臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2924號
上 訴 人
即 被 告 詹萬清
選任辯護人 周信亨律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院106 年度訴緝字第23號，中華民國106 年9 月29日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署《原名：臺灣板橋地方法
院檢察署》98年度偵字第17663 號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
詹萬清意圖供他人犯罪之用，而未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑柒年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、緣詹萬清於民國97年11月3 日某時，在臺南縣○○鄉（現改 制為臺南市○○區，以下同）某交流道附近，向真實姓名年 籍不詳、自稱「吳慶發」之成年男子，取得仿FN廠半自動手 槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之具有殺傷力可發射 子彈改造槍枝1 支（含彈匣底座、槍管螺帽各1 個、槍管彈 簧1 條，槍枝管制編號0000000000號，下稱A 槍）後，未經 許可而持有（其未經許可持有A 槍之犯行，經檢察官同以98 年度偵字第17663 號起訴書提起公訴後，業經臺灣新北地方 法院以98年度訴字第3177號判決判處罪刑，再由本院101 年 度上更一字第22號、最高法院101 年度台上字第5746號判決 先後駁回上訴而確定）。詎詹萬清明知不得意圖供犯罪之用 ，而出借槍枝予他人，然其成年女友陳夏欽（大陸地區人民 ，所涉持有A 槍及恐嚇危害安全犯行，業經臺灣士林地方法 院以98年度審訴字第105 號判決判處罪刑確定）因配偶曹昌 鈺告知其握有關於陳夏欽之外遇錄音，陳夏欽擔心曹昌鈺以 此訴請離婚而遭遣返，乃於97年11月4 日凌晨3 時40分出院 後（起訴書誤載為凌晨1 時許），搭乘計程車前往詹萬清位 於臺北市○○區○○路0 段000 巷00弄0 號1 樓住處（下稱 ○○路住處），向詹萬清求助，詹萬清遂心生意圖供他人犯 罪而出借槍枝及教唆恐嚇之犯意，將A 槍放置於藍色CD盒內
，出借予陳夏欽，並向陳夏欽表示「拿這枝去嚇曹昌鈺，放 心，這是空的，你也不會開槍（臺語）」等語，而陳夏欽亦 因此萌生恐嚇犯意，旋即攜帶A 槍，搭車返回曹昌鈺位於臺 北市○○區○○○路00巷00號2 樓住處（下稱○○○路住處 ），並於同日4 時40分（起訴書誤載為4 時10分）許，持A 槍指向曹昌鈺，恫稱：「你把錄音筆給我，我就放過你」等 語，致曹昌鈺心生畏懼。嗣經曹昌鈺報警處理，警方於同日 凌晨4 時45分許，抵達○○○路並扣得A 槍，始循線查悉上 情。
二、案經臺灣士林地方檢察署檢察官簽分後呈請臺灣高等檢察署 檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用 之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告詹 萬清及辯護人於本院準備程序及107 年4 月26日審理期日， 均已表示同意有證據能力等語明確（本院卷第98、99、217 、218 頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適 當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證 據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理 期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實 之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告坦承：伊自97年8 月間起，與陳夏欽成為男女朋友 ，97年11月間確有持用0000000000號行動電話，並於97年12 月17日傳送如附表編號4 所示內容之簡訊予陳夏欽等情不諱 ，惟矢口否認有何意圖供他人犯罪之用而出借槍枝或教唆恐 嚇之犯行，辯稱：伊從未持有A 槍，97年11月4 日凌晨亦未
曾與陳夏欽見面，不可能交付槍枝予陳夏欽，陳夏欽所言絕 非事實，是要陷害伊才這麼說，附表編號1 至3 所示簡訊， 亦係陳夏欽自行偷拿伊之0000000000號行動電話所傳送云云 。辯護人另為被告辯稱：縱使法院認定A 槍確為被告持有及 出借，然觀諸附表編號3 之簡訊內容，可證明被告持有及交 付A 槍之目的係為幫忙陳夏欽，顯見被告持有與出借槍枝之 目的單一，可評價為一行為，應依想像競合犯關係論以1 罪 ，而持有槍枝部分既經判決確定，本案出借之犯行即應諭知 免訴等語。經查：
㈠警方於97年11月4 日上午4 時45分許，接獲陳夏欽斯時配偶 曹昌鈺之報案，前往○○○路住處，在曹昌鈺、陳夏欽均在 現場之情形下扣得A 槍，而經送驗鑑定，結果為：A 槍係仿 FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造 槍枝，雖不具復進簧及槍管套，惟不影響其擊發功能，可供 擊發適用子彈使用，具有殺傷力乙節，業據證人曹昌鈺、陳 夏欽分別於警詢證述明確（臺灣士林地方檢察署97年度偵字 第14793 號影卷《下稱14793 號偵查影卷》第6 至13頁）， 並有臺北市政府警察局士林分局受理各類案件紀錄表、臺北 市政府警察局槍枝初步檢視報告表及檢視照片、內政部警政 署刑事警察局97年11月20日刑鑑字第0000000000號鑑驗書及 送驗物品照片在卷可憑（14793 號偵查影卷第5 、37至42、 75至78頁），是以A 槍確屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第 1 項第1 款所列管之槍砲，且97年11月4 日係因曹昌鈺報案 ，A 槍始由警方在○○○路住處查扣之事實，均首堪認定。 ㈡有關警方於97年11月4 日扣得A 槍之緣由及經過，業據陳夏 欽於97年12月17日檢察官訊問時，具結證稱：「我好像是當 天凌晨1 點多憂鬱症發作，曹昌鈺載我去○○醫院，我就叫 曹昌鈺離開，曹昌鈺不離開，我就叫警察來，因為我有保護 令，警察就叫曹昌鈺離開，我打完憂鬱症的藥後就叫計程車 去○○路住處找詹萬清，…曹昌鈺在案發前有幫我們錄音， 我就跟詹萬清說要怎麼辦，他就拿1 個藍色的CD盒子給我， 跟我說『拿這支去嚇曹昌鈺（台語）』，…之後我把藍色CD 盒放到包包，坐計程車回家，就發生本件事」、「我從藍色 CD盒拿出槍後，我拿著槍指著曹昌鈺，叫他把錄音筆拿給我 ，他就過來搶我的槍，後來槍就整個散掉，警察有到家裡來 找子彈，但是沒找到，我不知道到底有沒有子彈」等語明確 （14793 號偵查影卷第68、69頁）。曹昌鈺於97年11月4 日 檢察官訊問時，亦證述：「（今天11月4 日早上5 時，在你 ○○○路的住家，被警發現你家有手槍？）是，是我報警的 ，是我太太（指陳夏欽）帶槍來的，因為他前2 天回來，我
有買了1 支錄音筆，我告訴她我有錄她的話，不過其實我沒 有錄到，她因此嚇到，他昨天晚上（應為97年11月4 日凌晨 之口誤）1 點多去○○醫院掛急診，後來她叫警察到醫院， 她拿保護令叫我不要靠近她，芝山所的人來，我就先走了。 後來我太太在凌晨3 點多就自己離開醫院，她在凌晨5 點多 回到家裡撞門，我一開門就看到她手上拿著1 個黑色皮包， 她就在客廳坐，她把皮包打開，裡面有個CD盒，她把盒子打 開，我就看到裡面有1 把槍，她把槍拿在手上，對我說『你 把錄音筆給我，我就放過你』，我看到就衝過去跟她搶那把 槍，我在與她拉扯那把槍時，我用力一扯，那個槍的彈簧就 掉出來，槍裡面的一些零件也脫落，…然後我就跑到門口用 我的手機報警，她就趕快把餐桌上的零件拿去收起來」等語 綦詳（14793 號偵查影卷第44、45頁），再於原審法院98年 度訴字第3177號案件99年1 月19日審理時，經具結後仍為相 同之證述（原審法院98年度訴字第3177號影卷《下稱3177號 原審影卷》㈠第57、58頁）。
㈢比對陳夏欽、曹昌鈺之前揭證詞，可知無論就有關陳夏欽引 發憂慮之緣由、97年11月4 日凌晨就醫時曹昌鈺先行離去之 原因、陳夏欽嗣後返家時持槍要求曹昌鈺交出錄音筆之經過 、雙方拉扯導致槍枝零件散落等情節，其2 人之證詞內容均 相吻合，並無二致。又陳夏欽確實於97年11月4 日凌晨2 時 45分許，前往臺北市立聯合醫院○○院區（下稱○○醫院） 急診，於同日凌晨3 時40分許出院之事實，有臺北市立聯合 醫院98年10月29日北市醫○字第09831872000 號函暨檢送之 急診病歷、急診護理記錄㈠在卷可稽（3177號原審影卷㈠第 32、38至41頁）。再者，陳夏欽於97年間係持用0000000000 、0000000000號行動電話之事實，業據陳夏欽、曹昌鈺分別 供述在卷（14793 號偵查影卷第45、47頁），而依卷附之 0000000000號行動電話通聯紀錄（14793 號偵查影卷第58頁 ），顯示97年11月4 日凌晨4 時13分許，陳夏欽使用上開行 動電話與0000000000號行動電話持用人通話時，其行動電話 基地台位置在「臺北市○○區○○街00巷0 號5 樓」，距離 被告之○○路住處僅約1.1 公里，相隔甚近，交通順暢時僅 需3 分鐘即可抵達，且自被告之○○路住處搭車返回陳夏欽 之○○○路住處，交通順暢時亦僅需約20分鐘等情，有 GOOGLE地圖網頁列印資料附卷可參（本院卷第238 、240 頁 ），佐以曹昌鈺於當日上午4 時45分許報案之事實，業如前 述，其復於警詢供陳：陳夏欽係於上午4 時40分許返家（ 14793 號偵查影卷第7 頁），以及陳夏欽前往○○路住處之 時間為凌晨深夜時分，人車稀少，車行時間必更少於一般交
通順暢時之所需等情節以觀，可見陳夏欽於97年11月4 日凌 晨3 時40分離院後，確曾於同日凌晨4 時13分許，出現在被 告之○○路住處附近，且其取得A 槍後，再搭乘計程車於同 日凌晨4 時40分許返回○○○路一事，時間上並無何悖於常 情事理之處，衡情自屬可能。綜合上開證據，已足認陳夏欽 之證詞，確實信而有徵，且無瑕疵可指，值堪採信。 ㈣陳夏欽於97年12月17日接受檢察官訊問時，復證稱：「（這 把槍跟曹昌鈺完全沒關係？）是。我在士林分局時原本就要 承認，但詹萬清打電話來叫我不要承認，他說我會被關很久 ，我出來我老公還會訴請離婚，最終我還是會被遣返回大陸 」、「（你確定扣案的槍是詹萬清交給你的？）確定，詹萬 清有傳很多通簡訊給我，叫我今天來開庭不要承認，他今天 凌晨3 、4 點及下午有打電話到我大陸的家跟我爸爸說叫我 想清楚，不要承認，是一輩子的事」等語（14793 號偵查影 卷第69、70頁），並提出與其所述相符、如附表各編號所示 內容之簡訊翻拍照片附卷供憑（14793 號偵查影卷第73、74 頁）；再於98年3 月10日檢察官訊問時，具結證稱：「（你 上次說槍是詹萬清拿給你的是否是事實？）是，我在警察局 時就有承認槍是我拿的」、「（你是跟對你做筆錄的警員承 認？）不是，…旁邊的警員應該有聽到，事後我有再跑回蘭 雅派出所，要承認槍是我的，但警察說案件已經移送了」等 情（臺灣士林地方檢察署98年度偵字第1528號偵查影卷《下 稱1528號偵查影卷》㈠第20、21頁）；核與曹昌鈺證稱：「 陳夏欽在士林分局時有承認槍是他拿的，我有告訴警察，當 時我跟他的筆錄都已經做完。警察告訴陳夏欽要他直接告訴 檢察官，但是陳夏欽到了士林地院（實指臺灣士林地方檢察 署），又變卦，照著他的警詢筆錄講」等情（3177號原審影 卷㈠第59頁），相互吻合，足見陳夏欽前揭有關：案發當天 原本就要供述A 槍來源之實情，但詹萬清要伊別說乙節，洵 非子虛。又對照陳夏欽於97年11月4 日接受警詢及檢察官訊 問時，乃指稱A 槍係伊返家時，曹昌鈺自冰箱上藍色盒子取 出，並未承認自己持有A 槍云云（14793 號偵查影卷第11至 13、46、47頁），惟此節非但與曹昌鈺及陳夏欽之97年12月 17日證詞迥不相同，且苟A 槍真係曹昌鈺所有，曹昌鈺又焉 有可能主動報警前來處理，而自曝犯行之理？在在足見陳夏 欽於97年12月17日證稱：伊向被告求助該如何處理曹昌鈺錄 音之事，被告遂交付A 槍，要伊拿去嚇嚇曹昌鈺等情，始為 真實可採，且被告正係因不欲陳夏欽供出實情，才會傳送如 附表各編號所示內容簡訊，要求陳夏欽於97年12月17日檢察 官訊問時，仍維持與先前相同之否認陳述，均甚明確。至於
附表編號1 至3 簡訊翻拍照片所顯示之時間，固均為「16 -SEP-2008 」、編號4 照片則顯示為「17-SEP-2008 」，此 據本院另案於101 年7 月2 日審判期日勘驗明確（本院101 年度上更一字第22號影卷《下稱22號本院影卷》第160 頁反 面），惟被告業已自承：伊於97年11月間，有使用母親詹周 阿快申請之0000000000號行動電話，並以該門號於97年12月 17日陳夏欽等候檢察官開庭時，傳送如附表編號4 所示之簡 訊予陳夏欽，伊從未校正過手機上所顯示之日期等情明確（ 本院99年度上訴字第2041號影卷第83、84頁反面，22號本院 影卷第108 、155 頁正反面，本院卷第288 、289 頁），且 對照卷附之臺灣大哥大行動電話申請人資料查詢結果（1528 號偵查影卷㈠第5 頁），可知0000000000號行動電話，乃於 97年11月11日始由詹周阿快申辦，被告顯不可能於97年9 月 17日即持以傳送附表編號4 所示簡訊，堪認該些簡訊翻拍照 片顯示之「16-SEP-2008 」、「17-SEP -2008」，乃被告從 未校正手機日期所導致，附表編號1 至3 所示簡訊之實際傳 送日期，應為97年12月16日，編號4 之簡訊則於97年12月17 日所傳送無訛。
㈤被告於97年11月間，另有使用其同居人「吳素真」申請之 0000000000號行動電話門號之事實，亦據被告自承在卷（22 號本院影卷第155 頁，本院卷第290 、291 頁），並有上開 門號之申請人資料查詢結果在卷可稽（22號本院影卷第99頁 ）。又依陳夏欽持用之0000000000號行動電話通聯紀錄（14 793 號偵查影卷第57至59頁），顯示陳夏欽於97年11月4 日 凌晨3 時10分許、上午7 時19分許，曾2 次傳送簡訊至被告 持用之0000000000號行動電話，且自當日上午10時18分許起 至晚間7 時46分許止，復10次撥打0000000000號行動電話， 時間各有長達193 秒、312 秒、155 秒之情形，可見陳夏欽 非但在醫院時，即曾傳送簡訊予被告，為警逮捕後迄移送檢 察官訊問之期間，更與被告密切聯繫，益徵陳夏欽證稱：伊 在警詢時，原本打算據實陳述A 槍來源，但詹萬清叫伊不要 承認，直到97年12月17日開庭前，仍傳送簡訊要伊想清楚、 別承認、照警詢筆錄回答等情，厥為真實可採。從而，陳夏 欽確實係因擔心曹昌鈺握有不利於己之錄音，求助於被告， 因此於97年11月4 日凌晨3 時40分許出院後，隨即搭乘計程 車前往○○路住處，由被告交付A 槍，並教唆「拿這枝去嚇 曹昌鈺」等語，陳夏欽再搭車返回○○○路住處，持A 槍指 向曹昌鈺，恫嚇曹昌鈺交出錄音筆等情，均甚為明確。又被 告交付A 槍予陳夏欽時，除向陳夏欽表示「拿這枝去嚇曹昌 鈺」以外，另稱「放心，這是空的，你也不會開車（台語）
」，就是指陳夏欽不會開槍等情，復據陳夏欽證述明確（第 68、70頁），對照附表編號3 有關「當初我拿槍教你是替你 想讓你老公怕」之簡訊內容，足認被告交付A 槍予陳夏欽， 係意圖供陳夏欽恐嚇曹昌鈺之用，陳夏欽亦因被告之教唆致 萌生犯意，進而實施持槍恫嚇曹昌鈺之犯行，惟被告主觀上 尚無轉讓A 槍所有權予陳夏欽之意思，亦無證據足認被告有 何因交付A 槍予陳夏欽而取得租金等對價之情形，故被告交 付A 槍供陳夏欽持以恐嚇曹昌鈺之行為，應屬意圖供他人犯 罪之用，而出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，亦堪予 認定。
㈥被告雖辯稱：97年11月4 日凌晨伊並不在○○路住處，而是 駕駛0000-00 號自用小客車，前往另位女友林紫茵位於臺北 市○○路之住處過夜，到早上才回家，並沒有碰到陳夏欽， 自不可能交付A 槍，並舉證人林紫茵於偵查中具結證稱：97 年11月4 日凌晨0 時或1 時許，被告來到伊位於○○路之住 處，被告當天喝醉酒，睡到中午才醒來，打開手機看到1 通 簡訊就急忙離開，該次被告將車停在車格，繳費單開了6 個 小時，被告叫伊幫忙繳，但伊沒繳，所以繳費逾期云云（ 1528號偵查影卷㈠第14頁）。惟實際上0000-00 號自用小客 車僅於97年11月4 日上午7 時20分許起，停放在臺北市○○ 路○號72格位3 小時，應繳停車費用為新臺幣（下同）120 元，已於同日在臺北市○○路00000 號之統一便利商店繳清 ，並無因逾期繳費致遭違規舉發之情形，有交通部公路總局 臺北區監理所98年10月22日北監自字第0986031926號函暨檢 附之違規查詢報表、臺北市停車管理工程處98年11月19日北 市停管字第09838327100 號函暨檢附之停車、繳費紀錄存卷 可按（3177號原審影卷㈠第28、29、44、45頁），足見林紫 茵之證詞，顯與事實有所扞格，且其身為被告女友，2 人關 係密切，亦有偏頗袒護被告之動機及可能，故林紫茵證稱： 被告於97年11月4 日凌晨0 時或1 時許即到達其住處，一直 停留到當日中午才離開云云，洵屬迴護被告之虛詞，不足採 信。
㈦被告又辯稱：97年11月4 日半夜，柯淑如因陳夏欽打電話請 她到伊住處找伊，伊當時不在家，而如附表編號1 至3 所示 簡訊，並非伊所傳送，97年12月17日檢察官訊問陳夏欽之前 一天，陳夏欽穿著睡衣跑到○○路住處，伊就請鄰居柯淑如 帶陳夏欽去買衣服，當時陳夏欽有拿伊之手機去用，可能趁 此機會傳送上開簡訊陷害伊云云，並自行攜帶證人柯淑如於 原審審理時到庭具結證稱：伊是被告鄰居，認識被告及陳夏 欽，97年11月4 日凌晨2 點左右，陳夏欽打電話給我，說她
現在人在○○醫院，打被告手機不通，要伊去被告家裡找被 告，伊就跑去被告家裡敲門，被告家人有開門說被告不在， 伊也有進去房間看，但是沒看到被告，當時陳夏欽是用公共 電話和伊聯繫；後來某日早上6 點多，被告要伊過去○○路 住處，伊到達後看到陳夏欽穿睡衣，被告要伊帶陳夏欽去買 衣服，伊不記得當天是幾月幾日，但有聽陳夏欽說隔天要開 庭，因為陳夏欽只穿1 套睡衣，沒有帶手機，所以陳夏欽就 拿被告手機，伊騎車載陳夏欽去市場買衣服時，有看到陳夏 欽在使用手機，就在那邊一直按，她說是傳簡訊給朋友云云 （3177號原審影卷㈠第95至99、101 頁）。然查： ⑴陳夏欽於97年11月間，有使用0000000000、0000000000等 2 個行動電話門號之事實，業據陳夏欽於偵查中證述明確 （14793 號偵查影卷第47頁），且陳夏欽於97年11月4 日 凌晨2 時45分起至3 時40分止停留○○醫院之期間，曾持 0000000000號行動電話對外撥打5 次電話，復以該門號傳 送簡訊至被告持用之0000000000行動電話等情，有000000 0000號行動電話通聯紀錄附卷可憑（14793 號偵查影卷第 57、58頁），可見陳夏欽就醫時，確實隨身攜帶行動電話 可供使用，衡情焉有另以公共電話與柯淑如聯絡之必要？ 而柯淑如對於自身斯時使用之行動電話號碼，亦托詞忘記 ，未能全盤說明以供調查（3177號原審影卷㈠第101 頁） ，是其證稱曾至被告之○○路住處尋人乙節是否屬實，已 顯有可疑。
⑵柯淑如又證稱：伊是在97年11月4 日凌晨2 時許至○○路 住處找被告，2 點多以後被告有無回家，伊就不知道等語 （3177號原審影卷㈠第100 、101 頁），然陳夏欽係於97 年11月4 日凌晨4 時15分許抵達被告○○路住處之事實， 業經本院審認如上，則縱算柯淑如確曾於97年11月4 日凌 晨2 時許前往被告○○路住處，且當時尋覓被告無著，亦 不能排除被告於當日凌晨4 時許已經返回○○路住處之合 理可能；柯淑如復證稱：伊帶陳夏欽去買衣服時，沒有看 到陳夏欽發送之簡訊內容，因為那是私人問題等語（3177 號原審影卷㈠第97、98頁），自亦無從遽認附表編號1 至 3 所示簡訊即為陳夏欽所傳送，在在可見柯淑如之證詞， 尚不足資為有利於被告之認定。
⑶猶有甚者，被告已自承附表編號4 之簡訊，係伊於97年12 月17日傳送予陳夏欽等情，業如前述，而觀諸該則簡訊， 無論是用語、口吻或標點符號之使用習慣，均與附表編號 1 至3 所示簡訊如出一轍，顯出於相同之人所為，且接續 提及「要跟之前筆錄說的一樣你一定會沒事」、「你要出
賣我是嗎」、「當初我拿槍教你是替你想讓你老公怕」及 「你不要拿你的下半輩子開玩笑」等情，所表達之意涵亦 甚為連貫，均係傳達被告不欲陳夏欽供出實情，以免陳夏 欽及被告自己雙雙陷於罪責之意，惟苟A 槍並非被告交付 予陳夏欽，並慫恿陳夏欽持以恐嚇曹昌鈺，被告又何以會 傳送附表編號4 所示簡訊，再次向陳夏欽重申「不要拿你 的下半輩子開玩笑」？此適足以反證附表編號1 至3 所示 簡訊，亦為被告自行傳送予陳夏欽無訛。被告空言辯稱： 附表編號1 至3 所示簡訊，是陳夏欽拿取伊之0000000000 行動電話所傳送，目的是要報復伊云云，洵屬事後卸責之 虛詞，委無可採。
㈧被告於99年1 月19日原審審理其持有A 槍之犯行時，固當庭 提出其所持用之0000000000號行動電話簡訊畫面，顯示「+0 000000000 」號行動電話之持用人，曾於98年12月30日9 時 39分許，傳送內容為「當你看到這信的時候不知我們還在不 在一起，不知我是否在你身邊，在此我要跟你說聲對不起， 因為我一時不懂事，槍枝的事連累到無辜的你，其實槍是我 在幫東明打掃房間時發現的，簡信（應為簡訊之誤打）是我 一個人趁你不注意時打的，我就怕我阿鈺出事連累他一心只 想保護他，害到你了，對不起請你原諒我希望你沒事，要不 然我一輩子都不會安心的！陳夏欽」之簡訊予被告，且經檢 視被告之手機聯絡人資料，「+0000000000 」號行動電話之 聯絡人姓名即為陳夏欽等情，業據原審法院勘驗明確，並有 簡訊畫面翻拍照片6 張附卷供憑（3177號原審影卷㈠第63、 64、66、67頁）。然：
⑴上開簡訊末尾署名「陳夏欽」，乃製發簡訊之人所加註， 被告手機通訊錄內，「+0000000000 」行動電話號碼之聯 絡人姓名顯示為「陳夏欽」，亦係被告自行設定，均尚無 從據以認定該則簡訊即由陳夏欽本人發送。
⑵陳夏欽已於98年10月27日自金門地區出境之事實，有陳夏 欽之入出境資訊連結作業查詢表附卷可考（22號本院影卷 第66頁），而被告收受該則簡訊所使用之0000000000號行 動電話，則係案外人林俊男於98年11月5 日所申請，另有 台灣大哥大資料查詢結果在卷供憑（3177號原審影卷㈠73 頁）。被告既於98年11月5 日以後始有可能使用00000000 00號行動電話門號，則其於本院就持有A 槍犯行進行審理 時，供稱：陳夏欽出境前，伊即使用0000000000號行動電 話與陳夏欽聯絡云云（22號本院影卷第164 頁反面），洵 非事實。
⑶再者，傳送上開簡訊之行動電話門號「+0000000000 」首
2 位數字「65」為新加坡國碼，故該門號為新加坡之電話 乙節，有台灣大哥大股份有限公司99年2 月4 日法大字 000000000 號函在卷可佐（3177號原審影卷㈠第78頁）， 然觀諸曹昌鈺於原審法院99年1 月19日審理時證述：「（ 陳夏欽現在人在哪裡？）他應該在大陸。他半個月前有從 大陸打電話給我」等情（3177號原審影卷㈠第56頁），可 見陳夏欽於98年12月底至99年1 月間，應身在大陸地區， 則何以其竟使用新加坡之行動電話，於98年12月30日傳送 上開簡訊予被告？亦頗有疑義。
⑷被告於本院準備程序、審理時，復已供陳：伊自97年9 月 間起至98年5 月間止，與陳夏欽同居在○○路住處，但伊 於98年2 月10日接受檢察官訊問時，知悉陳夏欽指述伊持 有並交付A 槍之事後，便與陳夏欽吵架，伊叫陳夏欽離開 ，不要再同住，之後陳夏欽就只有斷斷續續過來找伊，很 少同住，伊已經很多年都不知道陳夏欽在哪裡等語（本院 卷第166 、292 、293 頁），對照被告於原審99年1 月19 日審理時，尚聲請調閱陳夏欽之入出境紀錄以資傳喚等情 以觀（3177號原審影卷㈠第63頁），足見在98年5 月以後 ，被告確已甚少與陳夏欽有所聯繫，亦不知悉陳夏欽業於 98年10月27日出境離台之事，則衡情陳夏欽顯無可能知悉 被告於98年11月5 日之後始啟用之行動電話號碼，且陳夏 欽斯時既已出境，亦難以想像竟仍使用「當你看到這信的 時候不知我們還在不在一起，不知我是否在你身邊」等簡 訊文字。遑論被告於本院106 年12月6 日準備程序中，又 改稱：「陳夏欽是傳簡訊到我原來的手機號碼，我怕簡訊 弄丟了，所以傳到我新的那支手機號碼」云云（本院卷第 112 頁），可見被告於99年1 月19日所提出、傳送至0000 000000號行動電話之道歉簡訊畫面，並非原始資料，益徵 被告以該則簡訊辯稱：陳夏欽已承認係誣指伊交付A 槍云 云，容有諸多瑕疵可指，其真實性甚屬可疑，自無從資為 有利於被告之認定。
㈨證人吳慶發雖於原審審理時到庭證稱：被告是伊姐姐吳素真 之男友，伊一直住在台南，很少與被告碰面，但被告每次來 台南找伊都是偕同吳素真，不曾自己1 人或帶其他朋友過來 ，伊不認識陳夏欽，並無被告帶陳夏欽及2 個朋友來找伊拿 槍之事等語（原審法院106 年度訴緝字第23號卷《下稱23號 原審卷》第175 至177 頁）。惟查，未經許可交付槍枝予他 人，行為人至少觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第2 項之 未經許可轉讓、出租或出借改造手槍罪，此乃法定本刑5 年 以上有期徒刑，併科1 千萬元以下罰金之重罪，為脫免、規
避己身罪責，故極力撇清槍枝與自己之關連性者，衡情甚屬 常見，足見吳慶發前揭證詞之真實性，已有可疑。又A 槍確 係由被告交付陳夏欽，並慫恿陳夏欽持槍恐嚇曹昌鈺乙節， 業經陳夏欽證述明確，核與曹昌鈺之證詞相互吻合，並有如 前所述之○○醫院急診病歷、0000000000號行動電話通聯紀 錄、GOOGLE地圖網頁列印資料、附表所示之簡訊翻拍照片及 扣案之A 槍等各項證據足資佐證，足認陳夏欽之前揭證詞， 乃信而有徵，堪予採信乙節，業經本院逐一審認明確，且當 日到庭作證之吳慶發，乃被告自行攜同到院，業據原審法院 106 年9 月5 日審判筆錄記載綦詳（23號原審卷第175 頁） ，則該人是否即為陳夏欽所指、提供A 槍予被告之「吳慶發 」，亦非無疑，是以縱算係陳夏欽誤認吳慶發為提供A 槍予 被告之人，亦無解於被告應負之本案罪責。
㈩辯護人又為被告辯稱：被告之持有A 槍犯行業經判決確定， 則其縱有出借A 槍予陳夏欽之行為，二者具有想像競合犯之 裁判上1 罪關係，本案出借槍枝之犯行為確定判決既判力效 力所及，自應諭知免訴等語。經查：被告持有A 槍之犯罪事 實，由臺灣新北地方檢察署檢察官同以98年度偵字第17663 號起訴書提起公訴，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第 3177號判決認被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之 未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，而判 處有期徒刑3 年10月，併科罰金10萬元，被告不服，提起上 訴後，迭經本院101 年度上更一字第22號、最高法院101 年 度台上字第5746號判決駁回上訴而告確定等情，有上開判決 書、本院被告前案紀錄表在卷可考。然陳夏欽係因曹昌鈺握 有不利於己之錄音，求助於被告，被告始出借A 槍予陳夏欽 ，並教唆陳夏欽持以恐嚇曹昌鈺之事實，業經本院審認如上 ，對照陳夏欽於偵查中具結證稱：「槍是之前詹萬清找我一 起去臺南拿的，去拿槍的前一晚，詹萬清的同居人有叫人來 打我，我們有去○○路派出所作筆錄，他當時跟我說他要下 去臺南開車，我跟詹萬清還有他2 個朋友黑牛（臺語）等人 去臺南○○鄉過去的交流道，跟『吳淑真』的弟弟『吳慶發 』拿這枝槍」之取槍經過（14793 號偵查影卷第70頁），顯 然被告於拿取A 槍時，無從預見日後會有陳夏欽求助之事， 並無辯護人所稱：被告前往臺南取槍之目的，即係為出借予 陳夏欽使用之情形，故被告係先行非法持有A 槍，之後再另 行起意出借及教唆恐嚇甚明，自應分論併罰（最高法院99年 度台上字第6689號判決意旨參照）。又被告傳送予陳夏欽之 如附表編號3 所示簡訊，內容提及「你想清楚哦當初我拿槍 教你是替你想讓你老公怕」等語，顯僅係指被告出借A 槍枝
時之心態、想法，與被告南下取槍而持有之目的並無關連， 自亦無從據此認定被告之持有及出借A 槍行為，有何局部重 疊或同一之情形，益徵難認二者有何想像競合犯之裁判上1 罪關係可言。從而，辯護人前揭所辯，亦無足採。 被告雖聲請傳喚陳夏欽，以釐清附表編號1 至3 所示簡訊究 係何人傳送，以及是否曾以「+0000000000 」行動電話門號 ，傳送如前揭「貳、一、㈧」所示之道歉簡訊予被告等情（ 本院卷第110 、163 、287 頁）。然查： ⑴陳夏欽於98年10月27日自金門地區出境後，迄今再無入境 紀錄之事實，有入出境資訊連結作業查詢結果在卷可稽（ 本院卷第122 頁）。而本院依辯護人107 年5 月9 日陳報 狀所載之陳夏欽現址「福建省○○市○○縣○○鎮○○路 00號」，於107 年7 月2 日函請法務部依海峽兩岸共同打 擊犯罪及司法互助協議相關規定，協助向大陸地區主管機 關請求提供調查取證之司法互助，以釐清陳夏欽是否確實 居住上址、是否願意來台或以遠距視訊方式進行交互詰問 等事項，然經法務部隨即向大陸地區主管機關提出請求後 ，迄今已逾1 年，均未獲回覆，本院另囑託財團法人海峽 交流基金會，向陳夏欽來台時留存之居民身分證所載地址 「福建省○○縣○○鄉○○村○○路00號」及辯護人陳報 之上址，送達陳夏欽應於108 年10月17日審理期日到庭之 證人傳票，然亦無結果乙節，復有刑事陳報狀、法務部 108 年3 月11日法外決字第10800043300 號函、財團法人 海峽交流基金會108 年6 月11日海月（法）字第10800205 77號函、本院108 年10月15日公務電話紀錄存卷可按（本 院卷第172 、234 、254 、272 頁）。再佐以被告供承： 「（你於107 年5 月9 日陳報給法院陳夏欽之大陸地址， 如何取得？）我家人叫朋友去大陸查的」等情（本院卷第 280 頁），足見陳夏欽是否確實居住於辯護人所陳報之上 址，亦非無疑，陳夏欽顯有所在不明而無法傳喚，致不能 調查之情形。
⑵又陳夏欽之97年12月17日偵查中證詞，業經具結程序之擔 保，有證人結文存卷可參（14793 號偵查影卷第72頁）， 且其證詞非但與曹昌鈺之證詞、○○醫院急診病歷、0000 000000號行動電話通聯紀錄、GOOGLE地圖網頁列印資料、 附表所示之簡訊翻拍照片及扣案之A 槍等各項證據，均相 互吻合，要無瑕疵可指，且其就有關自己取得A 槍後持以 恫嚇曹昌鈺交出錄音筆之不利於己情節，亦能坦然陳述， 未見隱瞞，並因此經檢察官起訴其犯未經許可持有A 槍及 恐嚇危害安全罪，而由臺灣士林地方法院以98年度審訴字
第105 號判決判處罪刑確定等情，另有臺灣士林地方檢察 署97年度偵字第14793 號起訴書、臺灣士林地方法院98年 度審訴字第105 號刑事判決電腦列印本在卷可考（14793 號偵查影卷第83至85頁，1528號偵查影卷㈠第25至27頁） ，足認陳夏欽之97年12月17日證詞可信度甚高，要無不可 採信之處；至於附表編號1 至3 所示簡訊，如何確係由被 告所傳送，以及被告於99年1 月19日提出之道歉簡訊，如 何無足認定係陳夏欽所傳送等節，復經本院逐一審認明確 ，業如前述，是以辯護人聲請傳喚陳夏欽之待證事實，亦 已臻明瞭，無再予調查之必要。
所謂「測謊」，乃依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安 、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利 用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄， 用以判別受測者之供述是否真實之技術。是「測謊」在本質 上並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、 脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測 人所述是否屬實。然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊 ，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑 制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同 或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無