臺灣花蓮地方法院刑事判決 108年度原訴字第67號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 羅智平
黃莉珍
共 同
選任辯護人 萬鴻均律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(108
年度偵字第575、576、1378、1819、1954、1955號 )，本院判決
如下：
主 文
一、羅智平犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑 及沒收。應執行有期徒刑柒年捌月；沒收部分併執行之。二、黃莉珍犯如附表一編號4所示之罪，處如附表一編號4主文欄 所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、羅智平與黃莉珍為夫妻關係，渠2 人均明知甲基安非他命係 毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所規定之第二級毒品， 不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：
(一)羅智平單獨基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於如 附表一編號1至3、5至9所示之時間、地點，以上開附表編 號所示之犯罪方式及毒品種類，販賣甲基安非他命予上開 附表編號所示之對象。
(二)羅智平與黃莉珍共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯 絡，於如附表一編號4 所示之時間、地點，以上開附表編 號所示之犯罪方式及毒品種類，販賣甲基安非他命予上開 附表編號所示之對象。
嗣經警對羅智平所持用之行動電話(本院107 年度聲監字第385 號)、黃莉珍所持用之門號0000000000號行動電話(本院107 年 度聲監字第467號)實施通訊監察，並於108 年1月22日下午3時 50分許持檢察官核發之拘票及本院核發之搜索票(本院108年度 聲搜字第15號)，前往花蓮縣○○鎮○○街00 號執行拘提及搜 索，扣得行動電話4 支( 分別為廠牌：OPPO【黑色，內有門號 0000000000 號SIM卡1 張 】、廠牌：SONY【 黑色，內有門號 0000000000 號SIM卡1 張】、廠牌：IPHONE【白色，內有門號
0000000000號SIM卡1張】、廠牌：SAMSUNG【白色】)、IPAD平 板電腦(白色)1台；另於108 年3月13日上午10時30分許，由警 持票(本院108 年度聲搜字第46號)前往羅智平與黃莉珍上址住 處執行搜索，扣得黃莉珍所申辦中華郵政股份有限公司( 下稱 郵局)帳戶存摺及羅智平所申辦郵局帳戶存摺各1本、黃莉珍所 交出之現金新臺幣(下同)1,000元 ，再分別循線調查，而查悉 上情。
二、案經臺灣花蓮地方檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局移送、花 蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、程序事項
一、本案檢察官、被告羅智平、黃莉珍及其等辯護人，就本案以 下援引之被告以外之人之供述證據，於本院行準備程序時均 同意有證據能力(見本院卷第98頁)，復於本院審理時逐項提 示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議( 見本院卷第 183至202頁 )，本院審酌該等供述證據作成時之外在情況及 條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情 形，認為以之作為證據為適當，且被告2 人及其等辯護人亦 放棄對該等供述證據之證人之對質詰問權(見本院卷第98頁) ，而該等供述證據復經本院於審理期日依法提示調查、辯論 ，業已合法踐行此部分之調查證據程序，是該等供述證據， 均得作為證據。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當 理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐 集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查 中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條 之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發， 通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。 次按依第5 條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他 案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7 日內補行陳報 法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有 關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限，通訊保 障及監察法第18條之1第1項亦定有明文。查本案如附表一編 號5、6、7及8、9 所示犯罪事實，起訴書所提出之通訊監察 譯文分別係本院以107年度聲監字第438號核准對曾紹安所持 用之門號0000000000號行動電話、以108 年度聲監續字第52 號核准對楊源發所持用之門號0000000000號行動電話實施通 訊監察後，檢察官於通訊監察期間發現上開犯罪事實，補行
陳報本院，並經本院分別以108年4月8日花院嶽刑恭108聲監 可39字第10804081002號函附許可通知書、108年5月1日花院 嶽刑丁108聲監可45字第10805010956號函附許可通知書，認 可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性而得為證據在卷 ，依前揭通訊保障及監察法第18條之1第1項但書規定，上開 通訊監察譯文自得作為本案之證據，且上開通訊監察譯文， 復經被告2 人及其等辯護人於本院行準備程序時同意其證據 能力，亦於本院審理期日依法提示調查時表示無意見，是上 開通訊監察譯文確具有證據能力無疑。
三、又本案判決所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關 聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造 而取得，檢察官、被告2 人及其等辯護人復未爭執其證據能 力，再經本院於審理期日依法提示調查、辯論，合法踐行此 部分之調查證據程序，是上述非供述證據，依刑事訴訟法第 158條之4規定反面解釋意旨，亦均得作為證據。四、另被告2 人就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法 第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證 據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項 之規定，自均得作為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，有如附表一認定犯罪事實所憑證據欄所示 之證據在卷可證，足認被告羅智平、黃莉珍於本案之任意 性自白，應與事實相符，均堪採信。又被告羅智平前因施 用第二級毒品甲基安非他命案件，先後經本院以94年度花 簡字第310號簡易判決、臺灣臺北地方法院以97 年度易字 第289號判決、本院以97 年度玉簡字第31號簡易判決、臺 灣臺北地方法院以101 年度審易字第134 號判決、本院以 107年度簡字第157號簡易判決，均判處罪刑確定，有各該 判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽， 而被告黃莉珍係被告羅智平之同居配偶，對於其與購毒者 吳忠仁在如附表二編號4 所示通訊監察譯文中所提及抵充 車資之「東西」究係何物，自當知之甚詳，可徵被告2 人 均知悉本案所交易之甲基安非他命為毒品危害防制條例所 規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣，亦見上開被告 2 人之自白均具高度可信性，而被告羅智平猶為如附表一 所示行為、被告黃莉珍亦為如附表一編號4 所示行為，自 均具有販賣甲基安非他命之犯意甚明。
(二)再販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因
無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常 隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從 價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之 販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖 ，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？況被告羅智平於本院 審理時直承：其販毒目的係為從中賺取吸食毒品之利益等 語(見本院卷第207 頁)，足見被告羅智平所為如附表一及 被告黃莉珍所為如附表一編號4 所示販賣第二級毒品之行 為確均具有營利之意圖，至臻灼明。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告2 人上揭犯行，均堪認定 ，咸應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)論罪：
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所 規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告羅智 平就如附表一各編號、被告黃莉珍就如附表一編號4 部分 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪。被告2 人各就上開部分，非法持有毒品之低度行為， 應為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。就如附表 一編號4部分，被告2人互有犯意聯絡及行為分擔，均應論 以共同正犯。被告羅智平就如附表一所示各罪，時異行殊 ，顯係基於各別犯意而為，應予分論併罰。
(二)刑之減輕：
1、按毒品危害防制條例第17 條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵 此類犯罪行為人自白悔過，並期訴訟經濟以節約司法資源 而設(最高法院107年度臺上字第78號、106 年度臺上字第 1130 號判決參照)。而被告須於偵查及審判中皆自白，始 有適用，缺一不可(最高法院106年度臺上字第929號、105 年度臺上字第2404 號判決參照)，若被告於檢察官訊問或 犯罪嫌疑人在司法警察詢問時，否認犯行，即便嗣後於審 判中自白，仍無上開減刑規定的適用(最高法院107年度臺 上字第3224 號判決參照)。又所謂「自白」，係指對自己 之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意(最高法院107 年度臺上字第2700號、106年度臺上字第1882號判決參照) ，包含對關乎構成要件之主要部分(含毒品種類)為肯定供 述之謂(最高法院107 年度臺上字第3177號判決參照)，若 對事實別有保留，或有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技 巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難認屬此所指之自白
(最高法院107年度臺上字第385號判決參照)。另販賣毒品 與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他 人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於 其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為 已自白販賣毒品。倘僅承認無償轉讓、合資購買、代購、 幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就 販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上開減輕其刑規定之適 用(最高法院105 年度臺上字第2782號判決參照)；再有無 營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品之主要分野，亦為各 該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構 成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意 圖營利一節，並未供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪自白 ，要無前揭減輕其刑規定之適用(最高法院105年度臺上字 第2419號、第630號判決參照)。查被告羅智平就如附表一 編號1至8所示之各次犯行，迭於偵訊、本院行準備程序及 審理時均自白不諱，被告黃莉珍就如附表一編號4 所示之 犯行，亦迭於警詢、偵訊、本院行準備程序及審理中均自 白在案，依前揭說明，咸合於毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，辯護人就此部分請依上開規定為被告2人減輕 其刑，非無理由，自均應就被告2 人上開部分減輕其刑。 至被告羅智平就如附表一編號9 所示犯行，於警詢及偵訊 中或稱其僅係毒品交易之「中間人」，或稱其僅係「幫忙 牽線」，復未坦認犯行(見108年度偵字第1819號卷第65至 67 頁、第83頁)，縱其於本院審理時坦認本次犯行，依前 揭說明，要與毒品危害防制條例第17 條第2項規定不符， 辯護人就此部分請依上開規定為被告羅智平減輕其刑( 見 本院卷第206頁)，自非可採。
2、次按毒品危害防制條例第17 條第1項規定，犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。亦即毒品危害防制條例 第17 條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯」，係指被告提供其毒品來源之具體事證，使有偵查 (或調查)犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查( 或調查 )，並因此查獲其他正犯或共犯而言，亦即兼備「 供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件 ，且供出來源與查獲間有具體關聯性(最高法院105年度臺 上字第2782 號判決參照)。而所稱「毒品來源」，係指被 告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂( 最 高法院107年度臺上字第1916號、105年度臺上字第1883號 、104年度臺上字第288號、103年度臺上字第4537號、102
年度臺上字第5266 號判決參照)，亦即須因被告供出，因 而查獲與被告被訴犯行有「直接關聯」之毒品來源，始得 適用(最高法院107 年度臺上字第3586號判決參照)。而所 稱「因而查獲其他正犯或共犯」，所謂查獲其人、其犯行 ，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要， 必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力( 最高法院106年度臺上字第1878號判決參照)，且查獲與被 告共犯本案之正犯、共犯(教唆犯、幫助犯)外，並兼及涉 嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手(最高法院104年度 臺上字第429號、103年度臺上字第207號、102年度臺上字 第3757號判決參照）。又毒品危害防制條例第17 條第1項 ，須因被告供出，因而查獲與被告被訴犯行有直接關聯之 毒品來源，始得適用被告供出毒品來源，與警方或偵查犯 罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始 足以當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之 前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被 告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並非因其供述 而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者 ，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合(最高法院106 年度臺上字第1054 號判決參照)。查被告羅智平固供出其 毒品來源為「周○樑」、「林○傑」、「張○福」、「林 ○滿」(真實姓名詳卷)，然經本院函詢後，花蓮縣警察局 花蓮分局函附偵查報告載稱略以：該分局依被告羅智平指 證筆錄，已於108 年6月4日針對周○樑所使用之門號進行 通訊監察，並於通訊監察期間發現周○樑販賣毒品之譯文 ，且有購毒藥腳指證，因周○樑尚在觀察勒戒中，後續待 相關藥腳到案後再行移送，而張○福及林○傑部分，經追 查後並無相關證據可證明渠2 人販毒犯行，故該分局並無 因被告羅智平之指述而破獲渠2 人之案件，另有關林○滿 部分，被告羅智平並未於該分局製作相關指證筆錄，故無 從追查等文，花蓮縣警察局亦函覆載稱略以：本案因被告 羅智平供述毒品來源係「周○樑」，經向上溯源後查獲周 嫌持有第二級安非他命毒品，全案依違反毒品危害防制條 例報請臺灣花蓮地方檢察署偵辦在案等文，臺灣花蓮地方 檢察署復函覆載稱略以：本股無承辦上開4 人涉嫌販毒或 轉讓予羅智平案件等文，有花蓮縣警察局花蓮分局108年8 月8日花市警刑字第1080024343 號函附偵查報告1份(見本 院卷第142、143頁)、花蓮縣警察局108年8月7日花警少字 第1080039841號函附移送書1 份(見本院卷第147至150頁) 、臺灣花蓮地方檢察署108年8月13日花檢信誠108偵575字
第1089014781號函1份(見本院卷第151頁)附卷可參，可認 除被告羅智平所供出之「林○傑」、「張○福」、「林○ 滿」部分，偵查機關並未有何查獲上開3 人犯行外，所供 出之「周○樑」部分，偵查機關僅查獲「周○樑」嗣後販 賣毒品予他人及持有毒品等犯行，均非查獲與被告羅智平 本案被訴犯行有「直接關聯」之毒品販賣或轉讓犯行，自 難謂合於毒品危害防制條例第17 條第1項之規定，洵難邀 減刑之寬典。另本案早經員警因實施通訊監察而發覺被告 2人上揭犯行，縱被告2人於警詢之初即已坦認上揭犯行， 仍與自首要件不符，附此敘明。
3、再按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注 意左列事項(共10款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有 區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審 酌其犯罪有無可憫恕之事由( 即判例所稱有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重)，以為判斷。故適用第59 條酌量減 輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其 程度應達於確可憫恕，始可予以酌減(最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照)。而刑法第59 條之酌量減輕其刑 ，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；如別有 法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕 法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用(最高法院99 年 度臺上字第1522 號判決參照)。本案被告黃莉珍所犯如附 表一編號4 所示共同販賣第二級毒品罪，其販售金額及數 量均非鉅大，對象亦僅1 人，當非大盤毒梟可資等同併論 ，且其於販毒過程中所獲取之犯罪所得甚微( 即前述抵充 車資部分 )，復係依附於被告羅智平而非屬重要核心角色 ，犯罪情節輕微，如就販賣第二級毒品罪量處法定最低度 本刑7年以上有期徒刑，或依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後而宣告其刑(3年6月以上有期徒刑)， 殊嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，辯護人請求依刑法第 59 條之規定酌減其刑(見本院卷第206頁)，尚屬可採，爰 依刑法第59條之規定，就此部分減輕其刑，並遞減之。至 被告羅智平所犯如附表一所示各罪，每次所販賣甲基安非 他命數量及所得，雖與大盤毒梟有別，然綜合觀察本案及 其另涉販賣第二級毒品予劉文治、蘇翰軍、余安平、林勤 福、許晉祥、謝振南、王文秀、連惟新等人之案件，經臺
灣花蓮地方檢察署檢察官提起公訴(108年度偵字第1110、 1111、1414、1108、1504號)，刻由本院審理中(108 年度 原訴字第45 號，下稱另案)，均係在同一期間內所為，則 其於同一期間內販賣甲基安非他命之次數非少，對象亦非 單一，已有助長毒品之泛濫，危害國人身心健康及社會治 安，情節非輕，顯非一時短於思慮而為，尤見惡性，是就 如附表一編號9所示之罪宣告7年以上有期徒刑，或就其餘 各編號所示之罪，依毒品危害防制條例第17 條第2項之規 定減輕其刑後而宣告3年6月以上有期徒刑，均尚無仍嫌過 重之情，則其所為如附表一所示犯行，在客觀上尚無引起 一般人憫恕同情之虞，自與刑法第59條規定之要件不合， 要無減輕其刑之適用，辯護人請求依刑法第59條之規定酌 減其刑(見本院卷第206頁)，尚非可採。
(三)量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告羅智平、黃莉珍無視 我國政府禁絕毒害之堅定立場，竟販賣毒品予他人，無論 原因為何，已足使購毒者導致生理及心理毒害，形成生理 成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，甚者引發各種 犯罪，影響社會治安非微，所為殊無可取，應予嚴厲譴責 非難，兼衡：
1、被告羅智平係為從毒品交易中賺取其吸食毒品之利益，被 告黃莉珍係因被告羅智平為其配偶而依附犯案等動機及目 的；
2、被告2 人均係透過行動電話聯繫毒品交易事宜後而相約見 面交毒收款等隱密方式為之，被告羅智平就如附表一所為 均係實行正犯，且販毒對象為其多名友人、交易金額或為 500 元、1,000元、皇家禮炮洋酒1瓶、12,000元等，被告 黃莉珍就如附表一編號4 所為則係依附於被告羅智平而非 屬重要核心角色，販毒對象僅1人、交易金額為500元等犯 罪手段及情節；
3、依卷附被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表，在本案 犯行前，被告羅智平有多項施用毒品及贓物、偽造文書、 詐欺、妨害自由等前科紀錄之素行非佳，被告黃莉珍無法 院判罪處刑紀錄之素行非差；
4、前述販毒行為所侵害之國民身心健康及影響社會治安等法 益及所生之危害；
5、被告2 人於偵查迄至本院審理時均坦認犯行，且被告羅智 平復指出其他販毒者(詳前述)供員警調查等態度非差； 6、被告2人均係高中肄業之教育及智識程度； 7、被告2人為夫妻關係且育有2幼子，被告羅智平另案羈押前
係務農且月入約30,000元至35,000元，曾因腿骨骨折而現 有跛行，被告黃莉珍現以低收入戶補助度日及須扶養上開 2幼子等經濟生活狀況；
本院審酌上開各情，暨衡酌「罪刑相當原則」等一切情狀 ，分別量處被告羅智平如附表一主文欄所示之刑、被告黃 莉珍如附表一編號4 主文欄所示之刑。另考量被告羅智平 所犯上開各罪之罪質相同，所侵犯法益是否具有不可替代 性、不可回復性、責任非難重複之程度等情，定其應執行 刑，以資懲儆。另被告2 人於另案與本案之犯行，均係在 同一期間內所為，詳如前述，則檢察官於2 案確定後聲請 法院定其應執行刑時，宜綜合考量本案與另案之犯罪類型 及罪質、犯罪時間之關連性、法益侵害同一性、替代性、 回復性等，定其應執行刑，以符罪責相當原則，緩和各宣 告刑可能存在之過度嚴苛，併此敘明。
三、沒收：
(一)法律依據：
1、按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其特別規定。」、「前2項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得，其變得之物 或財產上利益及其孳息。」刑法第38條之1第1、3、4項分 別定有明文。考其於104 年12月30日修法理由略以，係為 避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法 預防犯罪，修正為「應」沒收，又犯罪所得之物、財產上 利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人 善意取得）不存在時，應追徵其替代利益，以利實務運用 ，並符公平正義。又現行犯罪所得之物，若限於有體物， 因範圍過窄，而無法剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因，反貪 腐公約第2 條第d款、第e款、巴勒摩公約、維也納公約均 指出犯罪所得係指因犯罪而直接或間接所得、所生之財物 及利益，而財物及利益則不問物質抑或非物質、動產抑或 不動產、有形抑或無形均應包括在內，司法院院字第2140 號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，故 犯罪所得之轉換或對價均不能沒收，範圍過狹，無法澈底 剝奪不法利得，爰參照德國刑法第73條第2 項、日本刑法 第19條第1項第4款、日本組織犯罪處罰法第2條第3項、日 本麻藥特例法第2條第4項，增訂第4 項，明定犯罪所得包 括其違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息均 為沒收範圍。另所財產上利益，包括積極利益及消極利益 ，積極利益如；消極利益如：法定應建置設備而未建置所
減省之費用等。
2、次按「供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，『得』沒收 之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 」刑法第38 條第2、4項分別定有明文。考其於104年12月 30日修法理由略以，係因犯罪行為人所有供犯罪所用之物 ，係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要， 由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。
3、毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯 罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」考 其於105年6月22日修正公布之理由略以，除維持供犯罪所 用之物仍屬義務沒收外，並已刪除「或因犯罪所得之財物 」、「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之」等舊規定條文內容，以茲呼應上揭修正後之刑法 沒收規定，是有關此部分之沒收，毒品危害防制條例仍屬 刑法之特別法，依刑法第11條規定，應優先適用，於修正 後之毒品危害防制條例未有規定時，方回歸適用普通法之 修正後之刑法，其理甚明。
4、再按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人， 在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利 用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發 生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪 參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預 防並遏止犯罪，及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得 以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分 以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係 對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人 民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，不亞於刑罰， 原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以 沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能 過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如 何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任。況 且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共 同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過 其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯 犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相 關見解，業經本院104年度第13次、107年度第5 次刑事庭 會議決議不再援用或不再供參考，並改採共同正犯間之犯 罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收；而犯罪工具
物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該 被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同 處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高 法院108年度臺上字第1366號判決參照)。又共同正犯犯罪 所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人 「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分 權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪 所得分配明確時，應依各人實際所得予以宣告沒收；若共 同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且 與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒 收。然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅 因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法 第271 條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另 有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟 法第85條第1 項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔 訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院108 年 度臺上字第1037號判決參照）。再毒品危害防制條例第19 條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條 或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條 第2 項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相 同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪 之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒 收。此與上述裁量沒收並不相同。另毒品危害防制條例第 19條第2 項規定「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通 工具，沒收之。」，亦係刑法第38條第2 項後段所稱之特 別規定。依民國92年7月9日修正毒品危害防制條例時，就 第19條之立法說明：「第三項（現為第二項）所定應沒收 之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專 供犯第四條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需 再予修正。」（見立法院公報第92卷第34期第200頁）。 足見依本項規定沒收之交通工具，專供犯第4 條之罪所使 用者為限。且其既未規定不問屬於犯罪行為人與否，沒收 之，自應以屬於犯罪行為人者，始得沒收。則於數人共同 犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正 犯中何人所有，均應對各共同正犯諭知沒收，及依刑法第 38條第4項規定追徵其價額（最高法院107年度臺上字第 2697號判決參照）。
(二)經查：
1、如附表一編號1至3、5至9部分，被告羅智平已分別收取如
各該編號販賣所得欄所示之金錢及皇家禮炮洋酒1瓶，業 據其於本院行準備程序時供承在卷（見本院卷第90至92頁 ），而均為其犯罪所得，至如附表一編號9 部分，被告羅 智平雖辯稱已將該販毒所得12,000元交予周○樑，然此僅 係其事後處分販賣所得，尚不影響其已實際取得此部分犯 罪所得，而上開被告羅智平之犯罪所得雖均未扣案，仍應 依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，併依同條第3 項 之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。又如附表一編號4 部分，被告羅智平與黃莉珍共 同販毒後獲有抵充車資免為清償債務之財產上利益，參以 上揭修法理由所示犯罪所得，包括財物及利益，不問物質 或非物質、有形或無形均應包括在內等，是被告2 人就該 次販賣毒品所得之500元財產上利益，仍屬渠2人犯罪所得 ，而該500元財產上利益係渠2人一同搭乘購毒者吳忠仁之 車輛往返花蓮縣花蓮市及同縣玉里鎮而享有，應認渠2 人 對該500 元均有共同處分權限，因彼此間尚未分配或分配 狀況未臻具體、明確，依前揭說明，應認渠2 人各分得財 產上之利益250元，而渠2人各分得之犯罪所得雖未扣案， 仍應於各人此部分罪刑項下，依刑法第38條之1第1項之規 定宣告沒收，併依同條第3 項之規定，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、扣案供被告羅智平於如附表一編號1至3、5至7所示犯罪所 用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張、廠牌： SONY、黑色）1支，為被告羅智平所有(見本院卷第92、 204頁)，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告 沒收；扣案供被告羅智平、黃莉珍於如附表一編號4 所示 犯罪所用之門號0000000000號SIM卡1張及行動電話（廠牌 ：OPPO、黑色）1 支，固係被告黃莉珍所有（見本院卷第 204、205頁），惟依前揭說明，應按毒品危害防制條例第 19條第1項規定，在被告2人罪刑項下宣告沒收。未扣案供 被告羅智平於如附表一編號8、9所示犯罪所用之門號0000 000000號行動電話(含SIM卡1 張、不詳廠牌)1支，亦係被 告羅智平所有（見本院卷第92頁），至被告羅智平於本院 行準備程序時先稱：該門號係搭配HTC 手機，而該手機已 於108年3月間為花蓮縣警察局玉里分局搜扣等語（見本院 卷第92頁），嗣於本院審理時改稱：該門號係搭配扣案之 白色三星手機等語(見本院卷第204 頁)，然白色三星手機 業於108年1月22日為花蓮縣警察局花蓮分局查扣在案（見 花蓮縣警察局花蓮分局花市警刑字第1080012799號卷第 115至121頁），被告羅智平當無可能於108年2月間持該白
色三星手機為如附表一編號8、9所示犯行，而花蓮縣警察 局於108年3月13日前往被告2 人上址住處執行搜索時，並 未扣得HTC手機（見108年度偵字第1378號卷第61至65頁） ，則被告羅智平上開所述均非無疑，已難遽認被告羅智平 所犯如附表一編號8、9部分所持用之行動電話為扣案之白 色三星手機及其所供之HTC 手機，爰認定被告羅智平持用 門號0000000000號所搭配之行動電話為不詳廠牌，而上開 門號SIM卡1張及不詳廠牌行動電話1 支均未扣案，仍應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，併依刑法 第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其 價額。
3、扣案之被告黃莉珍所申辦郵局帳戶存摺1 本，固係如附表 一編號7所示購毒者曾紹安於毒品交易翌日將購毒款1,000 元匯入之帳戶，然與被告羅智平本案販賣第二級毒品構成 要件行為之實行並無直接關聯，亦非專供被告羅智平犯罪 所用之物，更非屬違禁物，自難予以宣告沒收。至扣案之 門號0000000000號SIM卡1張、行動電話2支（廠牌： IPHONE【白色】、廠牌：SAMSUNG【白色】）、IPAD平板 電腦（白色）1台、被告羅智平所申辦郵局帳戶存摺1本、 被告黃莉珍所交出之現金1,000 元等，均與本案犯行無關