臺灣高等法院刑事判決 107年度原上訴字第133號
上 訴 人
即 被 告 邱傳發
選任辯護人 李孟翰律師（法扶律師）
葉恕宏律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 姚鵬
選任辯護人 劉育志律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 吳正國
選任辯護人 吳典哲律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 田依潔
選任辯護人 江鎬佑律師
林鈺雄律師
上 訴 人
即 被 告 呂苡承
選任辯護人 陳育廷律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院
104 年度原訴字第35號，中華民國第一審107年3月14日判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第10065 號、第1334
2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於邱傳發如附表一編號８⑴⑦、⑲，及⑵㉔所示之罪刑，暨定應執行刑部分；關於姚鵬定應執行刑部分；關於吳正國部分；關於田依潔如附表一編號４、５所示之罪刑，暨定應執行刑部分；關於呂苡承如附表一編號５⑵⑤所示之罪，暨定應執行刑部分，均撤銷。
邱傳發所犯如附表一編號８⑴⑦、⑲，及⑵㉔所示之罪，各處如附表一編號８⑴⑦、⑲，及⑵㉔「主文」欄所示之刑。姚鵬應執行有期徒刑柒年。
吳正國所犯如附表一編號３所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年。應宣告沒收之物品及犯罪所得，詳如附表三編號３所示。
田依潔所犯如附表一編號４、５所示之罪，各處如附表一編號４、５「主文」欄所示之刑。應宣告沒收之物品及犯罪所得，詳如附表三編號５之⑴⑶⑷⑸所示。
呂苡承所犯如附表一編號５⑵⑤所示之罪，處如附表一編號５⑵⑤「主文」欄所示之刑。如附表三編號６之⑴⑵⑶所示（大麻除外）及犯罪所得壹仟柒佰伍拾元，均沒收，犯罪所得於全部或一
部不能沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
邱傳發上述撤銷改判部分及上訴駁回部分，有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾肆年。
田依潔上述撤銷改判部分及上訴駁回部分，有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸年。
呂苡承上述撤銷改判部分及上訴駁回部分，有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年。
事 實
一、吳正國、田依潔、呂苡承、邱傳發、姚鵬、戴惠君（戴惠君 原審另行審結）、鍾禮鴻（經原審判處如附表一編號２所示 各罪刑，定應執行刑7 年，未上訴而確定）均明知甲基安非 他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二 級毒品，以及行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，屬藥事 法所管制之禁藥，依法不得販賣、轉讓、持有。邱傳發亦明 知愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定之 第三級毒品，依法不得販賣。其等分別基於販賣、轉讓毒品 、禁藥之犯意，單獨或共同（詳如附表一「參與被告」欄所 示）從事如附表一編號１至８所示之販賣或轉讓上述第二、 三級毒品行為。經合法監聽戴惠君、吳正國，並經司法警察 持合法搜索票，先後於民國104 年5 月19日、20日，在如附 表二所示之時間、地點，將附表二所示之人拘提到案，並分 別查扣如附表二編號１至３所示之毒品，及供本件犯罪所用 或預備供犯本罪所用之物品，及其餘與本案無關之物而查獲 。
二、田依潔、呂苡承原為夫妻，均明知大麻係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款明定之第二級毒品，依法不得販賣、持 有，於104 年5 月初某日，在新北市新店區新店交流道下之 某便利商店，由呂苡承向年籍不詳之「明哥」取得大麻煙草 4 包（淨重3.10公克）後，2 人竟基於共同持有第二級毒品 大麻之犯意聯絡，將取得大麻煙草4 包（淨重3.10公克）放 置於其等位於桃園市桃區民族路236 號9 樓之28室租屋處， 共同持有之。呂苡承於104 年5 月初某日向年籍不詳之「明 哥」取得大麻後，因家庭經濟因素乃單獨變更犯意為意圖販 賣而持有第二級毒品之故意，俟機欲將上述大麻販售予不特 定之人牟利。於104 年5 月19日下午5 時40分許，為司法警 察持合法搜索票至其等上述租屋處執行搜索而查獲，並查扣 如附表二編號3 之②所示之第二級毒品大麻4 包（驗餘淨重 3.10公克、空包裝總重5.72公克）等物，並因呂苡承於偵、 審中均自白前情，始悉上情。
三、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查，暨同署檢察官簽分偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。此等規定係在 保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之 陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之 陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前 述證據能力之限制。
（二）查被告等5 人及其等辯護人於準備程序、審判期日均不爭 執檢察官所提出被告等之警詢、偵查訊問筆錄之證據能力 ，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作 該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是 被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程 序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力。二、關於扣案毒品及毒品鑑定書
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以 下同）第203 條至第206 條之1 之規定；其須以言詞報告 或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163 條第1 項、第166 條至第167 條之7 （交互詰問相關規定）、第 202 條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施 鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴 訟法第208 條第1 、2 項定有明文。上述鑑定報告如係於 審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之 陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據 能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第15 9 條之5 第1 項，分別定有明文。
（二）查被告等5 人及其等辯護人對於扣案毒品為合法搜索扣押
，均不爭執，且對於檢察官就扣案毒品所提出之各鑑定書 之證據能力，均不爭執證據能力，本院審酌亦相當。是扣 案毒品具證據能力，據此所為鑑定書鑑驗結果，亦均具證 據能力。
三、被告以外之人於審判外陳述及其他文書證據之證據能力（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或 物證，基於刑事訴訟法第159 條係兼採直接審理原則及傳 聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接 審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則 之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害 當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告等5 人及其等辯護人對於檢察官所提出被告本人以 外之人之警詢、偵訊筆錄，及通訊監察譯文等文書證據， 均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法 取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具 相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法 則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書 均具證據能力。
貳、實體部分－證明力
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第156 條第2 項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強 證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制 向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本 條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取 證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他 補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院 74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外， 其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證 據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因 補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者 ，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582 號解釋文後段 ，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑 事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節
錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於 犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴 訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合 法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證 ，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發 見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯 一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂 『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查， 且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然 較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力 當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印 證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之 」。
二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經 吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無 忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精 神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅， 殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而 欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐 木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷 絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒 之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立 法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制 裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以 維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷 於危殆（司法院大法官議決釋字第476 號解釋理由書節錄參 照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人 的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家 戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是 本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均 訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販 賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損已不 利人之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇 該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。三、又按在101 年8 月21日之前，司法實務對於「販賣」毒品犯 罪的要件，向來以25年非字第123 號判例為首認為：「禁煙 法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件， 但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其 犯罪即經完成，均不得視為未遂」；67年台上字第2500號判
例亦謂：「所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件 ，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯 罪即為完成。上訴人既以販賣圖利之意思購入速賜康，雖於 出售與某某時，已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲， 仍屬犯罪既遂」（68年台上字第606 號、69年台上字第1675 號判例意旨均同）。其實最早的25年非字第123 號判例係出 自禁煙法的年代，後3 則判例則係針對廢止前藥物藥商管理 法而發，均非適用毒品危害防制條例或其前身肅清煙毒條例 所為之判例，惟最高法院就毒品危害防制條例所處罰之販賣 ，卻從來均援用該4 則判例意旨操作解釋。以文義解釋言「 販賣」與「買賣」不同，「販賣」即中文所謂的「同義複詞 」，販者，賣也，販賣即是出賣（參見教育部國語辭典）， 當「販」與「賣」二字併列時，販賣之字面上，只有賣出之 意，並無買入之意。上述判例以「販入」表示「買入」，出 於以為「販賣」乃「買賣」之誤會所致，從而所謂「不以販 入後復行賣出為必要」，只須買入或賣出之一，即成立販賣 罪云云，自非正確。另對照25年非字第123 號判例所解釋適 用的禁煙法第6 條規定：「製造鴉片或其代用品或販賣或意 圖販賣而持有或運輸者，處1 年以上5 年以下有期徒刑，得 併科五千圓以下罰金」，可知禁煙法第六條係同時規定多種 行為的構成要件，至少有四個不同罪名：「製造鴉片或其代 用品」罪、「販賣鴉片或其代用品」罪、「意圖販賣而持有 鴉片或其代用品」罪、「運輸鴉片或其代用品」罪，而且並 無處罰未遂犯之明文。換言之，該條除處罰製造、販賣、運 輸三種犯行外，同時也處罰「意圖販賣而持有」之犯行，四 者法定刑均相同。而同時將「意圖販賣而持有」與「販賣」 態樣同列於同一法條，處以相同法定刑，且初均無未遂犯處 罰之立法模式，顯係當時的立法者思維，不論是民國建國前 的晚清時代或民國建國之初的各次刑法典或特別法均無改變 ，自1907年的「刑律草案」、1910年的「修正刑律草案」、 1911年的「欽定大清刑律」，乃至1912年（民國1 年）的「 暫行新刑律」、1915年（民國4 年）的「修正刑法草案」、 1918年（民國7 年）的「刑法第2 次修正案」、1919年（民 國8 年）的「改定刑法第2 次修正案」、1928年（民國17年 ）「中華民國刑法」（所謂舊刑法），均係將「意圖販賣而 持有」與「販賣」態樣同列，直到1933年起（民國22年起） 的「中華民國刑法修正案」乃至民國24年公布即現行的「中 華民國刑法」，始不再處罰意圖販賣而持有鴉片罪。惟民國 24年、25年分別公布的「禁毒治罪暫行條例」及「禁煙治罪 暫行條例」，均將販賣與意圖販賣而持有罪同列相同法定刑
處罰，且同條文內並無處罰未遂犯之明文。原來25年非字第 123 號判例，可能並非最高法院實務所理解的「販入等於賣 出」，毋寧其意旨係指「販入」構成意圖販賣毒品既遂罪、 「賣出」則為販賣毒品既遂罪。將此類判例套用在現行已分 別將販賣毒品既遂、未遂罪（參見毒品危害防制條例第4 條 ）及意圖販賣而持有毒品罪（參見同條例第5 條）分列不同 犯罪階段及各有不同法定刑的現代立法，顯有不合。換言之 ，上述4 則判例顯然混淆販賣毒品罪的既、未遂及預備行為 認定標準，置法律明文區分犯罪階段而為輕重不同處罰之效 果於不顧，而將原屬預備犯之意圖販賣持有毒品犯行，或僅 著手而不遂之未遂犯行，竟當作販賣毒品既遂罪處罰，已違 反植基於憲法第8 條正當法律程序，其中實體法內涵之「罪 刑法定原則」（釋字第384 號解釋參見），並且導致毒品危 害防制條例第4 條「販賣」毒品罪之刑法罰法律，違反法律 明確性及刑罰明確性原則（詳請參見錢建榮，「買」或「賣 」搞不清楚？！( 上) ( 下) ，月旦旦法學，第210 期、第 211 期）。是最高法院終於在101 年8 月21日以101 年度第 7 次刑事庭會議（二）決議以「本則判例不合時宜」，不再 援用四則判例。
四、其後最高法院於101 年11月6 日以101 年度第10次刑事庭決 議（一）認為販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競 合之適用，而謂：「所謂販賣行為，須有營利之意思，方足 構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1 ）意圖營利而 販入，（2 ）意圖營利而販入並賣出，（3 ）基於販入以外 之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段 理論立場，意圖營利而販入，即為前述( 1)、( 2)販賣罪之 著手，至於( 3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供 買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪 之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作 為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣， 不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有 ，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒 品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣 罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。 此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解， 意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加 重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用 」。殊不論此新決議的見解，因為採法條競合說的結果，仍 有可能架空意圖販賣而持有毒品罪之適用空間，而將舊判例
的「一律視為販賣毒品既遂」改為新決議所稱之「一律視為 販賣毒品未遂」，仍有類型化不足之憾，至少最高法院至今 仍認為意圖販賣而持有毒品罪之成立，係以「以意圖販賣營 利以外之原因而持有毒品，例如為施用、受贈或寄藏而持有 ，嗣後始起意販賣者而言」（最高法院82年度台上字第4018 號、6285號、83年度台非字第184 號、91年度台上字第2048 號判決意旨）。
五、訊據被告姚鵬、田依潔對於上述犯罪事實均坦承不諱；訊據 被告邱傳發則除否認如附表編號８⑵㉓販賣第二級毒品予吳 正國之犯行，辯稱為轉讓犯行外，餘如附表編號８所示各販 賣、轉讓毒品犯行，均坦承不諱；訊據被告呂苡承否認如附 表編號５⑵⑤販賣第二級毒品犯行，辯稱僅為轉讓犯行，餘 如附表編號１、５、６、９所示各販賣及意圖販賣而持有毒 品犯行，均坦承不諱；訊據被告吳正國，則否認有如附表３ 所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命予全張祉凡之犯行， 餘販賣未遂及轉讓犯行均坦承不諱。
六、經查就被告姚鵬、田依潔自白犯行部分，有如附表一編號７ 、４、５、９「證據」欄所示證人（即附表一「販賣或轉讓 對象」欄所示之人）之證言，並有卷附通訊監察書通訊譯文 、蒐證照片等在卷可證。就被告邱傳發自白部分，有如附表 一編號８「證據」欄所示證人（即附表一「販賣或轉讓對象 」欄所示之人）之證言，並有卷附通訊監察書通訊譯文、蒐 證照片在卷可證。就被告呂苡承自白部分，有如附表一編號 １、５、６、９「證據」欄所示證人（即附表一「販賣或轉 讓對象」欄所示之人）之證言，並有卷附通訊監察書通訊譯 文、蒐證照片在卷可證。就被告吳正國自白部分，有如附表 一編號３「證據」欄所示證人（即附表一「販賣或轉讓對象 」欄所示之人）之證言，並有卷附通訊監察書通訊譯文、蒐 證照片在卷可證。此外，並有扣案如附表二編號１至３所示 之毒品，及供本件犯罪所用或預備供犯本罪所用之物品可證 。與被告等之自白相互印證，足認被告等之自白與事實相符 。
七、就被告邱傳發否認犯行不可採部分：
經查被告邱傳發於原審自白全部犯行，上訴後始又爭執104 年1 月23日（即如附表編號８⑵㉓）關於販賣第二級毒品甲 基安非他命予吳正國之犯行，其所辯已非一致。且證人吳正 國於警詢中就此販賣犯行的時間、金額及交付毒品地點，均 於警詢中證述明確（參見104 偵字第10065 號卷一第110 頁 ），並有通訊監察譯文在卷可證（同上偵查卷第123 頁）。 且吳正國另就翌日即104 年1 月24日（即如附表編號８⑵㉔
）證稱無償收受被告邱傳發第二級毒品甲基安非他命等語（ 參見104 偵字第10065 號卷一第110 頁反面）。如1 月23日 非向被告買受毒品，何須與1 月24日有不同的陳述，只要一 律供稱均為販賣或轉讓即可。此外，吳正國就其指證，並未 曾於偵查、原審審理中翻異前詞，被告邱傳發亦無再行傳喚 吳正國調查證據之舉。足證被告於上述時、地販賣第二級毒 品甲基安非他命予吳正國之犯行，應堪認定。被告所辯不足 採信。
八、就被告呂苡承否認犯行不可採部分：
（一）經訊問證人吳正國結證稱：呂苡承、田依潔都是施用第二 級毒品而已。我不會跟他們調第一級毒品，因為他們不會 有這種東西。我在104 年5 月19日查扣的海洛因3 包，毛 重分別是0.16、0.66及1.59公克，都是同一次向同一個人 買的（意指非向被告呂苡承、田依潔購買），雖檢察官反 詰問時，不否認其於偵查中曾向檢察官陳述104 年5 月2 日有請呂苡承、田依潔幫忙調海洛因，並且交付3,500 元 給他們等語（參見本院卷第355 至356 頁），惟查證人於 該次陳述另證稱「他們（指呂苡承、田依潔）告訴我，他 們跟別人拿也是3,500 元」（參見104 偵字第10065 號卷 四第61頁），換言之，是否僅為幫忙調貨或是販賣，尚非 無疑，且就檢察官提示104 年4 月11日通訊監察譯文，證 人吳正國指證是向呂苡承、田依潔購買1,200 元的安非他 命等語（參見104 偵字第10065 號卷四第61頁）。兩相對 照，安非他命部分明確證稱是購買，海洛因部分則稱「調 」貨，而非以購買之用詞。至於吳正國於原審結證則改稱 104 年5 月2 日譯文「是我與阿承對話，內容我想跟他拿 安非他命吧」等語（參見原審卷二第170 頁背面）。究為 海洛因或安非他命，陳述已非一致。
（二）參以證人吳正國於本院證稱所強調：「我不會跟他們調第 一級毒品，因為他們不會有這種東西」等語，另核對被告 呂苡承、田依潔本案被訴其他多件販賣毒品犯行，均為第 二級毒品甲基安非他命，並無海洛音毒品。是證人吳正國 所證稱「他們不會有這種東西（指海洛因）」等語，以及 於原審改稱是買安非他命等語，應屬可信。依有疑唯利被 告原則，在證人吳正國就購買毒品種類之指述無從一致之 情，應為有利被告等之認定，認104 年5 月2 日當日是向 被告呂苡承、田依潔拿第二級毒品甲基安非他命。至被告 呂苡承否認是販賣，惟被告田依潔坦承是販賣，且吳正國 明確證述當日交付3,500 元，應認是販賣犯行，而非無償 轉讓之犯行。被告被告田依潔所辯可信，呂苡承所辯為轉
讓犯行不足採信。
九、就被告吳正國否認犯行不可採部分：
（一）原審訊據證人全張祉凡固於原審證稱是與被告吳正國合資 購買毒品等語，惟證人證人全張祉凡只泛泛對被告多達13 次的犯行，均稱是合資購買（參見原審卷二第164 頁以下 ），核與證人全張祉凡於偵查中對每次犯行詳細指證是販 賣及向被告吳正國購買的時間、金額等情（參見104 偵字 第10065 號卷四第43至46頁）。
（二）被告吳正國於偵查中亦對其多次交付毒品，扣抵對全張祉 凡的債務，且有幾次交付毒品並無扣抵債務等語（參見同 上偵查卷第56至59頁），經核與警詢中所述相符。且各次 均有附表一編號３證據欄所示之通訊監察譯文可資佐證（ 參見偵字第10065 號卷二第48至50頁、同上偵卷三第135 、136 頁）附卷可佐。
（三）此外，被告吳正國曾於104 年5 月21日原審羈押訊問時（ 參見原審104 年度聲羈字第219 號卷第14頁反面）、偵查 中就販賣第二級毒品之犯行自承犯罪，並曾於原審104 年 7 月31日訊問時、104 年8 月28日準備程序期日，曾一度 概括承認有犯起訴書所載之犯罪事實，並自白有犯附表一 編號３⑴①至⑬所示販賣甲基安非他命予全張祉凡犯行， ，雖所辯原價轉賣毒品予全張祉凡，未從中牟利，賺取利 潤，或辯稱係與全張祉凡合資購買，再以交付甲基安非他 命抵償債款等語。惟從其歷次供述可知，被告吳正國就客 觀交付毒品甲基安非他命予全張祉凡，及坦承係以交付甲 基安非他命予全張祉凡，用以抵扣之前積欠債務之客觀事 實均坦承上情，是足證證人全張祉凡於偵查中之指證可信 。
（四）另司法警察在被告吳正國住處搜索查扣如附表二編號１之 ②所示之第二級毒品甲基安非命3 袋，與供其犯販賣甲基 安非他命或轉讓甲基安非他命作為秤重分裝以便於販售之 附表二編號１之③磅秤1 台扣案可資佐證。其中扣案之白 色微黃結晶3 袋，含袋毛重12.3180 公克，經取樣0.0972 公克鑑定後，驗餘含袋共毛重12.2208 公克經送交通部民 用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法檢 驗後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，甲基安非他命 之純度為99.9% ，純質淨重11.7063 公克，此有該中心10 4年6月24日航藥鑑字第1045885、1045885Q號毒品鑑定書 在卷可證（參見104年度偵字第13342號卷第109、110頁） 。是被告吳正國所辯尚難採信，被告吳正國所犯如附表一 編號３⑴①至⑬所示販賣第二級毒品與全張祉凡之犯行，
已堪認定。
十、綜上所述，本件事證明確，被告邱傳發、姚鵬、吳正國、田 依潔、呂苡承等6 人所犯如事實欄所示販賣第一級毒品、販 賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂、販賣第二、三級毒品 、轉讓禁藥、意圖販賣而持有第二級毒品罪、持有第二級毒 品等犯行，均事證明確，均應依法論罪科刑。
參、論罪部分
甲、就毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪，與藥 事法第83條第1 項明知為禁藥而轉讓罪，兩罪競合的法律適 用部分
一、第二級毒品甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經 行政院衛生署（現改制為衛生福利部）以75年7 月11日衛署 藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生 物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規 範之禁藥，依法不得轉讓。被告本件被告邱傳發、吳正國、 田依潔等3 人上述轉讓甲基安非他命行為後，藥事法第83條 第1 項業於104 年12月2 日修正公布，並於同年月4 日生效 ，修正前後的第83條第1 項所定有期徒刑部分，雖均為7 年 以下有期徒刑之罪，惟修正後將原有法定罰金刑，從舊法所 定的「得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正為「得併科 新臺幣五千萬元以下罰金」。罰金數額已大幅提高，經比較 新舊法後，自以行為時即修正前舊法較有利於被告，自應適 用行為當時之藥事法第83條第1 項之規定。被告邱傳發、吳 正國、田依潔等3 人就如事實欄一所示轉讓甲基安非他命之 數量，並無證據可資證明已逾毒品危害防制條例第8 條第6 項所定應予加重其刑之數量標準，受轉讓之人戴惠君、吳正 國、劉志偉、賴芳容等人又均非未成年人，故其等轉讓甲基 安非他命之所為，除構成毒品危害防制條例第8 條第2 項之 轉讓第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1 項之明 知為禁藥而轉讓罪。
二、此種一個犯罪行為侵害一個法益，形式上該當於數個法條（ 未必要相同法典，毋寧不同法典才是常見）的犯罪構成要件 ，因為各法條之間規定的錯綜複雜，導致有數個法條同時可 以適用，但實際上對犯罪行為的處斷，只適用其中一個法條 就能完整評價整個犯罪事實的不法內涵，而排斥其他法條之 適用，此即學說上通稱的法條競合關係（亦有學者稱之為法 律單一）。而決定應如何適用該單一條文的各種類型判斷， 例如學說通稱的特別關係、補充關係、擇一關係或吸收關係 ，則只是幫助實務如何判斷何者法條即足完整評價該不法行 為，簡言之，禁止多重評價，只選擇其一條文適用。正如最
高法院所言：法條競合因僅侵害一法益，為避免牴觸「雙重 評價禁止原則」，祇須適用最適切之構成要件予以論罪科刑 ，即足以包括整個犯罪行為之不法內涵。故其他構成要件之 罰責均排斥不用，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪。至 於如何適用其中最適切之構成要件，依通說不外乎先判斷各 構成要件間究為「特別關係」、「補充關係」或「吸收關係 」，再分別依「特別法優於普通法」、「基本法優於補充法 」或「吸收條款優於被吸收條款」等原則，選擇其中最適切 之規定予以適用（最高法院101 年度台上字第5587號判決意 旨參見）。所謂特別關係也有學者以「包含關係」來理解， 也就是全部法與一部法的關係，視何者法律有完整的評價規 範，而應適用該完整法規。本案至少有二處必須為法條競合 之比較：
（一）關於轉讓甲基安非他命的犯行，應以毒品危害防制條例第 8 條第2 項之規定為優先適用的特別規定：
1.固然最高法院向來見解均引用行政院衛生署衛藥字第0970 037760號函意旨，認為毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦 未必為毒品，而認毒品危害防制條例與藥事法二者間，並 無必然之特別法與普通法關係。先不論「特別關係」與「 特別法優於普通法」的法位階關係是否為相同概念的爭論 ，本案的犯罪行為是「轉讓甲基安非他命」，就應該據此 判斷何者為特別規定。
2.藥事法的前身是已廢止的「藥物藥商管理法」，而87年5 月20日公布毒品危害防制條例將安非他命列入第二級毒品 管制之前，（甲基）安非他命是依據藥物藥商管理法第16 條第1 款，經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）將「 安非他命」公告為禁藥，禁止販賣、轉讓，其後於82年1 月18日修正更名為藥事法至今，是就此而言，藥事法為前 法，毒品危害防制條例為後法，並特別將同屬禁藥之甲基 安非他命列入毒品危害防制條例管制，甲基安非他命先是 公告的禁藥，後取得第二級毒品之種類，就被告及受讓者 的主觀而言，被告要轉讓及受讓者要施用的就是第二級毒 品甲基安非他命，至於是否為衛生福利部要公告管制之禁 藥，根本非被告所關切，甚且不在被告認識在內，如果只 論以轉讓禁藥，對於被告的主觀犯意就有評價不足之情， 是比較兩者法條，不能以所有「毒品」與「禁藥」相比， 而應以本案的「甲基安非他命毒品」與「禁藥」相比，規 範前者為第二級毒品的毒品危害防制條例，顯然就是規範 為禁藥的藥事法的特別法，也才是特別關係（或包含關係 ）下的全部法。
3.最高法院向來以「重法優於輕法」原則，認為藥事法第83 條第1 項法定刑為7 年以下有期徒刑，較之毒品危害防制 條例第8 條第2 項的法定刑6 月以上5 年以下為重，認為 藥事法第83條第1 項為特別法，實則這只是落入「重罪優 於輕罪」的思維，而法條競合關係下的特別關係或所謂特 別法優於普通法原則，從來沒有所謂「重罪優於輕罪」的 原則。首先，這是想像競合犯從一重（罪）處斷的原則， 最高法院據此原則不無將法條競合與從一重罪處斷的想像 競合混淆之虞；此外，特別關係重視的是全部法優於一部 法，而有太多的全部法（特別規定）或優於普通法的特別 法反而是輕罪的法律，例如刑法第373 條法定刑較輕的義 憤殺人罪，就是刑法第271 條第1 項殺人罪的特別規定， 而應優先適用；有時特別法與普通法的法定刑相同，但基 於全部法優於一部法原則，仍應適用屬全部法的普通法規 定，最有名的實例就是廢止前的懲治盜匪條例第2 條第1 項第九款擄人勒贖罪，與修正前刑法第348 條第1 項擄人 勒贖而故意殺被害人罪，前者為特別法，後者為普通法， 兩者均為唯一死刑之罪，行為人如擄人勒贖而故意殺被害 人，最高法院79年2 月6 日79年度第1 次刑事庭會議決議 認為：「刑法將擄人勒贖與殺人兩個獨立之罪名相結合成