臺灣花蓮地方法院刑事判決 108年度原訴字第47號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 張誌遠
選任辯護人 林政雄律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(108
年度偵字第1032、1320號)，本院判決如下：
主 文
張誌遠犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案之販賣毒品犯罪所得新臺幣壹仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案供犯罪所用之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支(廠牌：INFOCUS，含該門號之SIM卡壹張)沒收。
犯罪事實
一、張誌遠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利 之犯意，自民國107 年11月13日下午4時許起至同日晚間6時 48分許止，以所持用之門號0000-000000號行動電話(廠牌： INFOCUS )內臉書Messenger通訊軟體，與葉子良聯絡毒品交 易事宜，未久，張誌遠在花蓮縣○○鄉○○村○○○000○0 號之統一超商(祥祐門市)前，以新臺幣(下同)1,300 元之代 價，販賣甲基安非他命1 包予葉子良，並向葉子良收取購毒 款1,300元。嗣於同年12 月9日晚間8時30分許，在同縣○○ 市○○○街00號前，因張誌遠騎車轉彎時未打方向燈，為警 攔查，經警得其同意後，在其身上起出甲基安非他命2 小包 扣案(涉犯持有、施用第一、二級毒品部分，另經本院以108 年度原訴字第25號判決判處罪刑確定【起訴案號：107 年度 毒偵字第1185 號】)，並檢閱其主動交出並解開密碼之隨身 攜帶前揭門號行動電話，發覺上情，於聲請並經本院核准對 前揭門號行動電話執行通訊監察(本院108年度聲監字第10號 、108年度聲監續字第54號)後，再於108年3月8日下午1時35 分許持票(本院108 年度聲搜字第45號)前往其上址住處執行 搜索，扣得前揭門號行動電話1支，而查悉上情。二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、本案檢察官、被告張誌遠及其辯護人，就本案以下援引之被 告以外之人之供述證據，於本院行準備程序時均同意有證據 能力(見本院卷第66頁正面)，復於本院審理時逐項提示、調 查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議(見本院卷第122至 124頁)，本院審酌該等供述證據作成時之外在情況及條件， 核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認 為以之作為證據為適當，且被告及其辯護人亦放棄對該等供 述證據之證人之對質詰問(見本院卷第66頁正面)，而該等供 述證據復經本院於審理期日依法提示調查、辯論，業已合法 踐行此部分之調查證據程序，是該等供述證據，均得作為證 據。
二、又本案判決所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關 聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造 而取得，檢察官、被告及其辯護人復未爭執其證據能力，再 經本院於審理期日依法提示調查、辯論，合法踐行此部分之 調查證據程序，是上述非供述證據，依刑事訴訟法第158 條 之4規定反面解釋意旨，亦均得作為證據。
三、另被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第 156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據 資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之 規定，自得作為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，迭據被告於108 年3月8日警詢、同日偵訊 、本院訊問、行準備程序及審理時坦認無隱，核與證人即 購毒者葉子良於108 年3月8日警詢及同日偵訊中之證述相 符，並有顯示如附件所示簡訊對話內容之被告所持用前揭 門號行動電話臉書Messenger 通訊軟體介面照片在卷可佐 ，足認被告於本案之任意性自白，應與事實相符，堪可採 信。又被告前因施用甲基安非他命案件，經本院以106 年 度毒聲字第176 號裁定送觀察勒戒及執畢，復因施用甲基 安非他命案件，經本院以107年度原簡字第228號簡易判決 判處免刑確定等情，有該不起訴處分書、簡易判決書及臺 灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑，而葉子良前 因施用甲基安非他命案件，經本院以106 年度毒聲字第58 號裁定送觀察勒戒及執畢，嗣經檢察官以106 年度軍毒偵 緝字第3號為不起訴處分確定，亦有該不起訴處分書1份存 卷可查，可徵被告與葉子良均知悉本案所交易之甲基安非 他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持
有及販賣，亦見上開被告之自白與葉子良之證述均具高度 可信性，而被告猶為上揭行為，自具有販賣甲基安非他命 之犯意甚明。
(二)再販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因 無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常 隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從 價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之 販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖 ，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？況被告於偵訊中直言 本案毒品交易確有從中賺取一些利潤等語(見他卷第74頁) ，足見其所為上揭販賣第二級毒品之行為確具有營利之意 圖，至臻灼明。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，可堪認定，應 依法論科。
二、論罪科刑：
(一)論罪：
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所 規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。被告非法持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。
(二)科刑：
1、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查 及審判中均有自白犯罪而言，固僅須被告於偵、審中均曾 經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要( 最高法院99 年度臺上字第6608號判決參照)；又該條項所 謂「於偵查及審判中均自白者」，係指被告對於自己所為 已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審 判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。所謂「自白」，係指 被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂(最高法院103年度 臺上字第1975 號判決參照)；再自白內容，應有基本犯罪 構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時 間、地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概 括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力(最高法院103年 度臺上字第1977 號判決參照)。查被告就上揭犯行，迭於 警詢、偵訊、本院訊問、行準備程序及審理時均自白不諱 ，依前揭說明，合於毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定，應減輕其刑。
2、再按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注 意左列事項(共10款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有 區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審 酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減 輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其 程度應達於確可憫恕，始可予以酌減(最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照)。而刑法第59 條之酌量減輕其刑 ，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；如別有 法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕 法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用（最高法院99年 度臺上字第1522號判決參照）。本案被告所為上揭犯行， 雖與大盤毒梟有別，然其販賣甲基安非他命予他人，已有 助長毒品之泛濫，危害國人身心健康及社會治安，情節非 輕，又係為圖個人私利，顯非一時短於思慮而為，尤見惡 性，是就其上揭所犯之罪，依毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定減輕其刑後而宣告其刑（3年6月以上有期徒刑 ），尚無仍嫌過重之情，則其所為上揭犯行，在客觀上尚 無引起一般人憫恕同情之虞，自與刑法第59條規定之要件 不合，要無減輕其刑之適用，辯護人請依刑法第59條之規 定酌減其刑(見本院卷第124頁背面)，尚非可採。 3、另員警於107年12月9日查獲被告持有毒品時，經警檢閱其 主動交出並解開密碼之隨身攜帶前揭門號行動電話，而發 覺上情，截圖拍照後，旋聲請並經本院核准對前揭門號行 動電話執行通訊監察（本院108年度聲監字第10號、108年 度聲監續字第54號），再於108年3月8日下午1時35分許持 票（本院108 年度聲搜字第45號）前往其上址住處執行搜 索，扣得前揭門號行動電話1 支等情，業據本院函調花蓮 縣警察局花蓮分局承辦上開查獲毒品案件之相關卷證資料 到院參辦(見本院卷第22至62頁)，被告固於偵訊中供稱： 「（問：【提示卷內三星手機照片】107年12月10日在花 蓮分局偵查隊你有給警方看你的手機？）是，我覺得偵查 隊沒有問我同不同意，但我自己有把密碼解開，因為警察 不知道密碼等語(見他字卷第74頁)，可徵顯示如附件所示 被告與葉子良過去已結束之對話內容之被告所持用前揭門 號行動電話臉書Messenger 通訊軟體介面照片，除係得為
本案證據之物且經被告同意，而由員警截圖拍照，事後再 持本院搜索票予以查扣再案，尚非屬非法取證外，且員警 係檢閱上開對話內容後，已發覺被告上揭犯行，縱被告事 後於警詢之初坦認上揭犯行，要與自首要件不符，附此敘 明。
(三)量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視我國政府禁絕毒 害之堅定立場，竟販賣毒品予他人，無論原因為何，已足 使購毒者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依 賴性，戕害國民身心健康，甚者引發各種犯罪，影響社會 治安非微，所為殊無可取，應予嚴厲譴責非難，兼衡： 1、被告係為從毒品交易中賺取一些利潤之動機及目的； 2、被告係透過前揭門號行動電話聯繫毒品交易事宜後而相 約見面交毒收款等隱密方式為之，所為係實行正犯，且 販毒對象僅1人、交易金額為1,300元等犯罪手段及情節 ；
3、依卷附被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表，在本案犯 行前，被告有詐欺、施用毒品等前科紀錄之素行非佳； 4、前述販毒行為所侵害之國民身心健康及影響社會治安等 法益及所生之危害；
5、被告自警詢起迄至本院審理時均坦認犯行，然拒絕供出 毒品來源(見警卷第6頁)等犯後態度；
6、被告係高職肄業之教育及智識程度；
7、被告入監前係從事廚師工作且月入約30,000元、未婚且 未育有子女、罹患糖尿病及C 型肝炎等疾病、須扶養父 母親等經濟生活狀況；
本院審酌上開各情，暨衡酌「罪刑相當原則」等一切情狀， 量處被告如主文所示之刑。
三、沒收：
(一)法律依據：
1、按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其特別規定。」、「前2 項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38 條之1第1、3項分別定有明文。考其於104年12月30日修法 理由略以，係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公 平正義，而無法預防犯罪，修正為「應」沒收，又犯罪所 得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（ 如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代利益 ，以利實務運用，並符公平正義。又現行犯罪所得之物， 若限於有體物，因範圍過窄，而無法剝奪犯罪所得以遏止
犯罪誘因，反貪腐公約第2 條第d款、第e款、巴勒摩公約 、維也納公約均指出犯罪所得係指因犯罪而直接或間接所 得、所生之財物及利益，而財物及利益則不問物質抑或非 物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均應包括在內，司 法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直 接」取得者，故犯罪所得之轉換或對價均不能沒收，範圍 過狹，無法澈底剝奪不法利得，爰參照德國刑法第73條第 2項、日本刑法第19條第1項第4 款、日本組織犯罪處罰法 第2條第3項、日本麻藥特例法第2條第4項，增訂第4項， 明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物、財產上 利益及其孳息均為沒收範圍。另所財產上利益，包括積極 利益及消極利益，積極利益如；消極利益如：法定應建置 設備而未建置所減省之費用等。
2、次按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第 9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其 供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。 」考其於105年6月22日修正公布之理由略以，除維持供犯 罪所用之物仍屬義務沒收外，並已刪除「或因犯罪所得之 財物」、「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之」等舊規定條文內容，以茲呼應修正後之刑法 沒收規定，是有關此部分之沒收，毒品危害防制條例仍屬 刑法之特別法，依刑法第11條規定，應優先適用，於毒品 危害防制條例未有規定時，方回歸適用普通法之刑法，其 理甚明。
(二)經查：
1、被告因販賣毒品而已收取葉子良所交付之購毒款1,300 元 ，迭據其於警詢、偵訊及本院行準備程序時供承在卷，自 係其本案犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1 項之規定宣告沒收，併依同條第3項之規定，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、扣案供被告上揭犯罪所用之門號0000000000 號行動電話1 支（廠牌：INFOCUS，含該門號之SIM卡1 張），為被告所 有，亦據被告於偵訊中供承在卷（見他字卷第75頁），應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官黃思源偵查起訴，檢察官林敬展到庭公訴。中 華 民 國 108 年 10 月 22 日
刑事第五庭 審判長 法 官 顏維助
法 官 鄭咏欣
法 官 邱韻如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2 項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 108 年 10 月 22 日
書記官 洪美雪
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：臉書Messenger通訊軟體對話紀錄(被告簡稱『張』、葉子良簡稱『葉』)
107年11月13日下午4時許起至同日晚間6時48分許止葉：可以的話來我家?
張：幾
葉：1
葉：哥多久
葉：?
張：1那麼遠你自己來
葉：先1
張：你自己來啦沒油
葉：明天我會再去你那
葉：油錢算我的
葉：給你1300
張：那你要等下大約6點
葉：嗯嗯
葉：到了打給我喔
張：喔喔
葉：拜託啦!
張：出發了
葉：嗯嗯
張：(張打電話予葉)
葉：我女朋友在不要太明顯喔
張：你到我車上啊
張：還要多久
葉：(葉打電話予張)