臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1070號
上 訴 人
即 被 告 陳寶香
選任辯護人 法律扶助呂紹瑋律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院一０七
年度易字第八八一號，中華民國一０八年三月廿九日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署一０七年度偵字第一六二二三
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告陳寶香沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳寶香共同犯刑 法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，判處有期徒刑一年 二月，除沒收部分外，認事用法及量刑均無不當，茲引用第 一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告陳寶香上訴意旨略以：係因好友呂如玉向其表示，呂母 在銀行有十幾億元基金欲購置不動產，其方經授權代與告訴 人簽訂林口附近土地之買賣契約，亦因呂如玉告以基金撥款 進度緩慢，需錢打通關，方請告訴人先行借款一百萬元（新 臺幣，下同），其並於一百萬元本票上簽名為呂如玉擔保， 一百萬元即由呂如玉取走。其乃堅信呂母有十幾億基金，主 觀上無詐欺告訴人之意，且呂如玉已自承有取走一百萬元一 節，經證人即呂女媳婦賴雅婷證述在卷，是本件均係呂如玉 一人所為詐欺，其亦受欺瞞捲入。縱認被告有罪，其現齡己 七十一，另經法院定應執行八年六月、三年二月，待其執行 完畢，諒已垂老，對社會危害甚低，原審猶依累犯加重其刑 ，顯違大法官解釋之旨等語。
三、經查，同案被告呂如玉自始供明其母並無十幾億基金，本案 非其欲購買土地，亦不知被告借款一百萬元原因，僅係為被 告為本案借款擔保等語，是非如被告前揭所辯為呂如玉購地 簽約、借款。況如係呂如玉購地，何以呂如玉均未出面，反 由被告與告訴人議價、簽約？如呂母有十數億基金付購地款 ，則以此大客戶，銀行勢必有專員優先理財，又何須疏通行 員？被告所辯各節，均與常情有悖，上訴空言否認，自無足 採。原審予以論罪科刑，並無違誤。
四、另被告前於一０一年間因違反稅捐稽徵法案件，經本院於一 ０二年八月七日判處有期徒刑六月，減為三月，再經最高法 院於同年十二月五日判決上訴駁回確定，嗣於一０三年四月 廿五日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一件在 卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯有期徒刑 以上之本案，係屬累犯。且被告於九十四年至九十六年間因 恐嚇取財案執行有期徒刑二年，一０一年間犯前開違反稅捐 稽徵法案件，另自九十九年起至一０四年間，即與同案被告 呂如玉二人以取得酒類配售權、各種解符咒或祭拜、代辦土 地過戶、房地拍賣、土地合建貸款等名目，共同為多件詐騙 （參見本院台中分院一０五年度上易字第四一七號、本院一 ０七年度上易字第八０號判決，分別定應執行有期徒刑一年 六月、二年七月及八年六月，現執行中），足認其刑罰反應 力薄弱。且一再反覆涉犯詐欺罪嫌，為兼顧社會防衛之效果 ，理應加重其刑，以促其警惕，並期能返回社會後因此自我 控管，不再觸法，是原審依累犯加重其刑，並酌本案犯罪情 節及被告犯後猶否認犯行，暨其犯罪動機、目的、手段、智 識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，堪 稱妥適。被告執本案依累犯加重其刑，有違大法官釋字第七 七五號解釋意旨云云，亦無足採，上訴顯無理由。五、原審論罪科刑，並無不當，惟關於沒收部分，按刑法上責任 共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責 。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認 定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯 罪所得之沒收旨在徹底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬 兩事。因之，往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同 正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用， 應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而 為沒收及追徵（最高法院一０八年度台上字第一００一號判 決參照）。經查，本案被告與呂如玉共同詐得一百萬元，被 告陳寶香自始否認錢由其取走，並稱一百萬元是在呂如玉處 等語。依告訴人指訴，錢是由同案被告呂如玉收執，後因追 不到呂如玉，即均與陳寶香聯絡，嗣呂如玉媳婦有聯絡如何 還一百萬元（原審卷第二０五～二０六頁審判筆錄）。核與 呂如玉自陳；裝有一百萬元的牛皮紙袋，因我包包比較大， 就放我這邊（同上筆錄第二０三頁）一節；及證人即呂如玉 媳婦賴雅婷亦證陳：其婆婆呂如玉在一０六年十月廿四日被 逮捕前有拿錢回家，放在呂如玉的包包，有五疊以上，沒多
久警察就來了，呂如玉被帶走，嗣告訴人聯絡其稱呂如玉與 陳寶香一起借錢，但聯絡不到呂如玉，所以由陳寶香與其聯 絡錢的事情等情（同上筆錄第二一二頁），均相符合。呂如 玉嗣亦坦承一百萬元是其拿的（同上筆錄第二一四、二一六 頁），衡以呂如玉原放於包包內五疊以上之大筆金錢，甫放 於客廳未幾即遭警逮捕，是要無時間再將錢交予被告陳寶香 ，乃陳寶香稱其未取得該一百萬元詐款等語，即堪採信。則 依前揭說明，未扣案犯罪所得一百萬元，自應就實際取得持 有人呂如玉為沒收及追繳。原審判決先認共同正犯應依各人 實際分配所得沒收，惟又認因被告陳寶香與呂如玉二人具有 事實上的共同支配關係，實際上難以區別各人分受之金額或 利益，對被告二人就該筆犯罪所得全數宣告沒收之論述，容 有前後矛盾。如前所述，本案被告上訴雖無理由，惟原審判 決關於沒收部分，既有可議之處，自應由本院撤銷沒收部分 ，駁回其他上訴。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第三百七十三條、第二百九十九條第一項前 段，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第四十七條 第一項，刑法施行法第一條之一，判決如主文。本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中 華 民 國 一０八 年 十 月 廿四 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 羅郁婷
法 官 陳玉雲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 一０八 年 十 月 廿四 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。