖頭丸屬安非 他命類之禁藥而轉讓之犯意及事實，是綜合上開事證，足見 被告有如事實欄所載之轉讓禁藥「搖頭丸」及偽藥愷他命之 事實，應堪認定。
四、被告係有償轉讓「搖頭丸（摻混有PMA 、MDMA、PMMA等毒藥 物成分）」和愷他命予王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純、 游嘉雯等人施用：
⒈證人王鍾興於偵查中證稱：當晚毒品「搖頭丸」是「小總」 （即被告）帶的，K菸我不清楚是誰帶的，我有吃1顆搖頭丸 、吸幾根K 菸，我用這些毒品沒有拿錢給誰，開房間的錢是 我先出，其他人1人給我新臺幣（下同）1,000元等語（見相 驗卷第75頁）。嗣於原審審理時證稱：我們到愛摩兒汽車旅 館有施用Ｋ他命、「搖頭丸」，當天毒品是否放置在旅館桌 上，時間太久我忘記了；我有大概聽到錢的事，好像多少錢 多少錢；因為我跟被告不熟，他不太會跟我講話。（問：既 然被告沒跟你說要如何算錢，為何你會施用被告所提供的毒 品？）這我不太了解。因為我老婆（指游嘉雯）有說她付錢 給某某人，其餘我不太瞭解；當天Ｋ他命應該是放在汽車旅 館桌上，我不了解是誰拿出來的等語（見原審卷一第73至79 頁）。
⒉證人吳旻駿於偵查中證稱：103 年11月23日凌晨在愛摩兒旅 館內之「搖頭丸」、Ｋ他命是被告提供的，搖頭丸1顆賣300 元，Ｋ他命沒說怎麼算，被告說最後再一起算多少錢，但因 為出事所以沒跟我們收到錢；我用2顆搖頭丸，K菸抽幾根不 知道；被告把Ｋ他命放桌上，我就直接拿來用，沒有去算我 用多少等語(見偵11478卷第137、138頁，相驗卷第77頁反面 ）。嗣於原審審理時證稱：我與被告國中同校，在彩券行打 工時才又見到被告而認識；當天我進入旅館000 號房後，我 不記得有無看到毒品放在桌上。（問：你於偵查中回答檢察 官「我到的時候房間桌上已經有毒品了」，所述是否實在？ ）應該是，只是時間太久忘記了；我們當時是請被告先幫我 們拿毒品，應該是吳佳純跟被告講的。（問：你有無詢問房 內其他人這些毒品是誰的？）我知道，我們當時去，我有跟 被告拿來吃，我說看我自己的部分多少我就付自己的，被告 只是幫忙拿而已；我們講好要去玩，可是拿不到毒品，被告 有門路拿得到，就請被告幫忙拿，看最後各人施用多少再各
自付自己的錢；我有施用搖頭丸、Ｋ他命，忘記施用幾顆搖 頭丸；被告後來有說搖頭丸1個300元。Ｋ他命沒有特別講價 錢；我當場沒有付搖頭丸的價金。現場毒品都是我們請被告 一開始就拿來的，打算這些東西share ，各自用多少就付自 己的部分，當天因為臨時突發狀況，出事後趕快將人送醫， 大家也沒有給被告價金。（問：你們使用之前，理解中就是 用完要給錢？）我自己的部分當然要給錢；我不可能叫被告 請我等語（見原審卷一第54至63頁）。
⒊證人吳佳純於偵查中證稱：103 年11月23日凌晨在愛摩兒旅 館房內之搖頭丸、Ｋ他命是綽號「小總」之人（即被告）提 供的，搖頭丸1顆300元，Ｋ他命怎麼算我沒有印象，但因為 出事情所以藥頭沒收到錢。當晚「小總」並非先問我們需要 多少毒品才帶來，而是他身上有多少就帶多少；我有用1 顆 搖頭丸、抽幾口k菸等語(見偵11478卷第137頁、相驗卷第76 頁反面）。嗣於原審審理時證稱：我是透過吳旻駿認識被告 的。當天是我們麻煩被告拿毒品到愛摩兒汽車旅館，是我聯 繫的，因為聽說被告拿毒品較便宜，所以才麻煩被告拿。（ 問：被告有無向你們說明搖頭丸如何計算價金？）我不是很 清楚，我去汽車旅館前已經喝了蠻多酒，我沒有給被告錢也 不清楚如何計算；偵訊中我回答「搖頭丸1顆300元」是我之 前聽到的價錢。（問：當天被告有無跟你們說提供Ｋ他命的 價錢？）我沒有太大印象，我最後沒給錢。當天被告提供我 2顆搖頭丸，我吃了1顆，另1 顆交給王鍾興，我有用Ｋ他命 ，但用幾根沒太大印象。（問：事後為何沒付錢給被告？） 當時朋友有生命危險，只想趕快將她送醫，根本不會有人講 到錢的事，後來就與被告沒有聯絡了等語（見原審卷一第64 至72頁）。
⒋證人林緒峰於偵查中證稱：103 年11月23日凌晨在愛摩兒旅 館內之搖頭丸、Ｋ他命是綽號「小總」之人（即被告）提供 的。當天沒人先跟「小總」說要多少毒品，我也不知道他怎 麼抓帶的量，大概他有在玩，身上多少有一些。我當天跟王 鍾興、吳佳純、「小總」一輛車過去，進房後小總就把他身 上的Ｋ他命、搖頭丸都拿出來，他說搖頭丸1顆350元，Ｋ他 命最後再算等語(見偵11478卷第138、139頁）。嗣於原審審 理時證稱：我只認識吳佳純，其他人我都不認識；我施用搖 頭丸、Ｋ他命。搖頭丸是被告帶來的。（問：被告有無跟你 說搖頭丸如何計價？）我跟被告不熟，我使用的搖頭丸就自 己給錢，因為不熟不想欠被告任何東西，除了Ｋ他命是事後 計算的。（問：當時被告有無主動開口說搖頭丸1 顆多少錢 ？)我記得當時我朋友說很便宜，好像是300元。毒品並非被
告請的，我與被告不熟，當然要給他錢等語（見原審卷一第 80至86頁）。
⒌由上開證人所證述，可知其等當時相約施用毒品同歡，因被 告有管道取得毒品，故由被告提供便宜的毒品予在場之人施 用，且吳旻駿為被告國中同校友人，吳佳純係透過吳旻駿認 識被告，王鍾興與被告不熟，林緒峰則與被告並不認識，被 告與在場之人並非均有相當情誼，毒品又非價格低廉之物， 衡情無隨意贈予不熟、不認識之人施用之理，觀諸上開證人 證詞，亦無人提及該次毒品由被告請客，其中證人吳旻駿證 稱毒品是share 的、施用多少就各自付自己的部分等語，證 人王鍾興證稱有聽到錢的事等語，證人林緒峰、吳佳純均曾 證稱搖頭丸之價格，足認在場之人均有最後仍需各依施用數 量給付毒品費用之共識，參以其他人亦需攤付旅館人頭費用 予租房之王鍾興，可知該次毒品派對，應非單由某人出資請 客，僅因後來發生游嘉雯身體不適之事，致其他人未及支付 毒品費用予被告而已。故本件被告主觀上基於提供毒品予在 場之人施用同歡，最後再收取費用之意思，而轉讓毒品一情 ，堪以認定，是被告辯稱：我是請他們吃的，係無償提供毒 品予在場之人施用云云，應係為避免遭認定為刑責較重之販 賣毒品罪所為卸責之詞，自非可採。至辯護人辯稱被告本案 行為僅構成幫助施用一節，惟所謂幫助施用毒品，乃指單純 意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用 者代購毒品之情形，而本件被告供稱其所提供之毒品，係先 前向買家購買施用後剩下的（見原審卷二第24頁），自非受 施用者之委託出面代購取得毒品以便利、助益施用，尚與幫 助施用之情形有別，是辯護人此部分辯解，應非有據。 ⒍另查，王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純等人於上開時、地 均有施用被告所提供之「搖頭丸」與愷他命之事實，已據其 等證述如上，另游嘉雯亦於上開時、地施用被告所提供之搖 頭丸、Ｋ他命一情，業據證人王鍾興於檢察官偵訊時證述明 確（見相驗卷第75頁，另詳後述）。可證死者游嘉雯及王鍾 興等其他在場人均有施用被告基於轉讓之故意而交付之禁藥 「搖頭丸」及偽藥愷他命之事實至明。尚難僅因死者游嘉雯 送醫後抽血之血液檢體，並未檢出一般人所認知之毒品搖頭 丸（MDMA，即「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）之成份達一 定閾值以上之濃度(見相驗卷第121頁），即否認其有施用被 告所提供禁藥「搖頭丸」及偽藥愷他命之事實。 ⒎據上足認被告基於有償轉讓之犯意，同一時地轉讓數量不詳 之禁藥「搖頭丸(摻雜安非他命類之毒品MDMA、PMA及PMMA成 分）及愷他命予王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純、游嘉雯
之事實，堪以認定。
五、被告轉讓上開偽、禁藥之行為，與游嘉雯死亡結果間並無相 當因果關係：
1.由證人王鍾興於偵查中證稱：凌晨4 時許游嘉雯在那裡翻滾 ，我問她吃了幾顆，她說「1 顆」、「吐就好」，她到床沿 趴著，臉朝下沒在動，也沒吐，我覺得奇怪，把她翻身，看 到她眼睛上吊；游嘉雯當時有用搖頭丸、K 他命，在本案之 前大概1、2年前有用過搖頭丸和K菸等語(見相驗卷第75頁） ；證人吳旻駿於偵查中證稱：我沒看到游嘉雯用什麼毒品， 只看到她在沙發上滾來滾去，當時我想她可能是用搖頭丸， 她前夫（即王鍾興）把她放到床上去，我有聽到她說「我補 1顆，不要跟我老公說」等語(見相驗卷第77頁）；證人吳佳 純於偵查中證稱：游嘉雯在沙發區有說「我再補1顆(搖頭丸 ）」，之後她在沙發區滾來滾去，看起來像是high過頭；我 有看到游嘉雯抽k菸跟拉k，但沒看到她吃搖頭丸的過程等語 （見相驗卷第76頁）；證人林緒峰於偵查中證稱：我有看到 游嘉雯抽k菸及拉k，沒看到她用搖頭丸的過程，當時游嘉雯 躺在沙發上抖腳，好像有發抖等語（見相驗卷第78頁），均 可證死者游嘉雯於短期間內混合施用被告所提供之禁藥「搖 頭丸」及偽藥愷他命後，即出現身體不適之情形。而游嘉雯 死亡後經解剖複驗並請法務部法醫研究所鑑定死因，解剖結 果記載為「肺水腫、臟器鬱血、無外傷」，死亡經過研判記 載「肺高度水腫是使用PMMA、PMA 及Ketamine相關病變，同 時使用更可能有加成作用，造成毒性，死因是混用毒品」、 「研判死亡原因：甲、中毒性休克。乙、PMMA、PMA、Ketam ine中毒。丙、混合使用PMMA、PMA、Ketamine」等內容，有 法務部法醫研究所(103）醫剖字第0000000000號解剖報告書 、該所(104）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書（見相驗卷 第124至132頁），足認游嘉雯之死亡係因上開時地混合施用 被告所提供之「搖頭丸」及愷他命，且游嘉雯加量多施用1 顆「搖頭丸」(計2顆）等情，從而可認死者游嘉雯確係因施 用被告所提供之禁藥「搖頭丸（摻混安非他命類之毒品MDMA 、PMA及PMMA成分)及愷他命，同時混合施用上開多種毒藥物 而有加成作用，因此中毒性休克死亡，然被告轉讓禁藥「搖 頭丸」及偽藥愷他命後，參照上述王鍾興等其他在場人之證 詞可知，死者游嘉雯既係自己決意施用上開偽、禁藥，且自 行控制其施用方法、數量，被告並未以轉讓上開偽、禁藥之 方式介入死者游嘉雯之施用行為，於被告轉讓偽、禁藥行為 與死者游嘉雯之死亡之結果間，因果歷程既因死者游嘉雯之 己意及施用行為而中斷，自難認兩者於客觀上具有相當因果
關係。
⒉又死者游嘉雯施用上開毒藥物後，因身體不適，在床上翻滾 時，經當時同居，且曾具婚姻關係之前夫王鍾興及友人吳佳 純將死者游嘉雯緊急送至醫院急救，另被告、吳旻駿、林緒 峰隨後亦趕赴醫院，僅黃振帝為逃避查緝於途中自行離去等 情，此部分事實，業經被告所是認，並經上開證人證述明確 ，又縱認被告與死者游嘉雯等人，因共處一室施用毒藥物， 於發現游嘉雯身體不適，因對於自己危險前行為而有救護義 務，以防止死亡結果發生之防止義務，而認被告對死者游嘉 雯之死亡結果發生，具有保證人地位而有救護義務，然游嘉 雯身體發生不適時，同具有保護人地位之前夫王鍾興及友人 吳佳純已將其送醫，是被告縱因避免遭查緝而中途下車離去 未趕往醫院，亦難認其有未履行救護義務之過失行為。是死 者游嘉雯之死亡結果，被告亦無怠於送醫救護之過失行為。 ⒊另按加重結果犯以行為人客觀上能預見結果之發生，而主觀 上無預見為要件，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背 其本意時，則屬故意範圍（最高法院47 年台上字第920號判 例參照），被告客觀上雖有轉讓偽、禁藥之行為，而游嘉雯 亦因施用上開偽、禁藥而發生死亡結果，然因死者游嘉雯對 於上開偽、禁藥之施用方法及數量，具有自己決定之意志及 自由，被告對死者游嘉雯之施用行為並未介入，是死者游嘉 雯之死亡結果，與被告轉讓偽、禁藥行為之因果關係已然中 斷，從而被告明知偽、禁藥而轉讓之行為，與死者游嘉雯發 生死亡之加重結果間，並無過失責任可言，尚難遽以明知偽 、禁藥而轉讓，因所致人於死之加重結果犯相繩。六、綜上所述，被告轉讓摻混有MDMA、PMA 、PMMA之禁藥「搖頭 丸」及偽藥愷他命予王鍾興、吳旻駿、林緒峰、吳佳純、游 嘉雯等人之犯行事證明確，洵堪認定，應依法論罪科刑。參、論罪科刑
一、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，藥事法第83條於104年12月 2日修正公布，並自同年月4日起生效施行，該條第1 項修正 前規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、 寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，修正後則規定「明 知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保 、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣5千萬元以下罰金」。是修正後將第83條第1項轉讓偽
藥、禁藥罪之法定刑自「得併科5 百萬元以下罰金」，提高 為「得併科5 千萬以下罰金」之規定，經比較新、舊法律， 修正後藥事法第83條第1 項並無較有利於被告之情形，自應 依刑法第2條第1項前段規定適用被告行為時即修正前藥事法 第83條第1項之規定。
二、又按刑法第2條第1項所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言 ，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰 之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之 法令變更，均不屬本條所謂法律變更之範圍，自無上開規定 之適用。行政院於105 年12月28日以院臺法字第0000000000 號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，將原屬 於附表三之第三級毒品「對－甲氧基甲基安非他命（Para－ methoxymethamphetamine、PMMA）」，更名為「甲氧基甲基 安非他命（methoxymethamphetamine、MMA ）」並改列為附 表二之第二級毒品（見本院上更一卷第40-4至40-7頁），自 105 年12月28日生效，乃行政上適應當時情形所為之事實變 更，並非刑罰法律有所變更，無論該公告內容為如何之變更 ，其效力祇及於以後之行為，要難溯及既往的影響公告以前 之違反毒品危害防制條例行為，應無刑法第2條第1項之適用 ，合先敘明。
三、按PMA、MDMA均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之 第二級毒品，PMMA、愷他命係同條例第2條第2項第3 款規定 之第三級毒品。其中PMA、MDMA、PMMA屬藥事法第22條第1項 第1 款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之「禁藥」；而被 告轉讓之愷他命為結晶體狀，為被告所自承（見原審卷二第 27頁），非注射液形態，顯非合法製藥所得，復無從證明係 自國外非法輸入之禁藥，自屬國內違法製造之「偽藥」，均 如前述。被告明知所轉讓之「搖頭丸（MDMA，即「3,4-亞甲 基雙氧甲基安非他命）」含有一般人所認知上開毒品成份， 縱然不知該「搖頭丸」另摻混有PMMA、PMA 亦不礙其對搖頭 丸為藥事法所定禁藥之明知。被告明知上開毒品分屬第二、 三級毒品，亦屬藥事法之偽藥、禁藥，竟基於轉讓之故意， 於同一時地同時轉讓多人(游嘉雯及王鍾興等4人）施用，其 轉讓PMA 、MDMA之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項 之轉讓第二級毒品罪，該當修正前藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪；其轉讓PMMA之行為，該當於毒品危害防制條例第 8條第3項之轉讓第三級毒品罪，亦構成修正前藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪；其轉讓愷他命之行為，該當於毒品危 害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，亦構成修正前
藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，均屬於同一犯罪行為同 時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕 法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防 制條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以 上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，毒 品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為 「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，縱 有毒品危害防制條例第6 項轉讓達一定數量之加重情形，其 法定刑亦較104年12月2日修正前之藥事法第83條第1 項轉讓 偽藥、禁藥罪之法定本刑「7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣5 百萬元以下罰金」為輕。從而，依重法優於輕法之法理 ，應優先適用104年12月2日修正前之藥事法第83條第1 項之 轉讓偽藥、禁藥罪處斷。
四、核被告所為，係犯修正前之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪。被告於上開時間、在系爭旅館房內，放置禁藥「搖頭丸 」數顆及偽藥愷他命數公克，任由王鍾興、吳旻駿、林緒峰 、吳佳純、游嘉雯等人接續數次取用該禁藥、偽藥，係基於 單一轉讓偽、禁藥之單一決意而實行轉讓行為，各該行為獨 立性薄弱，依社會通念，難以強行分開，應論以接續犯一罪 。被告以一行為同時觸犯轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪，係一行
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