臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1589號
上 訴 人
即 被 告 張家溱
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院108 年度審易字
第855 號，中華民國108 年6 月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署108 年度偵字第1687號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
張家溱未扣案之犯罪所得新臺幣參拾壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
事 實
一、張家溱前因：㈠詐欺案件，經臺灣士林地方法院以102 年度 士簡字第581 號判決判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期 徒刑6 月確定；㈡詐欺案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺 北地院）以103 年度審簡字第1295號判決判處有期徒刑2 月 ，經提起上訴後，經臺北地院以103 年度審簡上字第176 號 撤銷改判判處有期徒刑4 月確定；㈢偽造文書等案件，經臺 灣新北地方法院以104 年度審訴字第61號判決判處有期徒刑 4 月（共2 罪）、10月、7 月，分別定應執行有期徒刑7 月 、1 年2 月確定。上揭3 案，經臺北地院以104 年度聲字第 2260 號裁定應執行有期徒刑2 年6 月確定，於民國104 年 6 月16日入監，105 年6 月4 日假釋付保護管束，嗣於105 年6 月27日保護管束期滿，假釋期間未經撤銷假釋，其未執 行之刑，以已執行論。猶不知悔改，其於106 年7 月間任職 於王姿蓉所經營之新捷力生醫有限公司（址設新北市○○區 ○○路0 巷0 號，下稱新捷力公司）擔任業務人員，因亟需 花用，竟基於為自己不法所有之意圖，於106 年7 月底某日 ，在新捷力公司，向代表人王姿蓉佯稱：其已與屏東市農會 接洽訂單，需公關費用新臺幣（下同）26萬4,000 元運作云 云，致新捷力公司陷於錯誤，由代表人王姿蓉如數將款項交 付。張家溱復基於相同犯意，於106 年8 月中某日，在新捷 力公司向代表人王姿蓉佯稱：屏東市農會擔心收完定金公司 不出貨，需支付押貨金20萬元云云，致新捷力公司陷於錯誤 ，由代表人王姿蓉如數將款項交付，張家溱於得款後均為己 花用殆盡，嗣因新捷力公司代表人王姿蓉發現有異，始知上 情。
二、案經新捷力公司代表人王姿蓉提出告訴暨新北市政府警察局 新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序事項：
一、按本案被告所犯之罪，其法定刑非死刑、無期徒刑、最輕本 刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非本院管轄第一審案件 ，被告於原審審理中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告 簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，依刑事 訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定以簡式審判程序進行 本案審理，於法並無不合。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告 以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳 聞證據，檢察官、上訴人即被告張家溱（下稱被告）於本院 準備程序及審理中均表示同意有證據能力（見本院卷第63至 64頁、第94至95頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張 有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌 上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待 證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。 ㈡本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院審判程序中復未 於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告張家溱分別於警詢、偵查、原 審、本院準備及審理程序中坦承不諱，核與證人即告訴人新 捷力公司之代表人王姿蓉分別於警詢、偵查、原審、本院準 備程序中指述情節相符，復有告訴人存證信函、LINE對話紀
錄截圖列印頁16頁、被告還款之LINE對話紀錄截圖列印頁8 頁在卷可稽，足認被告上開任意性自白，核與事實相符，堪 予採信。
二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依 法論科。
參、論罪：
一、核被告所為2 行為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財 罪。
二、被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。三、累犯：
被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告 前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參照司法院大 法官會議釋字第775 號解釋，本院考量被告前故意犯詐欺等 罪，而已經法院宣告上開內容之有期徒刑，執行完畢旋又再 犯本件詐欺取財罪，本案縱於加重最低本刑之處斷刑範圍內 再依後述審酌事項量處具體之宣告刑，並無罪刑不相當之情 形，故本件依刑法第47條第1 項規定加重其刑。肆、撤銷改判（指沒收部分）理由：
一、104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行後，將 沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨 立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一、參照 ）。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官 另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、 刑事訴訟法第259 條之1 ，修正後刑事訴訟法第455 條之34 至37參照），故理論上，「沒收」與「本案部分（即罪刑部 分」截然區分，非必附屬於本案部分，而沒收既具有獨立性 ，自得與罪刑脫勾而單獨裁判。基此，於本件檢察官就全部 提起上訴之情形，本於沒收獨立性，本院就被告罪刑部分雖 駁回上訴，仍得就原審未妥適宣告之沒收部分撤銷，另行諭 知適法之沒收。
二、又關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2 條、 第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之 3 、第40條之2 條文及第5 章之1 章名；另105 年6 月22日 再次修正公布第38條之3 ，均自105 年7 月1 日施行。修正 後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2 條第2 項之規定 ，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為 可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較 沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定
，適用裁判時之法律。又按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之；其沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。」，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 分別定有明文。另刑法諭知沒收之標的，不論係犯罪所用、 犯罪所生、犯罪預備之物或犯罪所得，於其客體之原物、原 形仍存在時，自是直接沒收該「原客體」。惟於「原客體」 不存在時，將發生全部或一部不能沒收之情形，此時即有施 以替代手段，對被沒收人之其他財產，執行沒收其替代價額 ，以實現沒收目的之必要。不因沒收標的之「原客體」為現 行貨幣，或現行貨幣以外之其他財物或財產上利益而有不同 。又刑法沒收規定修正前，關於沒收之替代手段，其執行方 式除「追徵」外，尚有「追繳」及「抵償」。鑑於「追繳」 及以其財產「抵償」等實際執行方式，均屬「追徵其價額」 的方式之一，修法後已統一沒收替代手段名稱為「追徵其價 額」（見刑法第38條第4 項及第38條之1 第3 項）（最高法 院107 年度台上字第1595號判決參照）。查本件未扣案之犯 罪所得31萬2,000 元，依上說明，應諭知沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，原審判決主文 諭知：「未扣案之犯罪所得312,000 元應予追徵。」，核與 上開說明不符，原審漏未就被告所犯本刑之犯罪所得諭知沒 收，尚有未洽。雖檢察官、被告上訴意旨並未指摘及此，然 原判決就此沒收部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，自 應由本院就此部分予以撤銷改判。
伍、維持原審本案判決及駁回上訴之理由：
一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用刑法第 339 條第1 項、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第 3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項之規定，並審酌被告前 有多項詐欺前科，竟仍不知悔改，又以事實欄一、所載之方 式，分別詐騙告訴人新捷力公司之金錢，所為應予處罰，又 犯後雖坦承犯行，但迄未完全賠償告訴人完畢，另考量被告 之智識程度、家庭、經濟狀況等，分別量處有期徒刑8 月、 8 月之刑，並定應執行有期徒刑1 年2 月之刑。經核其認事 用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，深具悔意，希能當庭償 還告訴人上開金額，並請求給予從輕量刑機會云云。按量刑 輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違 法，最高法院75年台上字第7033號判例意旨可資參照。再按 法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由
裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得 違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理， 因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則 、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之 規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限 ，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部 性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年台非字第476 號判 例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。原審既已斟 酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量 濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無構成應撤銷之事由。 被告上訴意旨所述，自難遽予採納，又被告於本院雖與告訴 人新捷力公司達成和解，然迄今仍未清償告訴人上開金額， 此有本院公務電話查詢紀錄表（見本院卷第69至70頁、第83 至87頁、第99頁）在卷足憑，是被告提起上訴，為無理由， 應予駁回。
陸、法律之適用：
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條 、第299 條第1 項前段、第368 條，第38條之1 第1 項、第 3 項，判決如主文。
本案經檢察官白勝文提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 李世華
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃亮潔
中 華 民 國 108 年 10 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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