臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1737號
上 訴 人
即 被 告 張鼎沅
選任辯護人 謝宜庭律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第2
90號，中華民國108年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北
地方檢察署107年度偵字第21485號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
張鼎沅緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及接受法治教育肆場次。
事 實
一、張鼎沅意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，分別為下列 犯行：
㈠於民國107年4月14日14時許，與網友簡慶柱相約在新北市板 橋區府中捷運站附近逛街，並於同日14時20分許一同前往位 在新北市板橋區大東街5號「萊恩精品旅館」之206號房，張 鼎沅先請簡慶柱先行沐浴，並乘簡慶柱在浴室內沐浴之際， 以徒手之方式竊取簡慶柱所有如附表編號1所示之物，得手 後，旋即於同日14時26分許離開上址旅館。 ㈡於107年4月29日10時26分許，與網友林晉豪相約前往位在新 北市○○區○○○路000號2樓「U2電影館」之A06號包廂， 並於同日12時15分許，乘林晉豪離開包廂如廁之際，以徒手 之方式竊取林晉豪所有放置在包廂內之如附表編號2所示之 物，得手後，隨即離開上開電影館。
㈢於107年5月1日16時30分許，在新北市板橋區府中捷運站1號 出口公車站牌附近與王連聖搭訕並交談，張鼎沅提議以所有 之潮牌衣褲交換王連聖身上所穿之衣褲，王連聖應允後即隨 同張鼎沅前往位在新北市○○區○○街00號之「馥麗商旅二 館」203號房，兩人進入上開旅館203號房。進入房間後張鼎 沅請王連聖先至浴室洗臉，並乘王連聖洗臉之際，以徒手之 方式竊取王連聖所有置於房間內如附表編號3所示之物，得 手後，於同日17時5分許離去。
二、案經簡慶柱、林晉豪、王連聖訴由新北市政府警察局板橋分
局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明 定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據 能力，檢察官與被告張鼎沅及其辯護人均無爭執（本院卷第 96、97、126、127頁），迄於本院言詞辯論終結時，復未聲 明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力 明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5之規定，認有證據能力。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告張鼎沅辯稱：於107年間曾發生車禍2次，頭部均有 受傷，可能因此而忘記本案3次竊盜犯行。但既然3位被害人 均指認係伊所為，伊覺得應該不會錯，故為認罪之表示。而 伊已與3位被害人達成和解，請求從輕量刑，並為緩刑之宣 告云云。經查：
㈠證人即告訴人簡慶柱於偵查及原審審理時均證稱：伊透過「 TINDER」交友網站認識被告成為網友。與被告在網路上聊天 時約定於107年4月14日先在捷運府中站見面，當時與被告認 識約1週左右。見面時並沒有陌生感，伊所見之人就是在網 路上與伊聊天之人，這個人與被告相似度很高，雖然無法百 分之百確認，但是至少有百分之九十五能夠確認。雙方見面 後就在捷運府中站附近逛街，之後因為很熱，被告表示要洗 澡，便一同前往萊恩精品旅館206號房。進到房間後，被告 請伊先去洗澡，伊出來時發現所有附表編號1所示之物全被 拿走，僅留下1支行動電話（IPhoneX）等語明確（偵字卷第 186～187頁、原審易字卷第143～150頁）。又案發後新北市 政府警察局板橋分局員警在現場採集相關生物跡證時，在房 門之外側2處所採得之指紋（編號1-3、1-4），經比對後與 被告之左手中指、環指（即無名指）指紋相符，有新北市政
府警察局板橋分局107年6月20日新北警板刑字第1073400648 號函暨新北市政府警察局板橋分局刑案現場勘察報告暨現場 照片共19張、勘察採證同意書、內政部警政署刑事警察局10 7年8月30日刑紋字第1070084618號鑑定書在卷（偵字卷第59 ～73、207～209頁），足證被告確有為事實欄一㈠所載之犯 行。
㈡證人即告訴人林晉豪於偵查及原審審理時證稱：案發前2日 （即107年4月27日）透過交友軟體「WOOTALK」認識被告。 伊與被告於107年4月29日12時15分許，在新北市○○區○○ ○路000號2樓之U2電影館A06包廂內看電影，看完後伊去上 廁所，並將附表編號2所示之物交給被告保管，但是伊從廁 所出來後被告就消失了等語明確（偵字卷第86頁、原審易字 卷第150～157頁），且有U2電影館櫃檯監視錄影畫面翻拍照 片共6張在卷佐（包括身穿深藍色上衣之被告與林晉豪一同 站在櫃檯前以及被告手持林晉豪之包包離開之畫面，偵字卷 第51頁）。由前開U2電影館之監視錄影器翻拍照片觀之，畫 面中身著深藍色上衣之短髮男子，確實與被告極為相似。又 經證人林晉豪於偵查及原審審理時當庭辨認，證人林晉豪於 原審審理時證稱：此人確實係案發前與伊在網路上聊天，案 發當日與伊見面之人等語（原審易字卷第152頁），復有證 人林晉豪與被告之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片可參。再 由被告與林晉豪之對話內容所示，雙方確實於107年4月27、 28日對話時相約見面，被告並能流利答覆林晉豪詢問之相關 基本資料：諸如姓名、星座、居住地、就讀年級，更能分享 個人照片等等，且於案發後證人林晉豪更傳訊息要求被告返 還其遭竊之個人物品，足認被告確有為如事實欄一㈡所載之 犯行。
㈢證人即告訴人王連聖於偵查及原審審理時均證稱：被告於10 7年5月1日16時30分許，在新北市板橋區府中捷運站1號出口 附近跟伊搭訕聊天，拿衣服的照片給伊，並向伊表示要用照 片中潮牌的衣服交換伊身上的衣服。伊答應被告後，2人前 往新北市○○區○○街00號之馥麗商務旅館二館2樓203號房 間內，伊把身上衣服脫下來後，被告告訴伊說臉髒髒的，要 先去浴室清理一下，伊低頭洗臉時浴室的門就被關起來，伊 出來後發現被告已經不見了，伊所有如附表編號3所示之物 也不見等語（偵字卷第87～88頁、原審易字卷第157～163頁 ）。雖被告與證人王連聖進入馥麗商務旅館二館203號房之 前，被告均配戴黑色口罩，無法辨識其真實樣貌，然經證人 王連聖於偵查及原審審理時當庭辨認後，證人王連聖於原審 審理中證稱：伊可以大致確認案發當日向其搭訕之人跟在庭
之被告很像，且由被告說話之語氣、聲調，伊確定在庭之被 告為案發當日與伊一同進入馥麗商務旅館二館203號房，並 取走伊所有物品之人等語（原審易字卷第163頁），且有馥 麗商旅二館大門櫃臺監視器錄影畫面翻拍照片及馬路監視器 錄影畫面翻拍照片共4張附卷可憑（偵字卷第47～49頁）， 足證被告有為如事實欄一㈢所載之犯行。
㈣復以告訴人3人彼此間並不認識，然於偵查及原審審理時， 就被告之竊取物品之手法，均係與被告初次見面之情況下， 相約在旅館或電影包廂內，而利用告訴人進入浴室或廁所而 暫時離開之際，迅速將告訴人之個人物品取走並離開現場， 可知被告做案之手法完全相同，且日期與案發地點極為接近 ，顯係同一人所為。又告訴人3人與被告見面及相處之時間 並非僅有數秒鐘或數分鐘，應不致於將被告與他人混淆，況 告訴人3人均於原審審理時當庭確認被告即為案發當日竊取 渠等物品之人，而以被告所涉犯之竊盜罪之法定刑最重為有 期徒刑5年，然告訴人3人於原審審理時之證詞，均經具結（ 原審易字卷第187～191頁），並告以偽證罪之刑責為7年以 下有期徒刑，其法定刑顯較竊盜罪為重，故當無為誣陷被告 而為偽證之可能。再被告與證人簡慶柱、林晉豪均認識未久 ，甚至與證人王連聖素不相識，渠等並無甘冒偽證罪之風險 無端誣攀被告，為不實之證述之動機與必要，是告訴人3人 之證詞應屬可信，益證被告確有為事實欄一所載3次竊盜犯 行。
㈤至證人即被告之母親葉美惠雖於原審審理時證稱：被告於10 7年4月14日是睡到14時許才起床，起床後都待在土城家裡， 一直到17時許才與伊一同出門到板橋吃飯。於107年4月29日 則因隔天是被告學校的期中考，被告上午10時左右起床，之 後都在土城家中溫書，伊有準備雞湯給被告，被告當日並未 出門。而107年5月1日伊雖不知道被告幾點回家，但是伊下 班後就看到被告在家云云（原審卷第164～170頁）。然證人 葉美惠之證述不但與證人簡慶柱、林晉豪、王連聖之證述內 容矛盾，且證人葉美惠於距案發逾1年2個月後之108年6月24 日、於原審審理時作證時，竟能記得本案3次犯罪日期被告 身在何處、行程以及所用之餐點，乃至於清楚記憶該3日期 分別為週日以及週二，而確信被告在該3日未出現在案發現 場。而以該3日對證人葉美惠而言為尋常之假日以及平日， 既未有特殊事件發生，其何以能記憶起當時之作息，乃至於 當日為星期幾？此均與常情有違。又證人葉美惠既能清楚記 憶107年4月29日係被告期中考週前1日，而特別替被告燉雞 湯補身，並稱被告每逢大考前必為其下廚燉雞湯，則何以無
法清楚記憶其他日被告之生活作息？再參以證人葉美惠於原 審審理時稱：因為有案在身，所以記得特別清楚等語（原審 卷第169頁），顯見證人葉美惠於原審審理之前即對其作證 時應如何應對、證述之內容而有所準備，其證詞是否確實出 於在場親自見聞事實經過，顯有疑問。末證人葉美惠為被告 之母親，並共同生活一處，關係甚為親密，其證詞已不免有 坦護被告之虞，自難輕信。是證人葉美惠上開證述之內容， 應係為被告脫免之詞，不足採信。
㈥再被告雖辯稱：因車禍致忘記本案之事，非故意否認犯行云 云。惟被告若忘記本案之事，則為何於107年5月9日警詢時 會記得：於107年4月14日下午在家製作獎學金心得報告，傍 晚與家人出去吃晚餐，並無出現在案發現場（偵字卷第8頁 ）；同年月29日隔日為期中考，當日整天在家看書並未出門 （偵字卷第10頁）；同年5月1日為期中考第2天，翌日還有 考科，故都在家看書，並未出門（偵字卷第11頁）？為何於 107年7月27日偵查中供稱：107年4月14日為星期六，下午2 點多才起床等語（偵字卷第88頁）？而被告係於107年9月6 日因腹部、右手腕、右上臂、雙膝擦傷、左手腕擦傷至亞東 醫院急診，且醫囑後續門診複查，有該院診斷證明書可稽（ 偵字卷第265頁），並無頭部之傷勢記載，故所辯頭部受傷 致記憶喪失之情形，應為虛構。再被告於108年6月24日原審 審理中供稱：案發後於107年5月8日警察就來我家按門鈴， 說伊涉犯前述案件等語（原審易字卷第179頁），尚能記憶 案發後不久之事，更證明被告所辯喪失記憶云云為不實，而 不可採信。
㈦綜上所述，被告所犯3次竊盜犯行，均堪予認定，應依法論 科。
三、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告於本件3次之竊盜行為後，刑法第32 0條第1項竊盜罪業於108年5月29日修正公布，並於同月31日 施行，修正前係規定：「意圖為自己或第三人不法之所有， 而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘 役或500元以下罰金」；修正後則規定：「意圖為自己或第 三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年 以下有期徒刑、拘役或50萬元以下之罰金」，經比較新舊法 之結果，修正後之刑度顯較修正前為重，並未較有利於行為 人，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正 前刑法第320條第1項規定，先予敘明。
四、論罪：
核被告所為，均係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。又 被告所犯上開3罪，犯意各別、行為互殊，應予以分論併罰 。
五、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告犯行事證明確，事證明確，適用刑法第2條第1項 前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行 法第1條之1第1項，修正前刑法第320條第1項之規定，並審 酌被告於短時間內恣意竊取告訴人之財物，顯然欠缺法治觀 念，實非可取，又其於警詢至原審審理時除矢口否認犯行外 ，猶飾詞狡辯企圖脫罪，未見其有任何悔悟之意，耗費司法 資源，心態可議，顯見其犯後態度非佳，復參以告訴人之意 見，暨考量被告犯罪之動機、手段、目的、告訴人所受之損 失以及被告尚未與告訴人達成和解，賠償損害等一切情狀， 分別量處如主文有期徒刑3月、4月、3月，應執行有期徒刑 10月，並均諭知如易科罰金，以1千元折算1日，認事用法均 無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上意旨以犯後已與告訴人3人均達成和解，且被告之父 親因中風癱瘓需人照顧，母親則患有食道腫瘤，但仍工作以 維持家計，家境清寒，請求從輕量刑云云。按刑之量定乃事 實審法院職權，茍無逾越法定本刑，且無顯失輕重有失衡平 之情形，復已於判決內說明其量刑所審酌之情狀，即不得任 意指為違法。原判決業已審酌包括被告之犯後態度、犯罪情 節等刑法第57條各款所列事由，並說明量刑依據，既未逾越 法定刑度，亦無濫用自由裁量權限之情形。且被告於本院之 前均否認犯行，迄原審判處罪刑後，始於本院為認罪之表示 ，應係發現所辯為法院所不採，方與告訴人和解，以求輕判 。惟被告雖為認罪之表示，卻又辯稱係因車禍喪失記憶，才 會否認犯行云云，但其未有頭部受傷而影響記憶之證明，且 在車禍前即已否認犯行，並辯稱案發時為不在犯罪現場，已 如前述，足見其雖為認罪之表示，實非真摯悔過，犯後態度 難認良好，是被告上訴指摘原判決量刑過重，請求撤銷改判 並從輕量刑，難謂有據。
㈢被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，於本院審理中已與告 訴人達成和解，並賠償完畢，且告訴人均原諒被告，並請求 為被告緩刑之宣告，本院審酌上情，並認被告年紀尚輕，經 此偵審程序及科刑宣告之教訓，當知警惕，應無再犯之虞， 本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條 第1項第1款之規定併予宣告緩刑3年。復考量被告所為竊盜 犯行及審理中之辯解，足徵法治觀念不佳，為使其確實知所
警惕，並深刻瞭解守法之重要性，爰依刑法第74條第2項第5 、8款規定，併諭知於緩刑期內，向檢察官指定之政府機關 、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或 團體，提供義務勞務，及接受法治教育（義務勞務及法治教 育之時間及場次均詳如主文欄所示），以期導正正確法治觀 念而不致再犯，併依刑法第93條第1項第2款規定諭知於緩刑 期間交付保護管束。又倘被告於本案緩刑期間，違反上開所 定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有 執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤 銷其緩刑之宣告，附此敘明。
六、撤銷改判部分（沒收部分）：
按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」「宣告前二 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪 所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不 宣告或酌減之。」刑法第38條之1第1項前段、第38條之2第2 項分別定有明文。本院審酌被告於本院審理期間，已與告訴 人達成和解，並賠償損害，業如前述，如再就被告犯罪所得 宣告沒收，對被告而言，不免過苛，爰依刑法第38條之2第2 項規定，不予宣告沒收。原審未及審酌上情，就被告犯罪所 得如附表所示之物諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，尚有未洽，自應由本院將之予以 撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官何皓元提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 廖紋妤
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃璽儒
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2 項之未遂犯罰之。
附表：
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│ │告訴人│ 被竊物品 │
├─┼───┼───────────────────┤
│ │ │側背包1只（內有錢包2個、國泰世華銀行信│
│ │ │用卡、花旗銀行信用卡、中華郵政股份有限│
│1 │簡慶柱│公司金融卡、彰化銀行金融卡、台灣銀行金│
│ │ │融卡、國民身分證、健保卡各1張、現金1,0│
│ │ │00元）及紙袋1個（內有換洗衣物1套） │
├─┼───┼───────────────────┤
│ │ │黃色包包1只（內有PORTER黑色錢包1只、SA│
│ │ │MSUNG廠牌S7行動電話1支、耳機1副、雨傘1│
│2 │林晉豪│把、鑰匙1串、黃色行動電源1個、悠遊卡2 │
│ │ │張、中華郵政股份有限公司金融卡、國民身│
│ │ │分證、健保卡、駕駛執照各1張、現金1,200│
│ │ │元） │
├─┼───┼───────────────────┤
│ │ │外套1件、PUMA上衣褲子各1件、ADIDAS鞋子│
│3 │王連聖│1雙及灰色斜背包1只（內有咖啡色皮夾1只 │
│ │ │、學生證、悠遊卡各1張、蘋果廠牌IPHONE │
│ │ │5行動電話1支、鑰匙1串、現金500元） │
└─┴───┴───────────────────┘