臺灣花蓮地方法院刑事判決 108年度原訴字第44號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 徐夢伶
選任辯護人 吳明益律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵緝字第91號、第92號），本院判決如下：
主 文
徐夢伶共同犯販賣第一級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒年柒月。未扣案之三星廠牌手機（含門號○九八九二九三九六九號SIM 卡壹張）壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得共新臺幣壹仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之三星廠牌手機（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑玖年。 事 實
一、徐夢伶明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級毒品、第二級毒 品，依法不得販賣，竟持門號0000000000號行動電話為聯絡 工具，分別為下列行為：
（一）與真實姓名年籍不詳綽號「小海」之成年女子共同意圖營 利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，於民國106 年2 月 5 日上午10時2 分許與林東發持用門號0000000000號行動 電話聯繫後，由「小海」於上開通話後某時，前往位於花 蓮縣○○市○○○路000 號之「天琴生活廣場大樓」1 樓 ，將海洛因1 包交付與林東發，並當場向林東發收取新臺 幣（下同）700 元，嗣全數轉交與徐夢伶收受之。（二）另與真實姓名年籍不詳之成年女子（下稱A 女）共同意圖 營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，於106 年2 月13 日中午12時46分許與林東發持用門號0000000000號行動電 話聯繫後，由A 女於上開通話後某時，前往「天琴生活廣 場大樓」1 樓，將海洛因1 包交付與林東發，並當場向林 東發收取800 元，嗣全數轉交與徐夢伶收受之。（三）另意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於106 年3 月 2 日下午6 時24分許與田玉梅持用門號00000000000 號行
動電話聯繫後某時，在其位於花蓮縣○○市○○○路000 號G 棟4 樓之1 居所，交付甲基安非他命1 包與田玉梅， 並當場向田玉梅收取1,000 元。田玉梅收受甲基安非他命 1 包並離去上址後，因甲基安非他命數量疑似短少，乃與 徐夢伶聯繫退貨事宜。嗣因警方依據本院核發之通訊監察 書，對徐夢伶持用之上開行動電話門號實施通訊監察，循 線查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決所引用被告徐夢伶以外之人於審判外之陳述，檢察官 、被告及其辯護人於本院準備程序時均同意作為證據，且迄 於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作 成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認 為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，均有證據能力。非供述證據部分，因無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且檢察官、 被告及其辯護人於本院準備程序均同意該等證據均有證據能 力，並經本院於審理期日提示予被告辨認並告以要旨而為合 法調查，應認均得作為證據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由
（一）上揭犯罪事實，均據被告於偵查、本院準備程序及審理時 均坦承不諱，核與證人即購毒者林東發於警詢及偵查中之 證述（見花蓮縣警察局花蓮分局花市警刑字第0000000000 號卷﹝下稱花市警0000000000卷﹞第3-5 頁，臺灣花蓮地 方檢察署106 年度他字第90號卷﹝下稱106 他90卷﹞第10 -12 頁正反面、第15-16 頁、第30-31 頁）、證人即購毒 者田玉梅於警詢及偵查中之證述（見花市警0000000000卷 第17-21 頁、第43-44 頁）、證人即田玉梅友人陳玉梅於 警詢、偵查之證述（見花市警0000000000卷第33-35 頁、 ，106 他90卷第51-52 頁）大致相符，並有本院106 年聲 監字第16號、106 年度聲監續字第36號通訊監察書、通訊 監察譯文及交易地點照片影本附卷可稽（見花市警000000 0000卷第43-54 頁，106 他90卷第17頁），足認被告前揭 任意性自白均核與事實相符，應堪採信。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問。又毒品量微價高，本無公定
價格，每次交易價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準 ，非可一概而論。且販賣者無論以「價差」、「量差」或 「純度」謀取利潤，或牟金錢以外之利益，其為圖利益而 非法販賣之行為目的，應無二致。因之，販賣利得，除經 被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究 其原委。復依一般認知，販賣毒品係違法行為，非可公然 為之，販賣毒品罪更係重罪，若無利可圖，衡情應不致甘 冒重罪風險，輕易將毒品交付他人。查被告與證人林東發 、田玉梅間均無親屬關係，其於審理時自承其販賣毒品係 為賺取自己吸食之部分等語（見本院卷第101 頁），足徵 被告係基於獲取個人利益之目的，為如事實欄所載各次行 為，其主觀上有營利意圖，應堪認定。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告所為販賣第一級毒品、販 賣第二級毒品犯行，均堪以認定，均應依法論科。二、論罪科刑
（一）核被告就事實一、（一）、（二）所為，均係犯毒品危害 防制條第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就事實一、（ 三）所為，係犯毒品危害防制條第第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。其各次持有之低度行為，均為販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告與真實姓名年籍不詳綽號「 小海」之成年女子就事實一、（一）所示犯罪之實施；與 A 女就事實一、（二）所示犯罪之實施，分別均有犯意聯 絡、行為分擔，各應論以共同正犯。被告就其所為各次犯 行，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。
（二）被告前①因施用第一級、第二級毒品與贓物案件，經本院 以102 年度原訴字第26號判決有期徒刑7 月、4 月、3 月 （後二者定應執行有期徒刑5 月）；②因施用第二級毒品 案件，經本院以102 年度原簡字第22號判決判處有期徒刑 5 月；③因施用第一級毒品案件，經本院以103 年度原訴 字第56號判決判處有期徒刑9 月。①案件中施用第二級毒 品罪、贓物罪部分與②案件，嗣經本院以102 年度聲字第 649 號裁定應執行有期徒刑8 月，均已確定。被告於103 年6 月29日入監，就上開罪刑接續執行，於104 年9 月21 日縮短刑期假釋出監時，其所犯①、②案件業已於104 年 4 月28日均執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可佐（見本院卷第5-15頁），其受徒刑之執行完畢 後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。 本院審酌被告前案執行完畢日與本案各犯罪時間均間隔未
逾2 年，前案所包含施用毒品犯行與本案各罪均屬毒品相 關犯罪，甚而從危害自我身心之施用類型進一步擴散而戕 害他人身心之販賣毒品罪，顯見其無視於政府所推動之禁 毒政策，行為手段、情節與法益侵害結果之可責難程度提 升，足認被告仍欠缺對法律之尊重，對刑罰之感應力不足 ，如加重其法定最低度刑，尚不至於使行為人所受之刑罰 超過其所應負擔罪責，爰參司法院大法官釋字第775 號解 釋意旨，均依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。然死刑 、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規 定，均不予加重。
（三）被告就本案犯行於偵查及本院審理時均坦承不諱，均應依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。（四）另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨， 科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意 該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯 罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列 事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足 堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯 然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過 重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台 上字第1165號及51年台上字第899 號判例可資參照）。經 查，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，但法律科處此類犯罪，所設法定 最低本刑則屬相同，殊難謂為非重，自非不可依被告客觀 之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平 等原則。本院審酌被告所為如事實一、（一）、（二）所 載販賣第一級毒品犯行雖屬可議，惟其販賣對象單一、次 數非眾，且販賣金額、數量均不高，此與大量販賣毒品以 賺取鉅額利潤之毒梟顯然有別，對社會造成之危害亦無從 與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，況被告犯後始終自白 全部犯罪，是以本案販賣第一級毒品部分之情節而論，尚 非重大難赦。從而，被告所犯上開2 次販賣第一級毒品罪 ，縱依法定減刑事由予以減輕，並科以最低度刑，其結果
仍有情輕法重、過於嚴苛之嫌，在客觀上足以引起一般人 之同情，而有堪可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕 其刑。被告涉犯販賣第一級毒品部分，均依法先加後遞減 之。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用毒品之前案紀 錄，此有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，明知第一 級毒品、第二級毒品會對施用者身心造成嚴重傷害，猶無視 政府杜絕毒品禁令，為牟利而販賣毒品，足以助長毒品泛濫 ，增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，且有滋生 其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，實值非 難。並考量被告犯後均坦承犯行及表達深切悔悟之態度，本 案販賣之人數、與購毒者間關係、種類、次數、數量、金額 等情節之輕重，與大盤毒梟之行為不法程度尚屬有別，暨其 自陳國中肄業、協助家內生意而無固定收入、離婚育有3 名 成年子女、須扶養母親、前曾動手術且有血尿之情形（見本 院卷第101 頁反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 ，復衡酌數罪併罰之恤刑性質與罪刑相當原則，定其應執行 如主文所示之刑。
四、沒收
（一）被告持用安裝門號0000000000號SIM 卡1 張之三星廠牌手 機1 支與證人林東發、田玉梅聯繫，而為本案各次犯行等 情，業據被告自承明確，亦有上開通訊監察譯文可佐，顯 見該手機係供被告為本案犯行所用之物，未扣案，故依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該罪刑項下宣告 沒收，併依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之 1 第1 項、第3 項分別定有明文。又「任何人都不得保有 犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳 或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其 替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪 誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得 之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。查： 1.被告因本案販賣第一級毒品犯行所取得700 元、800 元， 合計1,500 元，均係其本案犯罪所得，未扣案，自應依首 揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
2.另就事實一、（三）部分，證人田玉梅雖於偵查中證稱： 伊之後和被告聯繫退貨，被告均無回應等語，然此部分為
被告所否認，並辯稱：證人田玉梅向伊反應量太少，伊後 來有開門讓證人田玉梅進入伊家，並退500 元與證人田玉 梅，證人田玉梅亦有退還一半甲基安非他命與伊等語。依 卷附通訊監察譯文，可知雙方確實有聯繫退貨事宜，惟尚 無從推知2 人嗣後有無見面，亦難逕認被告未退還其中50 0 元，即不足補強證人田玉梅此部分之證述，是依罪證有 疑，利歸被告之原則，認被告因本案實際獲取之犯罪所得 為500 元，且未扣案，揆諸首揭規定與說明，僅就其實際 所得500 元予以沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官黃思源提起公訴，檢察官蔡期民、林敬展到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 顏維助
法 官 邱韻如
法 官 鄭咏欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 10 月 16 日
書記官 駱亦豪
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。