臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第510號
上 訴 人
即 被 告 藍洺洋
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院107 年度易字第
381 號，中華民國107 年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣
宜蘭地方檢察署107 年度偵字第2344號、第2563號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告藍洺洋犯刑 法第321 條第1 項第2 款毀越安全設備竊盜罪，及與林建昌 （業經原審法院判處罪刑確定）共同犯同條款毀壞安全設備 竊盜罪，分別判處有期徒刑8 月、10月，應執行有期徒刑1 年4 月，並就未扣案之犯罪所得電動電鑽3 支、電動磨切機 1 支、電動線鋸機1 支、監視器主機1 台、電鑽電池2 顆、 磨切機電池1 顆、電鑽配件1 批、七里香1 盆、杜松6 盆、 翠米茶1 盆諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額，及說明其餘犯罪所得真柏3 盆、黃楊2 盆業經被害人鐘漢鏗領回，不予宣告沒收，核其認事用法及 量刑均無不當，應予維持，除事實部分之犯罪事實㈡第2 至 3 行「於106 年4 月13日凌晨某時許」，應予更正為「於10 6 年4 月13日凌晨4 時許」，證據部分應補充「106 年4 月 13日凌晨4 時許竊盜現場附近之道路監視器畫面照片4 張（ 有拍攝到9197-TN 號貨車載運竊得盆栽之畫面，本院卷第23 7 至238 頁）」、「被告另案經檢察官起訴之本院107 年度 上易字第2421號竊盜案（按：該案經判決無罪確定）之宜蘭 分局警卷內之監視器畫面照片（有拍攝到被告於106 年2 月 26日12時19分許，在宜蘭縣○○市○○路000號前，打開000 0-00號貨車副駕駛座車門，嗣該車離開後，於同日14時51分 許又返回同一地點，旋被告自該車副駕駛座下車等畫面，宜 蘭分局警卷第9至13頁）」外，其餘均引用第一審判決書記 載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：依證人林建昌於偵訊及原審之證詞，均 無法證明伊有與林建昌共同竊取鐘漢鏗盆栽之事實，唯一不 利於伊之證據為林建昌遺落在現場之含被告DNA 的口罩，就 此，證人林建昌已證稱該口罩係其向伊借機車時，從機車置
物箱拿去借用後，放在口袋，遺落在現場。且證人林建昌於 偵訊中證稱與其一起去現場之人並非伊，而是另有他人。本 案2 件伊都沒有去偷，請改判無罪等語。
三、經查：
㈠原審依調查證據之結果，認定被告藍洺洋意圖為自己不法之 所有，於民國105 年12月10日6 時10分許，前往宜蘭縣○○ 鄉○○○路0 號林晏良經營之工廠，毀壞浪板翻越牆壁侵入 工廠內，竊取電動電鑽3 支、電動磨切機1 支、電動線鋸機 1 支、監視器主機1 台、電鑽電池2 顆、磨切機電池1 顆、 電鑽配件1 批（共價值新臺幣〈下同〉3 萬元），所為係犯 刑法第321 條第1 項第2 款之毀越安全設備竊盜罪；又與林 建昌於106 年4 月13日凌晨某時許（應更正為凌晨4 時許） ，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小貨車，至鐘漢鏗位於宜蘭 縣○○鄉○○○路000 號住處旁空地，先破壞他人架設在竹 林四周用以禁止他人進入之鐵網圍籬後，進入鐘漢鏗住處旁 之空地，徒手竊取鐘漢鏗之七里香1 盆、真柏3 盆、杜松6 盆、翠米茶1 盆、黃楊2 盆（共計13盆，價值60萬元），依 刑事訴訟法第300 條規定變更檢察官原起訴之刑法第320 條 第1 項竊盜罪，認被告所為係與林建昌共犯刑法第321 條第 1 項第2 款之毀壞安全設備竊盜罪，業於判決理由中論述綦 詳；於量刑時復審酌被告不思以正當手段獲取財物，為一己 之私、圖不勞而獲，竊取被害人林晏良、鐘漢鏗之財物，足 見被告主觀漠視他人財產權利、客觀上造成被害人林晏良、 鐘漢鏗法益受損之程度非屬輕微，亦未能回復，所為甚值非 難，被告犯後否認犯行，態度不佳，兼衡被告犯罪之動機、 目的、手段、自陳國中肄業之智識程度、家庭經濟貧寒之生 活狀況、所竊財物價值等一切情狀，分別判處有期徒刑8 月 、10月，應執行有期徒刑1 年4 月，復就沒收部分說明：被 告之犯罪所得除業經被害人鐘漢鏗領回之真柏3 盆、黃楊2 盆外，其餘均應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 所為量刑已就刑法第57條規定詳為審酌，尚稱妥適，既未逾 越法定刑度，亦無明顯失當或不合比例原則之處。 ㈡被告於本院仍辯稱：本案2 件我都沒有去偷云云。經查： ⒈105 年12月10日竊盜（被害人林晏良）部分： ⑴查105 年12月10日案發當天警方獲報至林晏良所經營之 工廠現場，於當日即在工廠後方遭破壞之浪板的正下方 鐵窗處扣得手套1 只，此有現場照片在卷可按（礁溪分 局警卷第22至26頁）。因依現場照片所示，竊嫌明顯就 是從上開浪板處侵入工廠內，且因上開浪板位在高處，
竊嫌顯然是攀爬鐵窗而循此往上，進而破壞上開浪板後 侵入工廠內，是故，足以推知該只手套乃是竊嫌在攀爬 鐵窗時所遺留。而上開手套1 只經送鑑定結果，手套內 側微物檢出之DNA-STR 型別係與被告之DNA-STR 型別相 符，有內政部警政署刑事警察局107 年3 月13日刑生字 第0000000000號鑑定書在卷可證（礁溪分局警卷第11至 13頁），故本件侵入工廠竊盜之犯行乃是被告所為，至 為明確。被告辯稱：伊是做工的，戴過的手套很多，而 且手套是在案發現場外面發現的，伊沒有去偷竊云云， 要非可採。
⑵前揭內政部警政署刑事警察局107 年3 月13日刑生字第 1070900216號鑑定書，係就上開扣得之手套內側微物， 與被告唾液進行DNA-STR 型別檢測鑑定。而前開鑑定所 依據之被告唾液，是由宜蘭縣警察局蘇澳分局員警於10 5 年11月22日採集被告口腔黏膜而得，此有內政部警政 署刑事警察局107 年11月19日刑生字第1078014997號函 附經被告藍洺洋簽名捺印之口腔黏膜DNA 樣本採集卡在 卷可按（原審卷第126 至127 頁），故被告於原審及本 院均對前揭鑑定所憑之其DNA 樣本有所質疑，均不可取 。
⑶從而，被告辯稱其未為本件竊盜犯行云云，並不足採。 ⒉106 年4 月13日竊盜（被害人鐘漢鏗）部分： ⑴證人林建昌於107 年4 月23日警詢時之陳述，雖為被告 以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，但原判決已斟 酌107 年4 月23日警詢當天，係警方在比對現場查獲遺 留之口罩上有被告之DNA 後，隨即至宜蘭監獄詢問證人 林建昌，詢問前已對林建昌為權利告知，當時林建昌應 無充裕時間權衡其陳述之利害得失，較少受他人干預之 可能，且經原審勘驗林建昌該次警詢錄音光碟結果，認 林建昌當時之陳述未受引誘，確具任意性，因認證人林 建昌該次警詢陳述雖與其審判中證述不符，但具有較可 信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依 刑事訴訟法第159 條之2 規定，該次警詢陳述具有證據 能力，原判決所認核屬妥適。
⑵綜觀證人林建昌之107 年4 月23日警詢陳述、107 年5 月4 日偵訊證述及107 年10月23日原審證述內容： ①證人林建昌於偵訊中，附和其於106 年6 月16日警詢 中所言，稱：跟我一起去現場竊取盆栽的，是綽號「 老鼠」之人，不是在庭的被告藍洺洋云云，且就現場 遺留有被告DNA 之口罩乙節，其稱：我是跟被告藍洺
洋借機車，機車前面有口罩云云（偵字第2563號卷第 33頁反面至第34頁），但查，證人林建昌先是稱：我 本來自己有買口罩，對方約我去，我知道一定是不好 的事情，所以我才會帶口罩云云，然其旋而又謂：我 帶去現場的口罩是從我向被告藍洺洋借的機車前面的 置物箱拿的云云，究竟其帶去現場的是自己買的口罩 ？還是從被告機車置物箱內拿的口罩？所述反覆不一 ，顯難採信。且經檢察官詢以「為何（現場遺留的） 口罩鑑定出來沒有你的DNA 」，證人林建昌答稱：我 沒有戴在口上，我只是放在口袋而已云云（偵字第25 63號卷第34頁），既稱其已從被告機車置物箱內拿取 口罩帶去竊盜現場，卻又稱其並未加以使用，僅只是 將該口罩放在口袋內而已云云，所述不具合理性。 ②證人林建昌於原審作證時，改口稱：伊於案發當天沒 有到現場竊取盆栽，伊因欠人家高利貸，人家叫伊出 來頂罪；伊是在寫自首狀（按：為106 年5 月8 日， 原審卷第139 頁）後有向被告借機車去現場看一下， 那時候機車前方有1 個口罩，伊就拿來借用云云（原 審卷第91頁反面至第93頁反面）。然查，本案警方是 於106 年4 月13日案發當天接獲報案後到現場，於當 日即在現場遭竊嫌破壞的鐵網圍籬處扣得該口罩1 只 ，此有勘察採證同意書、證物清單、現場照片在卷可 按（羅東分局警卷第19至20、23頁），故證人林建昌 於原審所謂：伊在寫自首狀（即106 年5 月8 日）後 有向被告借機車去現場看一下，拿機車上的口罩來借 用，致口罩遺留現場云云，顯不可信。
③證人林建昌於107 年4 月23日警詢時陳述：…（問： 你有認識藍洺洋這個人嗎？）認識啊。…（問：他有 去嗎？）他，他有去啊。（問：有就有，沒有就沒有 ，在那邊你不知道。你們兩個嗎？）嘿啊。（問：他 有參與嘛。）有…就…有啊。…就這樣子啊，就兩個 而已啊。（問：開誰的車去？）誰的車我不知道。（ 問：是藍洺洋找你去的就對了？）嘿啊。他找的啊。 …（問：你是怎麼去？）就只有開那台車去而已。（ 問：那誰去載你？）這樣就是他啦等語（羅東分局警 卷第8 頁，原審卷第163 頁反面至第165 頁反面之原 審勘驗107 年4 月23日警詢錄音光碟勘驗結果），核 以警方據報到場後在遭破壞的鐵網圍籬處扣得之口罩 1 只，經送鑑定結果，口罩內側微物檢出之DNA-STR 型別與被告之DNA-STR 型別相符，此有內政部警政署
刑事警察局107 年3 月30日刑生字第1070900302號鑑 定書在卷可憑（羅東分局警卷第14至17頁），可見證 人林建昌此次警詢中證稱被告參與本案竊盜犯行等語 ，足以採信。又，本案竊嫌於106 年4 月13日偷竊得 手後，是使用9197-TN 號貨車載運竊得之盆栽離開， 此有現場附近道路監視器畫面照片在卷可證（本院卷 第237 至238 頁），而查，經調閱被告另案經檢察官 起訴之本院107 年度上易字第2421號竊盜卷案（按： 該案經判決無罪確定），該案之宜蘭分局警卷內，有 被告於106 年2 月26日12時19分許，在宜蘭縣○○市 ○○路000 號前，打開9197-TN 號貨車副駕駛座車門 之監視器畫面照片，嗣該車離開後，於同日14時51分 許又返回同一地點，旋被告自該車副駕駛座下車等事 實，亦有監視器畫面照片在卷可參（宜蘭分局警卷第 9 至13頁），可見被告確實曾經搭乘涉及本案之9197 -TN 號貨車。被告於本院辯稱：我是請朋友開這部車 來幫我搬家載東西，我是把我的東西搬上車，並不是 我去開這部車或坐這部車，我沒有使用這部車云云（ 本院卷第249 頁），並不可採。由此，益徵證人林建 昌於107 年4 月23日警詢中證稱被告參與本案竊盜犯 行等語，確符實情，堪值採信。
⑶綜此，證人林建昌於107 年4 月23日警詢中之證述方屬 可信，其嗣於偵訊及原審改稱：伊是向被告借機車，拿 取機車上的口罩，致口罩遺留案發現場云云，說詞一再 反覆，無非迴護被告之詞，要非可取。被告執證人林建 昌於偵訊、原審之證詞，辯稱其未與林建昌共同竊取鐘 漢鏗之盆栽云云，並不可採。
四、綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 連雅婷
法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高建華
中 華 民 國 108 年 10 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321 條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣宜蘭地方法院刑事判決 107年度易字第381號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 藍洺洋 男 43歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住宜蘭縣○○鄉○○村○○路00號
（現於法務部矯正署宜蘭監獄執行中）
上列被告因竊盜案件，經檢察官張立言提起公訴（107 年度偵字第2344號、107 年度偵字第2563號），本院判決如下： 主 文
藍洺洋犯毀越安全設備竊盜罪，處有期徒刑捌月。又共同犯毀壞安全設備竊盜罪，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年肆月。未扣案之電動電鑽叁支、電動磨切機壹支、電動線鋸機壹支、監視器主機壹台、電鑽電池貳顆、磨切機電池壹顆、電鑽配件壹批、七里香壹盆、杜松陸盆、翠米茶壹盆均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、藍洺洋前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度 訴字第204號判決判處有期徒刑10月、1年，定應執行有期徒 刑1年6月確定，又因竊盜案件，經本院以100年度易字第211 號判決判處有期徒刑7月、7月，定應執行有期徒刑1年，復 經臺灣高等法院以100年度上易字第1951號判決駁回上訴確 定，另因竊盜案件，經本院以100年度易字第332號判決判處 有期徒刑7月，再經臺灣高等法院以100年度上易字第1770號 判決駁回上訴確定，又因施用毒品案件，經本院以100年度 訴字第321號判決判處有期徒刑9月，經臺灣高等法院以100 年度上訴字第2777號判決駁回上訴確定，復因竊盜案件，經 本院以100年度易字第335號判決判處有期徒刑11月確定，另 因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第282號判決判處有
期徒刑8月確定，上開數罪再經本院以100年度聲字第729號 裁定定應執行有期徒刑5年2月確定，於100年9月21日入監執 行，於104年1月27日假釋出監並交付保護管束，本應於105 年5月19日假釋期滿，然經撤銷假釋，應執行殘刑1年3月22 日，復因竊盜等案件，經本院以105年度訴字第341號判決判 處有期徒刑1年、1年，定應執行有期徒刑1年10月，後經臺 灣高等法院以105年度上訴字第3168號判決駁回上訴確定， 又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106年度訴字第 43號判決判處有期徒刑1年2月確定，另因違反毒品危害防制 條例案件，經本院以106年度訴字第305號判決判處有期徒刑 1年、1年1月，定應執行有期徒刑2年確定，再因施用毒品案 件，經本院以106年度訴字第248號判決判處有期徒刑7月確 定，於106年10月19日入監執行上開殘刑1年3月22日及有期 徒刑1年10月、1年2月、2年、7月，目前仍在執行中（均不 構成累犯）。詎猶不知悛悔，分別為下列犯行： ㈠藍洺洋意圖為自己不法之所有犯意，於105年12月10日6時10 分許，前往宜蘭縣○○鄉○○○路0號林晏良經營之工廠， 將浪板之螺絲釘鬆脫，拆下浪板後，隨即翻越具防閑功能而 為安全設備之隔間牆，侵入工廠內，竊取電動電鑽3支、電 動磨切機1支、電動線鋸機1支、監視器主機1台、電鑽電池2 顆、磨切機電池1顆、電鑽配件1批等物（共價值新臺幣【下 同】3萬元），後經警員於浪板下方鐵窗扣得手套1只，採集 跡證送請鑑定，經檢驗檢出一男性DNA-STR主要型別，比對 後與藍洺洋之DNA-STR型別相符，始悉上情。 ㈡藍洺洋與林建昌（經本院以106年度簡字第748號判決判處有 期徒刑3月確定）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於 106年4月13日凌晨某時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小 貨車，至鐘漢鏗位於宜蘭縣○○鄉○○○路000號住處旁空 地，先以不詳物品破壞他人架設在竹林四周用以禁止他人進 入屬於安全設備之鐵網圍籬後，從竹林進入鐘漢鏗之菜園， 再進入住處旁之空地，趁鐘漢鏗疏未注意看管財物之際，徒 手竊取鐘漢鏗所有置於住宅旁空地之七里香1盆、真柏3盆、 杜松6盆、翠米茶1盆、黃楊2盆（共計13盆，價值60萬元） ，得手後隨即駕駛上揭自用小貨車載運離開，後經警員於鐵 網圍籬處扣得口罩1只，採集跡證送請鑑定，經檢驗檢出一 男性DNA-STR主要型別，比對後與藍洺洋之DNA-ST R型別相 符，始悉上情。
二、案經林晏良、鐘漢鏗分別訴由宜蘭縣政府警察局礁溪分局、 宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。關於證人林晏良於警詢及證人林建昌於106年6月13日於 警詢所為之證述，係被告藍洺洋以外之人於審判外所為之陳 述，被告否認上開證人於警詢之證據能力，而公訴人未特予 證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，是 依上開規定，上開警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實 ，應無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無 非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主 義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本件證人鐘漢鏗 在案發後經警製作筆錄，於詢問過程中，製作筆錄之員警未 有何強暴、脅迫或以其他不正方法等情事，是以上開證人之 警詢筆錄依法雖屬傳聞證據，原不具證據能力，然其陳述既 未經檢察官及被告就其證據能力表示異議，於審判程序中亦 經本院提示並告以要旨，且各由檢察官及被告表示意見，復 審酌上開言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別 可信性，本院自得逕以卷附上開證人之警詢筆錄採為認定事 實之依據。
㈢被告於準備程序中，雖認證人林建昌於107年4月23日警詢時 之證述不具有證據能力云云，而證人林建昌於本院審理時亦 證述：那時警察說有採集到被告的DNA，伊說如果有證據就 直接起訴被告就好云云。惟查：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢
察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原 屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159 條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高 法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。 ⒉證人林建昌於本院審理中雖證述：那時警察說有採集到被 告的DNA，伊說如果有證據就直接起訴被告就好云云，惟 107年4月23日員警至法務部矯正署宜蘭監獄詢問證人林建 昌，詢問前已明確為權利告知，證人林建昌並無表示當日 員警有對其刑求、利誘或脅迫等情，本件並無證據顯示證 人林建昌於警詢時之陳述有何違反其任意性之情形，就證 人林建昌於107年4月23日警詢時製作筆錄之客觀環境，應 具有可信之特別狀況，而證人林建昌係與被告共同至案發 地竊盜之人，其就親自經歷之事實所為之陳述，自屬證明 犯罪事實存否所必要，應得為證據。另據本院勘驗證人林 建昌於107年4月23日之警詢錄音光碟，關於被告有共同至 案發現場竊盜一節，均為證人林建昌自行說出，並非員警 引誘下證人林建昌始證述，亦未有警員恐嚇利誘之語氣， 有勘驗筆錄1份附卷可稽（見本院卷第163頁背面至第165 頁背面），證人林建昌於偵、審中亦始終未主張警員於警 詢中有對其刑求或有其他違法取供之情事，已足認證人林 建昌於警詢中並無任何受強暴、利誘、脅迫或刑求等不正 取供之情形存在，足認上揭警詢筆錄確係警員依證人林建 昌基於自己之自由意思之證述而為記載。
⒊綜合以上情況判斷，證人林建昌警詢筆錄內容既係根據其 陳述之內容所記載，已如前述，該筆錄內容之公正客觀性 即無由質疑，參酌證人林建昌於警方比對現場拾獲之口罩 有被告之DNA 後，隨即至法務部矯正署宜蘭監獄對其製作 筆錄，考量證人林建昌於製作筆錄時應無充裕時間權衡其 陳述之利害得失，且其內容亦較少受他人干預之可能，其 內容應與案件之真實較為相近，且警員在詢問證人林建昌 之前有依法告知其所得行使之3 項權利，證人林建昌對於 警員之權利告知內容自應甚為明瞭，顯見警詢筆錄均是出 於證人林建昌之真意，且與事實相符，綜合以上情況判斷 ，本院認證人林建昌於警詢時之陳述，具有較可信之特別 情況。是證人林建昌於警詢中之陳述與在本院審理時之陳 述不符，而其警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實存否所必要，既如前述，此項審判外之陳述 自具有證據能力。
㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文
，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。同法第159 條之1 第2 項亦有 明文可參。而依第159 條之1 傳聞法則例外之立法理由，乃 檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告 以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳 述。故該條第2 項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或 書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之 證據調查，須係出於違法取供者或具有具結能力之被告以外 之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。查證人林建 昌、張朝雄在臺灣宜蘭地方檢察署，經檢察官告知具結義務 及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊 筆錄及證人結文在卷可參，被告未就前開證人之陳述是否顯 有不可信之狀況詳加釋明，參以上揭法條規定，本院亦得以 上開證人於偵查中之證述採為本件證據。
㈤本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有關聯性， 且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或 經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴 訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，堪認均 有證據能力。
二、訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：林晏良工廠被偷不是伊 做的，那個地方伊沒有去過；鐘漢鏗住處旁空地被偷伊也沒 有作，伊認識林建昌，之前林建昌住在伊那裡，因為林建昌 有被伊趕出去過1次，除了此事沒有其他仇恨糾紛，伊不知 道車牌號碼0000-00號自用小貨車是何人所有，伊沒有貨車 ，當初警察借訊說比對DNA是105、106年都沒有比對到，但 是伊於99年因竊盜案與林秋男共犯有被採集DNA已經建檔， 怎麼可能沒有比對到，警察說106年伊被別的分局抓到重新 鑑定，但是伊106年沒有被別的分局查獲而移送，伊只有被 礁溪分局查獲過而已，且在106年也沒有再被重新採集DNA鑑 定，警察在製作警詢筆錄時有跟伊說一開始沒有鑑定到伊的 DNA，然後因為伊跟林秋男的案子才比對到云云，經查： ㈠關於被害人林晏良之部分：
⒈於105年12月10日6時10分許，位在宜蘭縣○○鄉○○○路 0號林晏良經營之工廠，遭他人竊取電動電鑽3支、電動磨 切機1支、電動線鋸機1支、監視器主機1台、電鑽電池2顆 、磨切機電池1顆、電鑽配件一批等物，此為被告所不否 認，並據證人林晏良於本院審理時證述明確，此部分之事 實，應堪認定。
⒉被告雖以前揭情詞置辯，惟據證人林晏良於本院審理時證
述：本案工廠當時是有在營業中，算是休閒玩DIY的地方 ，工廠有裝警報器，工廠大門是鐵門式，當時伊在是睡夢 中被鄰居通知工廠警報器在響，所以伊才前往，警報器是 鐵門被拉開就會響，伊去的時候看現場狀況，竊嫌進入之 後從鐵門出來，所以警報器才響，竊賊是爬牆進入鐵門出 來，該處是鐵皮屋，所以竊賊將鐵皮屋的上面拆除1塊浪 板下來，從該處爬進去，警礁偵字第1070007448號卷第24 頁就是竊賊入侵的位置，小偷是把浪板掀開之後，人爬進 去，偷完之後拉開鐵門從大門出來，當天沒有在現場找到 破壞浪板的工具，伊去現場看到時候，鐵門已經被拉開一 半，經伊清點，裡面有電鑽3支、電動磨切機1支、電動線 鋸機1支、監視器主機1台、電鑽電池2顆、磨切機電池1顆 、電鑽配件遭竊，那年伊遭竊4次，這次的損失是這樣， 價值3萬元左右，伊到現場才報警，伊怕是警報器壞掉， 所以先來確認，確認遭竊後伊立刻報警，警察一下就到現 場，竊賊是從鐵皮屋上方浪板拆除後進入，本來浪板是好 的，警礁偵字第1070007448號卷第23頁背面下圖照片警察 圈出的位置就是當天手套遺留的地方，當時沒有下雨，前 一晚有下雨，警察到的時候伊跟警察有小聊一下，他們馬 上連絡採集人員到現場，不到20分鐘採集人員就到了等語 （見本院卷第94頁至第95頁背面），而於竊賊入侵浪板下 方窗戶鐵窗處扣得之手套1只，經警送鑑結果，與被告的 DNA-STR型別相符，亦有內政部警政署刑事警察局鑑定書1 份及照片1張附卷可參（見宜蘭縣政府警察局礁溪分局警 礁偵字第1070007448號刑案偵查卷宗第11頁至第13頁、第 23頁），觀諸該鐵窗係在遭破壞浪板正下方，若非攀爬鐵 窗時而不小心將該手套遺落於該處，被告之手套自無可能 出現在該處，足以認定本件竊盜犯行確係被告所為，被告 否認竊取證人林晏良工廠內之工具，自非可採。 ㈡關於被害人鐘漢鏗之部分：
⒈於106年4月13日凌晨某時許，鐘漢鏗位於宜蘭縣○○鄉○ ○○路000號住處旁空地，遭他人竊取七里香1盆、真柏3 盆、杜松6盆、翠米茶1盆、黃楊2盆，此為被告所不否認 ，並據證人鐘漢鏗於本院審理時證述明確，此部分之事實 ，應堪認定。
⒉被告雖以前揭情詞置辯，惟據證人鐘漢鏗於本院審理時證 述：於106年4月13日早上8時30分許伊發現盆栽13盆被人 偷走，前一天晚上伊要睡覺前，盆栽都還在家裡，盆栽放 的位置離伊家不遠，在伊家屋外，伊早上起來看到下雨， 就去菜園，就看到小偷從菜園過去的足跡，伊就去看盆栽
，看到盆栽很亂，有被搬動的感覺，伊就去點，發現少了 13盆，盆栽1盆就是要2個人才搬的動，13盆一定要貨車才 載的走，後來有發現小偷遺留口罩，是留在搬盆栽要往外 面馬路經過的竹林裡面，竹林裡面沒有盆栽，也沒有伊種 的植栽，只有竹林而已，警羅偵字第1070010201號卷第28 、29、30、31頁就是伊種盆栽的地方，警羅偵字第107001 0201號卷第27頁旁邊這個竹林就是伊剛才所說搬盆栽到外 面要經過的竹林，伊種植盆栽的地方沒有用什麼東西圍住 ，所以從竹林到種盆栽的位置不用拆除什麼東西，伊家大 門可以到這裡，旁邊的菜園也有路到這裡，菜園那邊也沒 有圍起，從馬路要進入竹林，接下來就是經過伊的菜園， 後來才是伊放盆栽的地方，馬路要進入竹林的地方有鐵網 ，伊發現鐵網有被剪開，鐵網被剪開才走進去，這片竹林 不是伊的，伊在警局時稱當天清點後發現有七里香1盆、 真柏9盆、翠米茶1盆、黃楊2盆遭竊，損失共計60萬元， 價值是超過60萬的，伊算大約，伊平常就有賣盆栽，所以 算的出來大約多少錢，光七里香那盆就要45萬，裡面最貴 就是那盆七里香，其實還有杜松好幾盆不見，當時警詢筆 錄就是把杜松及真柏寫在一起，真柏其實只有3盆，杜松 是6盆，後來有領回黃楊2盆、真柏3盆等語（見本院卷第 88頁至第89頁背面），核與證人林建昌於107年4月23日於 警詢時證述：伊於106年6月13號17時16分，製作第1次警 詢筆錄有部分不實在，就帶伊去的那個不實在，與綽號老 鼠不實在，伊做人頭而已，那個人教伊這樣說的，伊有認 識被告，住哪裡伊不知道，但是伊知道這個人，只有知道 而已，沒有說很深交的朋友，跟他沒有仇恨或糾紛，這個 案件發生之後，警方鑑識人員到現場採集採證，在竊案現 場採集到犯嫌所遺留的黑色口罩，黑色口罩經送往內政部 警政署警察局比對結果與被告相符，該竊案被告有沒有參 與，伊做人頭而已，要問他們啊，被告有去啊，被告有參 與，在第1次警詢筆錄中伊供述是跟老鼠共同犯案，那是 他教伊要這樣說，因為伊自首嘛，他說這樣刑期會比較少 ，就叫伊去拿的人啊，但是伊不知道他是誰，不是被告， 是別人，這個到時候，起訴書什麼的不是都看得到嗎，他 會不會去找伊家裡人的麻煩，本竊案被害人所失竊盆栽共 有13盆，伊在第1次警詢筆錄交付5盆，其他的不是在被告 那邊，他就說已經死了，伊不知道啊，伊有問說那剩下的 呢，他就說都死了，樹伊又不懂，當天的情形就這樣子啊 ，就兩個而已啊，誰的車伊不知道，是被告找伊去的，他 是當天找伊的，就只有開那台車去而已，就是被告開車載
伊去，伊不知道那裡面有1盆叫七里香，伊都是先搬去旁 邊，再上車，都1個人搬1盆，伊不記得有大盆，伊記得都 小小1盆而已不是嗎，就是這樣，伊也不知道，樹伊就不 懂，他就說，伊自首啊，樹載去還啊，載去還就只有這些 而已，他就說剩下的都死光了，伊就載去還，伊也不知道 後面還有民事的問題，他沒有跟伊說搬哪一盆，就隨機的 ，搬得動的就搬，這是伊第1次，所以伊也傻傻的等語相 符（見本院卷第163頁背面至第165頁背面），而於竊賊入 竹林鐵網圍籬處扣得之口罩1只，經警送鑑結果，與被告 的DNA-STR型別相符，亦有內政部警政署刑事警察局鑑定 書1份及照片1張附卷可參（見宜蘭縣政府警察局羅東分局 警羅偵字第1070010201號刑案偵查卷宗第14頁至第17頁、 第25頁），足以認定證人林建昌於107年4月23日於警詢中 證述與被告共同至證人鐘漢鏗之住處旁竊取盆栽一節，堪 予採信。
⒊證人林建昌檢察官訊問時雖證述：本案是伊於106年6月以 自首狀自首，當時有人跟伊一起去，他說綽號叫「老鼠」 ，伊有欠高利貸的錢，伊只是去當個人頭還錢而已，自首 狀是他們幫伊寫的，盆栽也是他們叫伊載去警局，說這樣 子判刑會比較輕，可以還他們高利貸，不是被告叫伊當人