臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3729號
上 訴 人
即 被 告 何盛松
選任辯護人 顧定軒律師
陳德正律師
彭彥植律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
桃園地方法院106 年度訴緝字第41號，中華民國107 年10月29日
第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署93年度偵字第3695
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
何盛松無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告何盛松於民國91年1 月間某日，由「施 照明」持具殺傷力之南非VEKTOR廠製CP1 型口徑9MM 制式半 自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之捷克 CZ廠製75型口徑9MM 制式半自動手槍（槍枝管制編號000000 0000號，下稱捷克CZ75手槍）、具殺傷力之奧地利GLOCK 廠 製19型口徑9MM 制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000 號）各1 支（含彈匣6 個，1 支槍2 個彈匣，公訴意旨誤載 為含彈匣3 個）及供上述手槍用具殺傷力制式子彈93顆（上 開3 枝制式槍枝、6 個彈匣、93顆子彈，以下合稱扣案槍彈 ），託其寄藏，其即未經許可而無故持有扣案槍彈，並將之 藏置於陳仲興（業經桃園地方法院，下稱桃園地院，於93年 1 月16日以92年度訴字第1763號判決判處有期徒刑7 年確定 ）位在桃園縣中壢市（現已改制為桃園市中壢區，下同，並 依改制後地址記載）○○○街00巷00號（下稱查獲地點）三 樓之住處；嗣經警於92年9 月23日下午3 時45分許，前往上 開處所執行搜索而查獲陳仲興，並扣得上開扣案槍彈。另於 93年3 月2 日20時50分許，在桃園市○○區○○○街00巷00 號前，將何盛松拘提到案。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制
條例第7 條第4 項之未經許可持有具殺傷力槍枝及同法第12 條第4 項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪嫌。二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文 。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎； 另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之 確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年 台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再被 告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證 據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30 年上字第1831號判例意旨參照）。又按槍砲彈藥刀械管制條 例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、 彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態 而言；必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客 觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如 僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客 觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯 罪行為之「持有」有別，最高法院98年度台上字第2366號判 決意旨參照。
三、公訴意旨認被告涉有未經許可寄藏、持有具有殺傷力之扣案 槍彈等犯嫌，無非係以證人陳仲興（下稱陳仲興）證稱：扣 案槍彈是在查獲地點三樓之居處查獲到，在此之前我是將扣 案槍彈全部放在黑色包包內，藏放在一樓的倉庫，其上再以 防彈衣及雜物蓋住，除非因為好奇將包包拉鏈拉開才有可能 接觸槍枝，不可能是因為純粹尋物而碰觸槍枝等語，另據證 人陳志明於偵訊時證稱：被告曾對我說，日後路上遇見將對 我開槍等語，再佐以被告與查獲地點具有地緣關係、扣案槍 彈查獲時，與扣案槍彈同處放置之物品尚有被告之重要文件 、陳仲興復為被告之小弟等情況證據，且扣案槍彈經送驗結 果均具殺傷力，又於扣案槍彈中捷克CZ75手槍彈匣上採集被 告右拇指指紋1 枚，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事 警察局）92 年9月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書（下稱 槍彈鑑定書）、刑紋字第0910182832號鑑驗書（下稱指紋鑑 定書）及扣案槍彈經等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有
上揭犯行，辯稱：在捷克CZ75手槍彈匣之指紋，是人為污染 、憑空而來的，我認為是栽贓，我確實沒有看過扣案槍彈， 也沒有看過陳仲興持有扣案槍彈，然而有無因不定期整理工 作用之清潔用品而誤觸，我無法確認云云，並稱：不能因為 在扣案槍彈的彈匣上採集到我的1 枚指紋就認為我對全部扣 案槍彈有持有關係等語。
四、按無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認 為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察 官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項 所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記 載主文及理由，而理由為法院形成主文所由生之心證，其論 斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法 則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性 ，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具 有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否 例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院10 0 年度台上字第2980號判決意旨參照）。惟本案被告及辯護 人就以下證據之證據能力具體指摘，並據為本案上訴之主要 理由之一，故先就各該證據能力之判斷，說明如下：（一）上訴意旨雖稱：本案現場採證程序未建立證物監督鏈、未 見證物交接清單、未記錄證物原始狀態、未將證物置入封 緘袋，均違反刑事鑑識規範；且員警將黑色包包內不同夾 層取出之扣案槍彈全數堆放一處、現場採證亦未有適當之 編號、無從得知各證物之原始位置及互相結合、分離之關 係，則送交刑事警察局鑑識之扣案槍彈，是否有受污染、 是否即為扣案槍彈，顯非無疑；況本案現場照片日期為20 02年9 月23日，與查獲時間為92年9 月23日不符；且92年 9 月23日桃警刑鑑字第0000000 號刑事案件證物採驗紀錄 表（下稱指紋採驗紀錄表）上之日期92年8 月27日亦經手 寫修改為92年9 月23日，足認本案現場採證程序有重大違 失，經違法採證取得之扣案槍彈、採證過程中所出現之現 場照片、指紋採驗紀錄表、扣押物品清單，應均無證據能 力；至基於上開具有重大瑕疵之證據進而作出之槍彈鑑定 書、指紋鑑定書暨所附待鑑物品、指紋照片自亦無證據能 力云云。
（二）本案卷附之下列證據，均具有證據能力： １、扣案槍彈、採集之指紋、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表 均有證據能力：
⑴ 扣案槍彈為桃園縣警察局（現已改制為桃園市政府警察局 ，下同，下稱桃園市警局）中壢分局（下稱中壢分局）員
警於92年9 月23日下午3 時45分許，持桃園地院核發之92 年度聲搜字第730 號搜索票至查獲現場執行搜索，並在查 獲現場三樓房間衣櫥內之黑色包包內查獲扣案槍彈，經在 場人陳仲興、許美惠、呂亞存、陳耀濬、徐龍金、王瀚傑 、余鴻盛、李騰芳、何偉松、吳炘怡等人在搜索、扣押筆 錄暨扣押物品目錄表上簽名確認，有上開搜索票、搜索、 扣押筆錄暨扣押物品目錄表及現場暨證物採證照片14張在 卷可參（見92年度偵字第16297 號卷，下稱偵16297 卷， 第47至51、56至68頁），堪認扣案槍彈是在上開搜索票核 准之有效時間、處所，自該處搜索扣押而得，經在場人簽 名確認，且扣案槍彈實核與搜索票所核准之應扣押物為「 制式或改造手槍」等物相合，已具同一性之確保，又與本 案公訴事實具有關聯性，無違背法定程序取得之情事，依 刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，自應認有證據能力 。另搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表，乃員警依合法執行 搜索之結果，於職務上所製作之書面，屬公務員職務上所 製作之紀錄、證明文書，互核與搜索、扣押過程相符，復 無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之4 規定，自 得為證據，而具有證據能力。
⑵ 扣案槍彈，既係員警執行搜索取得，為非供述證據之物證 ，復與本案公訴事實具有關聯性，而具證據能力，已論述 如前。被告辯護人雖以：未建立證物監督鏈、未見證物交 接清單、未記錄證物原始狀態、未將證物置入封緘袋、未 有適當之編號，員警將扣案槍彈全數堆放一處，均違反刑 事鑑識規範，因此產生扣案物與鑑定物是否具同一性、證 物是否受污染之疑義，而認採證程序違法，故採取之指紋 無證據能力云云。然查：
①按訂定刑事鑑識規範之目的，係為提升刑事鑑識水準，確 保刑案現場勘察採證品質，並完備相關法律程序，此觀之 91年7 月10日公布刑事鑑識規範第1 點規定即明。是認有 關「刑事鑑識規範」乃係保障扣案證物取得後，進一步衍 生取得證據之適法性判準，與公務員就證物本體實施搜索 扣押原所應遵循之正當法律程序要件雖有關聯，卻不可等 同視之。
②扣案槍彈之搜索、扣押程序符合法定要件，已同前述，時 至今日，上開搜索扣押在場之人均未曾提出扣案槍彈與上 開搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表內容同一性、 真實性之質疑，且亦無事證證明司法警察有違法搜索、扣 押之情事，辯護人以刑事鑑識規範等規定，認扣案槍彈與 鑑定物間有同一性之疑義，恐有誤會。
③至員警就查獲槍彈扣案後就衍生證據（如指紋等）之保存 、取證過程，依上開刑事鑑識規範第19點就「槍枝、子彈 、彈頭（殼）」、第28點就「就刑案證物之包裝、封緘、 保管、送驗等處理原則」分別建立之相關規範要點（見桃 園地院106 年度訴緝字第41號卷三，下稱訴緝卷三，第1 至6 頁背面），旨在確保證據原始狀態之呈現、證物上所 存留指紋、射擊殘跡或血跡之維持，避免微物跡證相互轉 移污染。次查：
本案依卷附扣案證物照片及現場蒐證照片（證據能力之認 定，詳如後述）可知，員警持搜索票查獲本案扣案槍彈過 程中，均戴手套，避免微物證據相互轉移污染，並將槍、 彈自原包裝袋內取出，置於現場地上拍照，資以確認並照 相記錄查獲槍、彈之狀態，又不僅就相關證物已製作扣押 物品目錄表與在場人員確認，其後送刑事警察局鑑定時， 亦製作92年9 月23日桃警刑鑑字第0000000 、0000000 號 刑事案件證物採驗紀錄表（前者下稱槍彈採驗紀錄表、後 者即前述之指紋採驗紀錄表）2 紙載明送鑑扣案槍彈明細 ，上開目錄表、紀錄表均適足作為證物交接清單，並無被 告及辯護人所稱未完備證物交接清單之情事。
員警雖未當場將查獲槍、彈放入證物袋或證物盒內，且未 有適當之編號，就槍枝部分之採證程序存在些許瑕疵。惟 員警查獲陳仲興持有扣案槍彈過程中，查獲現場有上開陳 仲興、徐億佩等10餘人在場，人數實在眾多，另就扣案槍 枝及其餘扣案物，則分散在該處一樓倉庫、三樓房間，紛 亂繁雜，現場員警於時間緊迫當下，就過程中之保存查扣 物品各項細節，未能妥善周全注意，未盡完善。然衡諸槍 、彈之殺傷力重大，影響社會治安甚鉅，果若員警未即行 查扣，或有遭在場之人拾取反抗，勢將遭受立即重大之危 險，而有嚴重危害公共安全與社會秩序之虞，堪認員警就 採證及證物保全過程，確有緊急之情形，誠難遽謂員警主 觀上係明知違背規定而蓄意為之。
更況，本案縱員警有將扣案槍彈全數堆放一處之情形，然 據桃園市警局刑事鑑識中心鄧泉鐘（下稱證人鄧泉鐘）自 扣案槍彈中如附表編號1 所示之槍枝（按即捷克CZ75手槍 ，下稱捷克CZ75手槍）彈匣上中採取之指紋為5 枚，經鑑 定可資鑑識別者僅被告右拇指1 枚指紋，別無其他等情， 有指紋鑑驗書1 份附卷可查（見訴緝卷二第41頁正面）， 已難認係上開採集之被告右拇指指紋有遭其他扣案槍彈轉 移之可能；又縱有遭其他扣案槍彈轉移，更可徵其餘槍彈 亦存在有被告指紋，誠無利於被告之認定；且扣案槍彈全
數堆置而非與其餘物品互參等情觀之，已排除有遭除扣案 槍彈以外之他物所轉移或污染之情事；更遑論本案採集之 指紋與口卡片不僅特徵相同，方向一致，並無遭移轉時應 會出現之正相背反之鏡像特徵現象（見訴緝卷二第41頁背 面），是被告及辯護人以員警之採證過程稍未完備，即認 係違法採證，實難遽採。
本件為違反槍砲彈藥刀械管制條例之重大治安案件，具有 殺傷力之扣案槍彈如未即時查扣，對於公共秩序及人身安 全具有極高危險性，衡酌被告個人基本人權之保障及公共 利益之均衡維護，並基於比例原則及法益權衡原則，認上 開證物（含衍生證據）保存固有些許違反上揭規範意旨， 惟其瑕疵情節輕微，縱未編號放入證物袋、盒或全數堆放 一處之情形，並無影響扣案槍彈同一性之認定，應認扣案 槍彈，具有證據能力；至於其後之指紋採證程序，並無被 告及辯護人所指有微物證據轉移、污染之情事，於審酌人 權保障及社會安全保障理念之調和與維護，同時為兼顧真 實之發現客觀權衡判斷後，依刑事訴訟法第158 條之4 之 規定，應認所採集之指紋等物證具證據能力。
２、本案指紋採驗紀錄表、卷附扣案證物及現場蒐證照片（下 稱現場照片），均有證據能力：
⑴ 刑事訴訟法第158 條之4 之規定，係對於除法律另有規定 者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認 定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑 事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪 遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀 權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證 據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟 法有定其程式，應依其規定外，實屬證據取得後文書製作 法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158 條之4 係規定 證據取得過程（程序）適法性之認定。另由公務員於採證 過程中所拍攝之照片，固應注意日期之校準，並應注意畫 質、燈光、拍攝角度避免失真，以損及實體真實之發現， 惟若無害於此且與蒐證過程、事證現況相吻合，自無礙於 採證程序適法性之認定。本案採證紀錄表上之日期92年8 月27日經手寫修改為92年9 月23日，另現場照片日期為20 02年9 月23日，亦與查獲時間為92年9 月23日不符，足認 記錄採證過程之文件存在形式錯誤，惟本案採證程序是否 遵循法定調查證據程序，應自偵查犯罪過程逐一、整體， 環環相扣且客觀的檢視，若已遵守程序正義，並無侵害人 權之情事，自難認有採證程序違法之情事。
⑵ 指紋採驗紀錄表具有證據能力：
①指紋採驗紀錄表雖有將92年8 月27日手寫修改為92年9 月 23日之痕跡一情（見訴緝卷二第43頁），業經桃園市警局 中壢分局107 年1 月3 日中警分刑字第1060059656號函覆 稱：「該份刑事案件證物採驗紀錄表日期欄位係因誤植而 修改」乙節相符（見訴緝卷二第40頁），另據證人即執行 搜索員警馬梓傑於原審證稱：我於執行本案搜索過程中搜 得黑色包包，打開該包包之拉鍊後即發現槍枝等語（見桃 園地院93年度訴字第1011號，下稱訴1011卷二，第56至57 頁）、證人即本案採證員警陳永華於審理時證稱：我於採 證當天只有將本案槍彈送至縣警局，並未將其他案件之槍 枝一併送往縣警局等語（見訴緝卷二第169 頁反面）、證 人鄧泉鐘於原審證稱：指紋採驗紀錄表之右上角桃警刑鑑 字0000000 的案號是按照當月收件順序所排序，可能其他 分局在92年9 月送了145 件，這件是第146 件，不可能在 92 年8 月就獲得上開案號，證物採驗紀錄表上「CZ75 槍 枝1 支」、「彈匣2 個」、「指紋照片5 張」是代表所採 集之5 枚指紋分別來自1 把槍枝及2 個彈匣，指紋採驗紀 錄表僅記載採獲指紋之彈匣，採驗紀錄表所載之槍枝、彈 匣、指紋為於92年9 月23日在嘉興街查獲3 把槍之案件等 語明確（見訴緝卷二第153 頁反面、第155 頁），又參以 指紋採驗紀錄表左上角確有「00-00-00 00 ：23PM」之傳 真文號及92年9 月之案號，且刑事警察局確係依前開指紋 採驗紀錄表檢送之「CZ75槍枝1 支」、「彈匣2 個」、「 指紋照片5 張」進行指紋鑑定等節，亦有刑事警察局指紋 鑑驗書所附指紋卡片、採驗紀錄表、指紋照片5 張存卷可 參（見偵16297 卷第145 、146 頁、訴緝卷二第41頁至第 45頁背面），足稽採驗紀錄表所載之槍枝、彈匣、指紋照 片即為於92年9 月23日在該處所查獲扣案槍彈上之指紋， 且經刑事警察局進行指紋鑑定之證物即為員警於92年9 月 23日持桃園地院核發之搜索票至該處執行搜索之扣案槍彈 所採取之指紋無訛，核無被告及辯護人所稱採證違法之情 事。至事後於採驗紀錄表之日期縱有誤繕而更正之事實， 實屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴 訟法第158 條之4 規定證據取得過程（程序）適法性之認 定，被告及辯護人執該份採驗紀錄表有前開修改日期之痕 跡，即遽認採驗紀錄表上所載之槍、彈匣、指紋照片暨其 後刑事警察局據以作成之前開鑑驗書依憑之槍、彈匣、指 紋照片非源自於扣案槍彈，而有採證程序違法云云，並無 實據，無法採信。
②又指紋採驗紀錄表既係員警依合法執行搜索之結果，於職 務上所製作之書面，屬公務員職務上所製作之紀錄、證明 文書，互核與搜索、扣押及採證過程相符，復無顯不可信 之情形，依刑事訴訟法第159 條之4 規定，自得為證據， 而具有證據能力。
⑶ 現場照片有證據能力：
①現場照片所示日期固為「2002年9 月23日」（見訴緝卷二 第49至59頁；訴1011卷二第14頁），然證人陳永華於審理 時證稱：本案之搜索日期為92年9 月23日，我以數位相機 拍攝現場照片之日期應該與搜索日期相同，上開現場照片 顯示日期「2002 年9月23日」是因為沒有調整日期，我每 次採證前不會重新確認數位相機之日期；我沒有於「2002 年9月23日」拍攝查獲3支槍枝之採證過程，且不可能也沒 有將其他槍彈案件之照片混入本案現場照片等語明確（見 訴緝卷二第164 頁正反面），復參酌上開現場照片攝得槍 、彈及彈匣之數量核與前開於92 年9月23日在該處行搜索 後作成之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表內容相符，且各 該現場及蒐證照片均經在場人許美惠、持（所）有人陳仲 興簽名其上，確認各該照片與現場搜索扣押現況相符（見 偵16297卷第56至59、61至66 頁），足徵上開現場照片確 係於92 年9月23日在該所拍攝，僅係因疏未調整數位相機 之日期，方致上開照片誤顯示為「2002 年9月23日」，辯 護人以此質疑上開現場照片並非本案現場照片，應無理由 。
②按照相機拍攝照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形 成之圖像，非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，有無證 據能力之判斷，應與一般物證相同，端視其取得證據之合 法性完備，即應認有證據能力。上開現場照片既且與蒐證 過程、事證現況相吻合，均與本案犯罪事實具有關聯性， 復查無違背法定程序取得之情事，縱有因未校準日期致照 片日期有誤，實無礙現場照片與本案查獲經過之同一性、 真實性之認定，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋， 自應認有證據能力。
３、槍彈鑑定書、指紋鑑驗書，均具有證據能力： ⑴ 我刑事訴訟法第158 之4 為法益權衡原則，採相對排除理 論，我國刑事證據法則並未引用英美法制之毒樹果實理論 ，且本案亦無辯護人所稱毒樹毒果之客觀事實： ①本案扣案槍彈之搜索扣押，均本乎於合法之搜索扣押程序 ，至採集指紋之方式依證人鄧泉鐘於原審證稱：採集指紋 的地點是在桃園警局刑警隊，我是用三秒膠（按含氰基丙
烯酸酯）放在錫箔紙上加熱，三秒膠會蒸發，與待鑑定的 物品結合，若有指紋的反應，則會有白色的紋路，採證情 形詳如照片所示等語（見訴1011卷二第9 頁），再據卷附 之指紋鑑驗書所載之來文日期暨所附指紋採驗紀錄表顯示 傳真日期均為92年9 月23日（見訴緝卷一第149 、152 頁 ）；指紋鑑驗書所載之送驗資料為「CZ75槍枝1 支、彈匣 2 個、指紋照片5 張」，核與指紋採驗紀錄表所載之送驗 名稱相符。另槍彈鑑定書內所載之送驗時間暨所附槍彈採 驗紀錄表上所蓋刑事警察局收文章日期均為92年9 月24日 （見偵16297 卷第69頁）；槍彈鑑定書內所載之證物品名 則為「制式手槍參枝、制式子彈玖拾參顆、彈匣參個」， 亦與槍彈採驗紀錄表所載名稱相符，有前開指紋鑑驗書、 槍彈鑑定書、指紋、槍彈採驗紀錄表在卷可佐，是認鑑定 單位收受證物檢體以作為進行鑑定之前置程序，亦遵循法 定程序，實無被告及辯護人所稱將92年8 月27日之指紋採 驗紀錄表栽贓予被告之事實。
②是本案由搜索、扣押、取證、採證、檢附證物檢體送交鑑 定等過程逐步、接續、綜觀且整體予以檢視，核無悖於程 序正義，亦無侵害人權違法取證之毒樹證據之所由生。 更況，我國刑事證據法則乃係以權衡理論之相對排除為原 則，此觀我國刑事訴訟法第158 條之4 規定即明，即先前 證據及其後衍生證據均應依該規定認定其證據能力之有無 ，上開取證、採證、送鑑過程，既無違法定程序，有關各 該進行鑑定前之物證自具證據能力。
⑵ 按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有 特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事 項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認 定事實之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審 判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之 ：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委 任有鑑定職務者。」、第208 條第1 項前段規定：「法院 或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑 定。」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要 ，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特 別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不 許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢 察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年 度台上字第4177號判決亦可參照）。而本件承辦員警於案 件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據臺灣高等法 院檢察署檢察長之概括授權，先行將本案扣案之槍、彈送
請臺灣高等法院檢察署檢察長所概括選任之刑事警察局鑑 定（臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第092100 1203號函可參），性質上等同檢察官囑託機關為鑑定，該 鑑定之程序即符合刑事訴訟法第208 條第1 項之規定，堪 認卷附槍彈鑑定書、指紋鑑驗書，具有證據能力，而扣案 槍彈亦係經由合法搜索、扣押、採證程序取得，詳如前述 ，辯護意旨仍徒以採證程序不合法為由，主張上開槍彈鑑 定書、指紋鑑驗書無證據能力，洵不足採。
（三）綜上，本案採證過程縱有些許瑕疵，惟上開證據均具有證 據能力，且無被告及辯護人所指就扣案彈匣上所採集鑑驗 所得之被告右拇指指紋，有何遭受污染、轉移或栽贓等情 事。
五、本案參酌上開具有證據能力之證據，並結合其餘卷證資料， 依論理法則、經驗法則綜合判斷後，認其證明力，尚未能證 明被告就扣案槍彈，存在有公訴人所指直接或間接之持有、 寄藏等關係，達無合理懷疑之程度：
（一）依本案卷證資料所示，並無有關「施照明」將扣案槍彈交 託予被告寄藏或任由被告持有之任何證據，又陳仲興復於 原審審理時證稱：扣案槍彈是施照明給我的，與被告無關 等語（見訴1011卷二第137 、138 頁）明確，則公訴意旨 認扣案槍彈為「施照明」交託被告寄藏等情，無證據可資 依憑，尚難採信，合先敘明。
（二）被告就查獲地點擁有支配管領力之範圍，為其所承租之一 樓供經營立即清潔公司之營業據點，至曾藏放扣案槍彈之 一樓倉庫及陳仲興居住之三樓等處，依卷證資料所示，被 告縱有地緣關係，亦難認有管領或支配控制權： １、本案據證人即屋主許美惠於警詢中證稱：被告是我朋友何 偉松的弟弟，房子一樓是以每年新臺幣6 萬元承租給被告 做立即清潔公司的營業地點，被告沒有居住查獲地點，我 母親與被告母親認識多年，且我是被告國中的學妹，二樓 前面房間是我及先生吳文炎住，二樓後面房間則是乾女兒 徐憶佩和她男友呂亞存居住，三樓則為女兒吳忻怡及其男 友陳仲興之居所等語（見桃園地檢93年度他字第141 號卷 ，下稱他141 卷，第32頁；93年度偵字第3695卷，下稱偵 3695卷，第30之1 頁；偵16297 卷第22至24頁）；核與查 獲時在場之證人呂亞存、何偉松一致證稱：被告並未居住 在查獲地點等語相符（見偵16297 卷第34頁正面、第46頁 正面）。
２、再參以陳仲興於偵訊時證稱：查獲扣案槍彈之地點係位在 三樓前面我與妻子吳炘怡（按：於案發當時為男女朋友關
係，下稱吳炘怡）居住房間內之衣櫥，我是於被查獲前2 、3 天才從一樓廚房後方倉庫內將扣案槍彈移至放在查獲 之衣櫥；被告所承租的辦公室是在一樓，倉庫也是在一樓 ，門沒有鎖，任何人都可進入，我岳母許美惠住二樓，一 樓和二樓之間有一道鐵門，我無法隨時注意該鐵門有無關 閉，但只有我和吳炘怡才有三樓房間的鑰匙等語（見偵36 95卷第267 、268 頁）；且陳仲興上開就扣案槍彈查獲位 置、查獲地點各該配屬居住使用狀況之描述，互核與業經 檢察官確認，並由被告於原審所提出之陳仲興偵訊筆錄譯 文（下稱偵訊筆錄譯文）內容大抵一致（見訴1011卷二第 71至78頁背面）。又依偵訊筆錄譯文所示，陳仲興於偵訊 中另證稱：我三樓的房間只有我和妻子才能進去等語明確 （見訴1011卷二第77頁背面、第78頁正面）。 ３、是依上開證人許美惠等人之證述各節，相互勾稽，堪認被 告辯稱：我向許美惠承租的位置是查獲地點的一樓，一樓 的公共儲物間（按即倉庫）是整棟居民共同的使用空間， 一樓通往二樓的樓梯間有一道鐵門做為區隔，至於三樓則 是陳仲興與當時之女友居住的房間等語（見本院卷第489 頁），應與事證相符，可資採信。本案被告所承租者，既 僅為查獲地點用以作為立即清潔公司營業地點之一樓部分 ，至後方倉庫則為同在查獲地點之所有居住者及其餘來訪 客人得自由進出之公共空間，另三樓則係由陳仲興與吳炘 怡居住之房間，由查獲地點一樓上至二樓間，復設有鐵門 資以區隔，被告除無三樓房間之鑰匙得以自由進出外，尚 無證據證明被告擁有一樓上至二樓間之鐵門鑰匙，是認被 告得以支配管領之區域，僅其所承租所為營業據點之一樓 辦公處所等範圍，至於後方之倉庫及陳仲興實際居住之三 樓，縱可認被告有地緣關係，尚無由遽以認定被告就非其 承租之各該處所，有何管領支配控制權，首應辨明。（三）被告在捷克CZ75手槍彈匣上所留之右拇指指紋，固可認被 告確有接觸扣案槍彈。惟接觸之原因尚有多端，依卷證資 料綜合判斷，既無法排除有短暫接觸留下指紋之可能，且 本案無法建立起被告就扣案槍彈之持有關係，誠難以1 枚 捷克CZ75手槍之彈匣上之指紋，即遽認被告就扣案槍彈間 有持有關係：
１、指紋是個人的獨特印記，具有人各不同、永久不變、觸物 留痕的特性。本案在捷克CZ75手槍彈匣上所採集之指紋， 經刑事警察局鑑驗所得結果，與被告口卡片所留指紋特徵 點、紋型均相同，方向相同，並無鏡像對稱之現象（見訴 緝卷二第41頁背面），已可徵確係被告以右拇指直接接觸
彈匣所留存，而非遭他物所遺留被告指紋所轉置，故被告 所辯係遭轉移或污染云云，誠屬無稽。然本案於捷克CZ75 手槍彈匣上所採驗之被告右拇指指紋1 枚，固足認被告有 直接接觸扣案槍彈之事實，惟遺留指紋之原因，實無法排 除係因短暫接觸所造成，又其餘採得之4 枚指紋，據證人 鄧泉鐘於原審證稱：均無可資鑑識別之特徵等情（見訴緝 卷二第41頁正面），故無法建立即被告確有實際手持抓握 持有扣案槍彈之事實，是本案鑑驗所得之被告右拇指指紋 1 枚之間接證據，若無其餘情況證據之補強及支持，實難 遽認被告與扣案槍彈間存在公訴人所指之寄藏或持有關係 。
２、被告與陳仲興交誼匪淺，且依被告刑案前科、平日素行， 均與槍枝，有密不可分之關係。惟此等情況證據，與本案 事證及被告曾直接接觸扣案槍彈而留有指紋之間接證據， 相互勾稽，綜合判斷，仍難遽認被告就扣案槍彈存在持有 或支配控制關係，而達無合理懷疑之程度：
⑴ 本案在扣案槍彈附近放置之被告、妻子鐘月琴及立即清潔 公司之金融機構帳戶存摺與指紋，互為補強，難以認定被 告對扣案槍彈之持有關係：
①本案為警查獲時，在陳仲興所居住之三樓居所由陳仲興與 吳炘怡共同使用之衣櫥內查獲扣案槍彈之際，同時起出被 告、妻子鐘月琴及立即清潔公司之金融存摺等重要財物， 據陳仲興於警詢證稱：我是被告所經營的立即清潔公司的 員工，何盛松、鐘月琴及立即企業社的存摺是前一天，他 們委託我去領錢，忘記交還給他們等語（見偵16297 卷第 14頁），上開金融帳戶存摺乃係具專屬性、隱私性之個人 財產資料，被告不僅將立即清潔公司之存摺，連同自己及 配偶之存摺亦一併交予陳仲興保管持用，堪認被告對陳仲 興有相當信任關係，概無疑義。
②然而，於本案查獲時，與扣案槍彈同時相鄰放置之物，除 上開被告等人之金融帳戶資料外，尚有陳仲興自己之第一 銀行、玉山銀行帳戶存摺、提款卡、中華民國護照、大陸 通行證、吳炘怡之健保卡、何朝鈞所有之第一銀行帳戶存 摺、呂亞存之中華民國護照等物，非僅有與被告相關之金 融帳戶資料，有查獲現場照片、搜索扣押筆錄及扣押物品 目錄表各1 份附卷可參（見偵16297 卷第48至51、58、59 頁）。本案陳仲興本即受僱於被告任職於立即清潔公司， 其獲得被告之信任，受被告所託或為被告保管相關金融機 構帳戶存摺，尚無違情理。況且，上開帳戶存摺、護照等 固具個人專屬性，其性質仍與扣案槍彈為影響社會治安重
大之違禁物，顯有不同，是否得因被告之相關帳戶資料與 扣案槍彈，遭陳仲興同時地併存放置，即率爾推論陳仲興 持有寄藏之扣案槍彈與被告有絕對之直接相關，並進而認 定被告與陳仲興有對扣案槍彈共同持有關係，實非無疑。 ⑵ 又依被告之前案紀錄所示，被告有多起槍砲前科，有本院 被告前案紀錄、臺灣新北地方法院檢察署85年度偵字第13 056 、13627 號起訴書、最高法院86年度台上字第2675號 判決、桃園地院106 年度他字第53號卷內所附被告於106 年6 月28日警詢調查筆錄、桃園地院107 年度矚訴字第2 號判決、本院108 年度上訴字第61號判決可參（見本院卷 第64至103 、446 至472 頁），足認被告係毫無掩飾，擁 槍自重之習性。惟觀諸被告之前案紀錄，其持有大批槍彈 之方式，多係藏放在租屋處所，自行保管持有，並無將大 批火藥交予隨身人員保管或持有之慣例；本案扣案槍彈均 為制式槍彈，性能穩定、品質精良、價格高昂，若被告確 具持有之意，理應放置在其具有排他管領力，且可單獨自 行取放之處，而非放置在居住者或訪客自由來去之一樓倉 庫或無法自行取放之陳仲興三樓居所；再衡之本案執行搜 索扣押時，僅陳仲興等人在場，被告並未同在查獲地點， 亦與被告隨身攜帶大批槍械自恃、護身之習慣不符。本案