臺灣苗栗地方法院刑事判決 108年度訴字第175號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 江念韓
選任辯護人 楊佳勲律師（法律扶助）
張志隆律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第833 號），本院判決如下：
主 文
江念韓犯如附表一編號1 至2 所示之各罪，各處如附表一編號1至2 主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年拾壹月。沒收部分併執行之。
犯 罪 事 實
一、江念韓明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣 第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以營利之犯 意，分別為下列行為：
㈠以其所使用之門號0000-000000 號行動電話為販賣甲基安非 他命之聯絡工具，在通訊軟體LINE通話平台上與賴桂達使用 之0000-000000 號行動電話聯絡談妥後，於民國108 年1 月 2 日上午11時21分許，在苗栗縣○○市○○路000 號全家便 利商店前，以新臺幣（下同）3000元價格，販賣甲基安非他 命1 包（重量不詳）給賴桂達既遂。
㈡嗣警察發覺賴桂達施用毒品，於同年月3 日上午通知賴桂達 到案說明，賴桂達供出係於前1 日向江念韓購得甲基安非他 命1 包，並同意配合警方調查，賴桂達乃於同日下午以LINE 發訊息給江念韓，表示欲再購買1 公克甲基安非他命，江念 韓同意，雙方約好於同日下午6時5分許，在同上地點交易。 警察因此先前往埋伏，江念韓果然於同日下午6時8分許，持 甲基安非他命4 包（共重2.09公克，其中重0.7 公克之甲基 安非他命1 包係欲販賣予賴桂達，其餘3 包甲基安非他命則 係供江念韓施用）赴約，立即為埋伏之警察當場在苗栗縣○ ○市○○路000 號全家便利商店附近查獲，並扣得上開4 包 甲基安非他命，而販賣未遂。
二、案經新竹市警察局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案以下所引用之被告江 念韓以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、 被告及辯護人於本院準備程序中均表示同意援引作為證據（ 本院卷第68頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證 據資料均有證據能力。
二、以下本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程 序而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，自 得作為本案證據使用。
貳、得心證之理由：
一、「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號 12），「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條項 款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥 物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函 釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦 味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他 命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量 有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽 ，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用 或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣 過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲 之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院 103 年度台上字第1537號判決意旨參照）。依照上開說明， 足認被告所販賣之毒品，應係甲基安非他命無訛。是本案相 關筆錄關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對 「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之 名稱簡化結果，上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定 ，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理時均坦承不諱，並有如附表「認定犯罪事實所憑之證據欄 」所示之證據在卷為憑。本院審酌證人賴桂達與被告間，並 無任何怨隙，衡情應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之 理，其證述應屬可信；上開證據與被告之自白互核均大致相 符，足認被告之任意性自白，與事實相符。
三、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚嚴，對於販賣毒 品者尤科以重刑，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而 毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機 動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳 細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外 ，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方 式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有 償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣 出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。忖以 被告與購毒者賴桂達間非至親，倘非有利可圖，自無平白甘 冒觸犯重罪之風險而販賣毒品予賴桂達之理，況被告於本院 審理時亦自承，伊販賣甲基安非他命，係賺取自己施用的量 等語（本院卷第108頁），是被告應有營利之意圖甚明。四、起訴書犯罪事實雖記載被告犯罪事實一㈠部分係「販賣第二 級毒品甲基安非他命1 包（約2 公克）給賴桂達既遂」。被 告於警詢時亦供稱：「我就拿1 小包安非他命（重量約2 公 克）給賴桂達，然後交易完成就離開了」（108 年度偵字第 83 3號卷《下稱偵卷》第25頁），然其於偵訊時供稱：賴桂 達拿3000元給我，因我不知道重量，我就給賴桂達那1 包甲 基安非他命等語（偵卷第138 至139 頁）；於本院審理時供 稱：忘記賣給賴桂達是1 公克還是2 公克，因為我不知道詳 細的重量等語（本院卷第108 頁）。證人賴桂達於警詢證稱 ：我拿3000元給小韓江（按：即被告在LINE通訊軟體上之顯 示名稱），小韓江拿1 小包甲基安非他命給我等語（重量我 不知道），交易完我就離開了（偵卷第83頁）；於偵訊時證 稱：我跟小韓江在國華路全家超商見面時，我跟他說買3000 元，他拿1 小包給我，重量我不知道，應該不到1 克等語（ 偵卷第177 至178 頁）。且由被告與證人賴桂達間通訊之LI NE訊息內容觀之，證人賴桂達係發訊稱：「拿1 克」、「怎 樣」（偵卷第91頁），是該次證人賴桂達發給被告之訊息亦
係欲購買1 公克之意，而非2 公克，足徵被告1 月2 日販賣 給賴桂達之量應非約2 公克，因無法知悉確切數量，故更正 為數量不詳，爰更正此部分之犯罪事實如上所示。犯罪事實 ㈠起訴書雖記載被告販賣之地點為「苗栗縣苗栗市嘉興41號 旁之巷口」，然證人賴桂達及被告均稱交易地點係在「苗栗 縣○○市○○路000 號全家便利商店前」（偵卷第83頁、第 177 頁、第138 頁），爰更正此部分之犯罪事實如上所示。參、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品，不得持有、販賣。核被告所為如附表 一編號1 所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪；如附表一編號2 所示之犯行，係犯毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未 遂罪。
二、被告為販賣甲安非他命犯行前持有毒品之低度行為，分別為 其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為如附表 編號1 至2 所示之犯行，犯意各別，行為時間相異，應予以 分論併罰。
三、刑之加重減輕：
㈠被告前因施用毒品案件，經本院以102 年度苗簡字第1460號 判決，判處有期徒刑3 月確定，於103 年7 月2 日易科罰金 執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可 參，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期 徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑 為無期徒刑部分，依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。至司法院釋字第775 號解釋係指個案應量 處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形 ，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院10 8 年度台上字第338 號判決意旨參照），本案依被告累犯及 犯罪情節，並無上開情事，自無從依上開解釋意旨裁量不予 加重最低本刑，併此敘明。
㈡毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑事由： 按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查本案被告 對於附表一編號1 、2 販賣甲基安非他命既遂及未遂之犯罪 事實於偵查中及本院審理時均坦承不諱，依前揭說明，應認 被告符合於偵、審中自白之要件，爰均依毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定減輕其刑。
㈢被告就附表一編號2 部分，其客觀上已著手於販賣行為之實 行，因為警方逮捕不能完成買賣毒品之行為而不遂，為未遂
犯，爰依刑法第25條第2項規定遞減輕之。
㈣被告就附表一編號1至2販賣甲基安非他命既遂及未遂犯行， 有上開刑之加重及減輕情形，除法定本刑為無期徒刑部分不 得加重外，依刑法第71條第1 項規定，均應先加後減、遞減 之。
四、被告不具刑法第59條減刑事由之說明：
按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當 原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維 護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之 妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情， 認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用；此所 謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減 輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之 最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科 以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規 定酌量減輕其刑（最高法院51年台上字第899 號判例、102 年度台上字第4494號判決意旨參照）。被告為本案販賣毒品 犯行時係智識正常之成年人，當知毒品對社會秩序及國民健 康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟仍為牟利而為販賣甲基 安非他命之行為，衡諸社會一般人客觀標準，實難認其本案 販賣甲基安非他命之犯行客觀上已有引起一般同情之情事。 再者，被告所涉附表一編號1 犯行，已依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑，附表一編號2 犯行，已依毒品 危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項之規定遞減 輕其刑，業如前述。故被告應無宣告最低度刑期，猶嫌過重 ，尚須依刑法第59條規定酌減其刑之情形。本院斟酌上情及 全卷證據資料，無從認定被告有何客觀上特殊原因，或有何 情堪憫恕等情形，是不再依刑法第59條規定遞減其刑。辯護 人請求依刑法第59條規定減輕其刑（本院卷第110 頁），尚 乏所據，併予指明。
五、爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於 自身健康之戕害，仍予以持有、販賣毒品，其販賣毒品之行 為助長甲基安非他命流通，致生危害於社會及他人身體健康 甚鉅，行為實有可議，兼衡被告販賣甲基安非他命之期間、 次數、數量、金額、人數等情節，並被告自述為高職畢業之 智識程度，目前無業之經濟狀況，及女兒已婚、兒子過世之 生活狀況，被告自身患有地中海型貧血之健康狀況（本院卷 第109 頁），並犯後於偵查及審理中均坦承犯行，態度尚稱
良好，節省司法資源等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至2主文欄所示之刑。
六、數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別 的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係 對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為 人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應 出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的 及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第 51條第5 款之規定，採限制加重原則，資為量刑自由裁量權 之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則 、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽 象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合 法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同 ，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度台上字第21號判決 意旨參照）。考量本案被告所犯1 次販賣第二級毒品罪，1 次販賣第二級毒品未遂罪之犯罪時間相隔僅1 日、罪質相同 ，綜合考量其上開犯罪之類型、所為犯行之行為與時間關連 性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，為免被告因重 複同種類犯罪，因實質累加之方式定應執行刑，致使刑度超 過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，爰就被告本案所犯 定應執行之刑如主文所示。
七、沒收部分：
㈠扣案如附表二所示之甲基安非他命，係供被告於附表一編號 2 欲販賣予賴桂達之用，其餘扣案3 包之甲基安非他命（即 新竹市警察局扣押物品目錄表編號2 至4 《偵卷第57頁》） ，則係供被告自己施用所用（業於本院108 年度苗簡字第38 2 號被告施用毒品案件諭知沒收銷燬），業據被告於本院審 理時供述明確（本院卷第102 頁），是應依毒品危害防制條 例第18條第1 項前段規定，就與本案有關之附表二所示之物 ，不問屬於被告與否，諭知沒收銷燬。而直接包裝上開毒品 之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與 必要，應視同毒品，併諭知宣告沒收銷燬之。
㈡被告本案販賣甲基安非他命之聯絡工具係使用其所有之門號 0000-000000 號SIM 卡搭配其所有三星廠牌之智慧型行動電 話，業據其於本院審理時供承在卷（本院卷第103 頁），核 與證人賴桂達之證述情節相符，並有相關LINE訊息附卷可參 ，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，諭知沒收，因 未據扣案，併依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢附表一編號1 被告販賣毒品所得3000元，業據被告繳回，有 臺灣苗栗地方檢察署當事人自行繳回犯罪所得通知單、臺灣 苗栗地方檢察署贓證物款收據（偵卷第167 至168 頁）在卷 為憑，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收。 ㈣上開宣告之多數沒收，依刑法第40條之2 第1 項規定，諭知 併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官洪政和提起公訴，檢察官韓茂山、楊景琇到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 羅貞元
法 官 郭世顏
法 官 紀雅惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由（均應附繕本）。
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
書記官 陳信全
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│ 犯 罪 事 實 │ 認定犯罪事實所憑之證據 │ 主 文 欄 │
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│ 1 │如犯罪事實一㈠所示│1.被告於警詢、偵訊及本院中之自白│江念韓販賣第二級毒品，處有期│
│ │ │ （偵卷第25至26頁、第138 至140 │徒刑參年捌月。 │
│ │ │ 頁、本院卷第67、101頁）。 │扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒│
│ │ │2.證人賴桂達於警詢、偵訊之證述（│收；未扣案之三星廠牌行動電話│
│ │ │ 偵卷第83至85頁、第87頁、第176 │壹支（含未扣案之門號○九○九│
│ │ │ 至178 頁） │六九四九二○號SIM 卡壹張）沒│
│ │ │3.被告與證人賴桂達LINE之互相聯絡│收，於全部或一部不能沒收或不│
│ │ │ 資料（偵卷第45頁、第91頁、第12│宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ 5 至126頁）。 │ │
│ │ │4.被告自行繳回販賣所得3000元之臺│ │
│ │ │ 灣苗栗地方檢察署贓證物款收據（│ │
│ │ │ 偵卷第168 頁）。 │ │
├──┼─────────┼────────────────┼──────────────┤
│ 2 │如犯罪事實一㈡所示│1.被告於警詢、偵訊及本院中之自白│江念韓販賣第二級毒品未遂，處│
│ │ │ （偵卷第25至26頁、第139 至140 │有期徒刑貳年。 │
│ │ │ 頁、本院卷第67至68頁、第102 頁│扣案如附表二所示之物（含外包│
│ │ │ ）。 │裝袋）沒收銷燬；未扣案之三星│
│ │ │2.證人賴桂達於警詢、偵訊之證述（│廠牌行動電話壹支（含未扣案之│
│ │ │ 偵卷第87至89頁、第176 至179 頁│門號○○○○○○○○○○號 │
│ │ │ ）。 │SIM 卡壹張）沒收，於全部或一│
│ │ │3.被告與證人賴桂達LINE之互相聯絡│部不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ 資料（偵卷第43頁、第126至127頁│追徵其價額。 │
│ │ │ 、第129至133頁）。 │ │
│ │ │4.查獲現場照片（偵卷第45至49頁、│ │
│ │ │ 第31至33頁）。 │ │
│ │ │5.自願受搜索同意書（偵卷51頁）。│ │
│ │ │6.新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押│ │
│ │ │ 物品目錄表（偵卷第53至57頁）。│ │
│ │ │7.衛生福利部草屯療養院108 年月16│ │
│ │ │ 日草療鑑字第1080100361號鑑驗書│ │
│ │ │ （偵卷第153至155頁）。 │ │
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附表二：扣案物
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│ 名 稱 │數量 │備註 │
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│透明結晶 │1 包（0.7 公克）│108 年1 月3 日搜索扣得，經驗出甲基安非他命成分，有│
│ │ │衛生福利部草屯療養院108 年1 月16日草療鑑字第108010│
│ │ │0361號鑑驗書在卷可佐（偵卷第153 至155 頁），即扣押│
│ │ │物品目錄表編號1。 │
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