臺灣花蓮地方法院刑事判決 107年度原訴字第87號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 曾雅婷
黃德乾
上二人共同
選任辯護人 洪珮瑜律師（法扶律師）
被 告 黃雨雲
選任辯護人 邱德儒律師（法扶律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（107年度偵字第1578號），本院判決如下：
主 文
曾雅婷共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年。
黃德乾共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
黃雨雲犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、曾雅婷、黃德乾為夫妻，於民國105 年11月初，曾雅婷向友 人黃雨雲借款新臺幣（下同）5 千元，緣曾雅婷、黃德乾無 力償還債務，均明知可發射子彈具殺傷力之槍枝，係屬管制 槍枝，未經主管機關許可，不得持有，竟共同基於非法持有 可發射子彈具殺傷力之土造長槍之犯意聯絡，由曾雅婷於10 5 年11月間某日時，前往其外祖母林秋蘭位於花蓮縣○○鄉 ○○村鎮○00○0 號住處，徒手竊取林秋蘭胞妹林秋妹配偶 黃福春（具平地原住民身分）自製、作為打獵使用、放置於 衣櫃內之土造長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000，下稱 系爭土造長槍），而未經許可持有系爭土造長槍，再一同騎
車前往黃雨雲所經營之御膳房熱炒店（址設花蓮縣○○鎮○ ○路00號），由黃德乾將系爭土造長槍交付給黃雨雲，作為 曾雅婷上開借款之抵押品，黃雨雲為擔保上開債權，明知可 發射子彈具殺傷力之槍枝，係屬管制槍枝，未經主管機關許 可，不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力之土造 長槍之犯意，收受系爭土造長槍，並藏放在上址熱炒店內而 非法持有之。嗣長期在外地工作之黃福春返家後發現系爭土 造長槍遭竊，為警輾轉查知上情，於107年1月18日13時30分 許，在上址熱炒店內扣得系爭土造長槍1支。
二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本 判決下列所引用該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面 陳述），因被告曾雅婷、黃德乾、黃雨雲（以下除各別稱其 姓名者外，合稱被告3 人）及其等辯護人於本院準備程序及 審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結 前亦未再聲明異議，本院審酌上揭證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當，揆諸前開規定，堪認有證據能力。貳、實體部分：
甲、被告曾雅婷、黃德乾部分
上開犯罪事實，業據被告曾雅婷、黃德乾坦承不諱，核與證 人黃福春證述之情節相符，並有證人黃福春個人戶籍資料查 詢結果、三親等資料查詢結果、花蓮縣警察局玉里分局扣押 筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、花蓮縣警察局槍枝初步 檢視報告表及系爭土造長槍扣案可資佐證。系爭土造長槍經 送內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑定結果覆以：送鑑長槍 1支（槍枝管制編號：0000000000，槍枝總長約126cm），認 係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組 合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包 彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力等情
，有該局107年3月20日刑鑑字第1070009645號鑑定書乙紙在 卷可徵，可見扣案之系爭土造長槍具殺傷力無訛，堪認被告 曾雅婷、黃德乾之自白核與事實相符，足可採信。本件事證 明確，被告曾雅婷、黃德乾犯行堪以認定，應依法論科。乙、被告黃雨雲部分
一、訊據被告黃雨雲固坦承其於上開時、地，收受被告黃德乾交 付之系爭土造長槍。嗣經警於107年1月18日13時30分許，在 上址熱炒店內扣得系爭土造長槍1 支之事實，惟矢口否認犯 行，辯稱：㈠我認為原住民持有獵槍沒有罪，村莊裡每個人 都有獵槍。曾雅婷、黃德乾拿槍給我不是為了抵押積欠我的 債務，是要送給我，而且還有送我獵刀及割草刀各1 把。㈡ 我有打獵，只是時間久了，真的忘記了，在警局時警察沒有 問我是否有拿槍去打獵用，只是問我有沒有拿出來做違法的 事，我就回答沒有，我一直放在倉庫，他從頭到尾沒有問我 打獵的事，我也不知道情況是怎樣，我就沒有講云云；辯護 人為其辯護稱：㈠黃雨雲為布農族原住民，生長於花蓮縣卓 溪鄉間之部落，自幼即看父親等族人攜帶自製獵槍上山狩獵 ，後雖曾搬至城市居住，於3 年多前返回花蓮縣卓溪鄉居住 ，因生活經濟困難之故，亦開始經由部落之親戚帶往山間多 次學習原住民以自製獵槍之傳統狩獵方式，而常見族人持有 並使用自製獵槍等事，故黃雨雲實不知持有系爭土造長槍違 反有關法令。㈡黃雨雲返回花蓮居住後，經黃德乾交付而取 得系爭土造長槍，曾試著使用系爭土造長槍上山打獵，然系 爭土造長槍當時無法發射，方欲返還黃德乾。之後，因無法 聯繫上黃德乾，黃雨雲僅得持系爭土造長槍詢問部落中有打 獵之族人如何修理，最終更換彈簧等零件後，系爭土造長槍 方得發射，並與友人周定煌持系爭土造長槍上山打獵1 次， 惟因黃雨雲之狩獵技術尚非純熟，尚無法獵捕飛鼠等動物。 黃雨雲為供打獵使用而持有系爭土造長槍，自該當於槍砲彈 藥刀械管制條例第20條第1 項所定之「供作生活工具之用」 要件，請為黃雨雲無罪之諭知。㈢黃雨雲於偵查中未選任辯 護人，檢察官並未詢問其有無槍砲彈藥刀械管制條例第20條 之免罰事由，黃雨雲亦不知只要提出後查明真偽，即不會被 起訴，是黃雨雲直至審理時經辯護人詢問，方提出前揭情事 。又本案距今已2 年以上，黃德乾交付系爭土造長槍後之諸 多事實及過程皆有所混亂，是斷不得以黃雨雲未於偵查中提 出上山狩獵或修理系爭土造長槍等事實，即對黃雨雲為不利 之認定等語。
二、然查：
㈠被告黃雨雲於上揭時、地，收受被告黃德乾交付之系爭土造
長槍，嗣經警於107年1月18日13時30分許，在上址熱炒店內 扣得系爭土造長槍1 支等情，業據被告黃雨雲供承在卷，並 有花蓮縣警察局玉里分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場 照片、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表及系爭土造長槍扣 案可資佐證。系爭土造長槍經送內政部警政署刑事警察局鑑 驗，鑑定結果覆以：送鑑長槍1支（槍枝管制編號：0000000 000，槍枝總長約126cm），認係土造長槍，由金屬擊發機構 、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供 擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發 射彈丸使用，認具殺傷力等情，有該局107年3月20日刑鑑字 第0000000000號鑑定書乙紙附卷可稽，足認扣案之系爭土造 長槍具殺傷力甚明，此部分事實首堪認定。
㈡被告黃雨雲非法持有槍枝部分核無槍砲彈藥刀械管制條例第 20條第1項之適用：
⒈槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定「原住民未經許可 ，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可， 製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新 臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不 適用之。」。其修法理由係在尊重原住民族傳統習俗、文化 及價值觀之權利下，逐步將原住民為供作生活工具之用而製 造或持有自製獵槍之行為，從刑事罰改為行政罰。然其排除 適用刑罰者，應僅以「原住民自製供作生活工具用之獵槍」 為限。所謂「原住民自製供生活工具之獵槍」，依文意及立 法目的解釋，應係指「原住民本於與其傳統習俗文化目的而 自行製造或持有供生活工具使用之獵槍」，固不以專恃狩獵 維生或以狩獵為其生活主要內容，但仍應在其傳統習俗文化 目的而製造或持有供作生活工具者始予放寬而免責，如溢出 此範圍而持有自製獵槍，則不在此限。是以若與原住民之生 活無關，而非供為生活上所需要之工具，自無該條項之適用 ，仍應適用該條例有關刑罰之規定論罪科刑（最高法院102 年度台上字第5093號、104 年度台上字第1563號判決意旨參 照）。
⒉證人黃福春、被告黃雨雲分別具阿美族平地原住民、布農族 山地原住民身分，此有其等個人戶籍資料查詢結果存卷可考 ，阿美族、布農族確有狩獵之傳統文化，亦為本院職務上已 知之事實。另就槍枝製造過程，證人黃福春指證：系爭土造 長槍是我遭竊的槍，是我在104 年做的，要打獵用的等語（ 見警卷第15至16頁），且系爭土造長槍係由金屬擊發機構、 木質槍托及土造金屬槍管組合而成，其外型簡單，結構簡略 ，為攜帶較為不便之簡易長槍，有上開鑑定書及槍枝照片附
卷可證（見警卷第28至29頁），固可認系爭土造長槍為證人 黃福春本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中 所從事之狩獵活動為目的，非屬制式或固定兵工廠所生產， 而為簡易自製之槍枝，核屬原住民自製獵槍，應無疑義。但 關於被告黃雨雲持有系爭土造長槍之緣由，證人即同案被告 黃德乾於本院審理時證稱：是曾雅婷叫我拿去給黃雨雲的， 她說把那把槍拿去給黃雨雲做抵押，因為曾雅婷欠黃雨雲錢 ，我跟黃雨雲說，曾雅婷叫我拿這把獵槍來抵押，因為欠黃 雨雲的錢還沒辦法還，我有錢再贖回。黃雨雲希望能還他錢 ，槍不要放他那邊，我跟黃雨雲說我現在沒有能力還他錢， 槍先抵押在這裡，我有錢再贖回來，我要離開時，黃雨雲還 是接受了等語（見本院卷第99頁背面至第101 頁），證人即 同案被告曾雅婷於本院審理時具結後供證：因為我有欠黃雨 雲5 千元，我還沒有現金可以清償積欠黃雨雲之債務，我想 說黃雨雲是原住民，應該會打獵，那把槍外觀很精緻，應該 有價值5 千元，所以先把槍拿給黃雨雲抵押，如果我之後有 錢可以清償，會給付現金給黃雨雲，再把槍取回等語（見本 院卷第118 頁背面），經核二人所證互核相符，且與其等於 警詢、偵查之證詞前後一致（見警卷第2至8頁，核交卷第61 至65、69至71頁），衡諸系爭土造長槍為證人即同案被告曾 雅婷竊取所得，豈有無端贈與被告黃雨雲之理？應以證人即 同案被告曾雅婷、黃德乾所為抵押債務之證詞較符合實情。 依前揭證人證述內容，可知被告黃雨雲持有槍枝之動機起於 被告曾雅婷積欠其債務，欲以系爭土造長槍擔保其債務之清 償，實無涉所謂持槍「供作生活工具之用」以達積極維護發 展原住民族語言及文化之規範目的，是在溢出此規範目的外 ，難認被告黃雨雲有槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項不 罰規定之適用。
⒊反觀，被告黃雨雲何以持有系爭土造長槍，證人即被告黃雨 雲之妻范儀萱於警詢證稱：約在105 年底間某日晚上黃德乾 因缺錢，他一人騎機車載這枝槍來我開的小吃店（玉里鎮玉 里市場攤位），跟我先生黃雨雲說：「他老婆要生了，目前 沒有錢，能不能幫他賣這把槍。」，我們說剛搬回來不曉得 要賣給誰，我們就敷衍答應他先寄放在我這邊云云（見警卷 第13頁）；於檢察事務官詢問時證稱：黃德乾拿來我們在玉 里鎮玉里市場的熱炒店給黃雨雲，說他需要錢，叫我們幫他 賣，黃雨雲就收下來，後來隔幾天打電話叫他拿回去，但一 直找不到他的人云云（見核交卷第18頁）。被告黃雨雲自己 則於警詢陳稱：105 年11月間某日晚上黃德乾因缺錢，他一 人騎機車載這枝槍來我開的小吃店（玉里鎮玉里市場攤位）
，跟我說：「他老婆要生了，目前沒有錢，能不能幫他賣這 把槍。」，我說剛搬回來不曉得要賣給誰，我就答應他先寄 放在我這邊。黃德乾說要賣7,500 元云云（見警卷第10頁） ；於檢察事務官詢問時亦供稱：黃德乾當初拿到市場我經營 的店要交給我叫我賣，但我說我不知道要賣給誰，後來黃德 乾說因他騎車，不方便載著槍跑來跑去，說先放我店裡，等 一下會過來拿，結果我收店的時候他還沒來，我打電話給他 也沒接，我本來要丟掉。後來是警察問我黃德乾有沒有把槍 交給我時，我才把槍給警察云云（見核交卷第19頁），一致 推稱被告黃雨雲係受被告黃德乾之託出售槍枝。此外，被告 黃雨雲、證人范儀萱均堅稱被告黃德乾收受系爭土造長槍後 ，從未使用過，一直放在廚房（見警卷第10、14頁），並無 隻字片語提及該槍枝受贈自被告曾雅婷、黃德乾，並持以打 獵之事。直至本院審理時，被告黃德乾始改口稱：我認為原 住民持有獵槍沒有罪，村莊裡每個人都有獵槍。曾雅婷、黃 德乾拿槍給我不是為了抵押積欠我的債務，是要送給我，而 且還有送我獵刀及割草刀各1 把云云，復聲請傳喚證人周定 煌，待證事實為其確有持系爭土造長槍上山獵捕野生動物（ 見本院卷第59至60頁），顯屬臨訟杜撰之詞，不足採信，尚 難認被告黃雨雲自始持有扣案土造長槍之際，即係基於供原 住民狩獵之傳統習俗文化之目的，而符合「供作生活工具之 用」之要件。從而，辯護人所執被告黃雨雲所為符合槍砲彈 藥刀械管制條例第20條第1項之規定云云，洵無足採。 ⒋證人即同案被告黃德乾於本院審理時附和證稱：交付系爭土 造長槍給黃雨雲後2 、3天還是1個星期左右，還有見過黃德 乾，用系爭土造長槍跟他上山打獵，印象中是沒有打到獵物 等語（見本院卷第100至101頁），固與被告黃雨雲於本院審 理時之辯解吻合，但證人即同案被告黃德乾於警詢、檢察事 務官詢問時從未敘及交付系爭土造長槍後，有與被告黃雨雲 一起打獵之情，甚且嚴詞否認自己曾使用過系爭土造長槍， 並強調有叮囑被告黃雨雲「暫時抵押給你，但不要使用」（ 見警卷第5至8頁、核交卷第69至70頁），證人即同案被告黃 德乾於本院審理時突為此項陳述，其證詞之可信性殊值懷疑 。對此，證人即同案被告黃德乾解釋稱：於108年1月28日一 起開庭後，黃雨雲有問我「我們好像有一起去打獵過」，我 想了一下，才想到好像有那麼一次云云，但證人即同案被告 黃德乾對於打獵之地點、系爭土造長槍如何發射子彈、被告 黃雨雲打獵當日有無自己準備子彈等具體內容，或稱我知道 上山打，可是有點忘記是哪裡，或稱我不會使用我也不知道 ，或稱好像沒有，我也不清楚有沒有準備子彈，卻堅稱曾與
被告黃雨雲一同使用系爭土造長槍打獵（見本院卷第101 至 102 頁），顯與常情有悖，尚難援為有利被告黃雨雲認定之 依據。
三、綜上所述，被告黃雨雲所辯無非畏罪諉卸之詞，不足採信。 本案事證明確，被告黃雨雲犯行洵足認定，應依法論科。被 告黃雨雲聲請傳喚證人周定煌，因本案事實已臻明瞭，核無 調查之必要性。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。被告曾雅婷行為後，刑法第320條業於108 年5月29日修正公布，同年月31日生效，修正前刑法第320條 第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他 人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百 元以下罰金。」；修正後刑法第320條第1項規定：「意圖為 自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪 ，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」，可 知修正條文係將罰金刑提高至50萬元，比較新舊法結果，自 以修正前之規定較有利於被告曾雅婷，故依刑法第2條第1項 前段之規定，適用修正前之規定。
二、論罪之說明：
㈠所謂寄藏槍枝，係指受寄代藏，亦即受他人委託代為保管藏 放，行為人持有槍枝、子彈，若係作為借款之擔保，即非受 人委託代為保管，應屬單純持有（最高法院107 年度台上字 第1344號判決意旨參照）。被告黃雨雲係因被告曾雅婷、黃 德乾持系爭土造長槍作為先前借款之抵押品，被告黃雨雲因 而收受被告黃德乾交付之系爭土造長槍，用以擔保其對被告 曾雅婷之借款債權，是被告黃雨雲主觀上應係為自己持有之 意思而占有管領系爭土造長槍，並非為被告曾雅婷、黃德乾 持有之意思而受託代為保管，揆諸上開判決意旨說明，則被 告黃雨雲收受而占有管領系爭土造長槍，核屬持有行為無訛 。核被告3 人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；被告曾雅婷另 犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。
㈡未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續， 亦即一經持有該槍、彈，犯罪已經成立，但其完結須繼續至 持有行為終了時為止，均只論為一罪，不能予以割裂（最高 法院106年度台上字第220號判決意旨參照）。被告3 人於上 揭時段間，未經許可持有系爭土造長槍，揆諸上述說明，其
持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時為止，僅論 以一非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
㈢一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決 定為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯 罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。其存在 之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予以 過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部 同一之行為而言（最高法院105 年度台上字第3319號判決意 旨參照）。被告曾雅婷以一竊取槍枝之行為，即同時觸犯上 開非法持有槍枝及竊盜2 罪名，即有局部同一之行為，依上 述說明，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具 殺傷力之槍枝罪處斷。
㈣被告曾雅婷就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行與被 告黃德乾具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至被 告黃雨雲係為擔保債權，始收受系爭土造長槍而非法持有之 ，是以被告黃雨雲與被告曾雅婷、黃德乾之立場對立、各有 其目的，彼此間無犯意之聯絡或行為分擔可言，尚難論以共 同正犯，起訴意旨將被告黃雨雲一併論以共同正犯，容有誤 會，此部分業經檢察官當庭更正（見本院卷第154 頁背面） ，併予敘明。
三、刑之加重、減輕：
㈠被告曾雅婷、黃德乾部分
⒈被告黃德乾部分
⑴依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定，犯該條例之罪 自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免 除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之 來源或去向，因而查獲者，亦同。按槍砲彈藥刀械管制條例 既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑 法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。其所謂自首 ，依刑法第62條規定，以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公 務員申告犯罪事實，而受裁判，即為已足。所謂未發覺，指 犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實 雖已發覺，而尚不知犯人為誰者而言。又有偵查犯罪職權之 公務員對犯罪事實之發覺，固不以確知犯罪事實為必要，而 係對其發生嫌疑時，即得稱為已發覺；但此項嫌疑，仍須有 確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之 懷疑，而與事實巧合，仍與已發覺之情形有別。被害人黃福 春於106 年初發現系爭土造長槍不見，不知何人取走，亦未 報案，此情為花蓮縣警察局玉里分局東里派出所輾轉得悉， 經研判被告黃德乾較為可疑，惟被告黃德乾已至北部工作，
行方不明，嗣107年1月18日11時許被告黃德乾因父親住院始 返家並至東里派出所接受毒品調驗，經警與其交談坦承該槍 枝係其所拿，並交予被告黃雨雲，因父親病重急需辦理相關 事宜先行離去，警遂於同日13時許至被告黃雨雲住處告知原 委後，被告黃雨雲即帶同警至廚房提出該槍枝，始予以扣押 等情，有花蓮縣警察局玉里分局偵查隊檢警聯繫電話記錄表 在卷可憑（見警卷第47頁），足認被告黃德乾向警方坦承本 案犯罪事實前，警方對被告黃德乾關於本件之犯罪嫌疑，尚 非達有確切之根據得為合理可疑之程度。被告黃德乾於有偵 查犯罪權限之警方發覺其犯罪前，主動向警方自首犯行並供 出槍枝來源、去向使之查獲，符合槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第1項後段之要件，爰依該規定減輕其刑。 ⑵被告黃德乾為警查獲後，就本案持有槍枝之犯行，於偵查、 審理中均自白犯罪，且警方確實因被告黃德乾之供述方得以 查悉扣案槍枝之來源、去向，已如上述，被告黃德乾本案當 有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定之適用，爰 依該規定予以遞減輕其刑。至於槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第1項後段、同條第4項之規定，二者規範範圍並不相同， 應無所謂自首要件當然包括自白，而不得再予遞減之情形， 併此指明。
⑶至被告黃德乾之辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑， 惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意 旨參照）。本院就被告黃德乾所犯非法持有可發射子彈具殺 傷力之槍枝罪，業已適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項後段、第4 項前段遞減輕其刑，其刑度相較原本之法定刑 ，已減輕甚多，衡以非法持有槍枝為嚴重觸法行為，此向為 眾所周知之事，被告黃德乾為智識正常且具有相當社會經驗 之成年人，對此自無不知之理，詎其竟無視於法律之嚴厲禁 制，仍非法持有本案槍枝，審酌被告黃德乾之犯罪情節，已 無宣告減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫 恕之處，自無刑法第59條之適用，被告黃德乾辯護人此部分 所辯，尚非可採。
⒉被告曾雅婷部分
⑴刑法第62條前段規定之自首，指犯罪之行為人，於其犯罪為 偵查犯罪機關公務員發覺之前，向該管公務員自承犯罪並接 受裁判而言，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉或依據相當事 證合理懷疑其犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之 坦承犯行者，僅為自白，而非自首。被告黃德乾於107年1月
19日警詢時，已詳述犯案經過，足見警方已發覺被告曾雅婷 有違反槍砲彈藥刀械管制條例之嫌疑，嗣被告曾雅婷於同年 月24日警詢時固坦承犯行，亦與前揭自首要件不相符合，而 無適用自首規定減輕其刑之餘地。
⑵槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：「犯本條例 之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械 之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發 生者，減輕或免除其刑。」係以因而查獲或因而防止重大危 害治安事件之發生為前提，亦即須因行為人詳實供出全部槍 砲、彈藥、刀械來源、去向之具體事證，因而使偵查犯罪之 檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利 用該違禁物而發生重大危害治安之事件始足適用。蓋因犯罪 者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥及刀械之來源供給者，與 所持有之槍砲、彈藥及刀械去向，因而防止該重大危害治安 事件之發生，或及早破獲相關之犯罪集團，避免該槍砲、彈 藥及刀械續遭持為犯罪所用，得以消彌犯罪於未然，而有予 減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例之罪後 ，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥、 刀械之來源、去向，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件 不符。本件警方依被告黃德乾之供述，已於107年1月18日13 時30分許，前往被告黃雨雲位於花蓮縣○○鎮○○路00號住 處廚房，查獲被告黃雨雲持有之系爭土造長槍，有花蓮縣警 察局玉里分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片存卷可 考（見警卷第18至21、23至25頁）。則被告曾雅婷雖自白， 然被告黃雨雲並非因被告曾雅婷之自白而查獲，亦無因而防 止重大危害治安事件發生之情形，自不符減免之要件。 ⑶被告曾雅婷所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，法 定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以 下罰金」，然同為非法持有具殺傷力槍枝之人，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，其非法持有具殺傷力槍枝之行為 ，危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻同為「3 年以上有期徒刑」，不可謂不重，於 此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原 則。審酌被告曾雅婷非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝數 量為1 支，復為結構、性能等較劣之土造長槍，該槍為黃福 春所有原供打獵用物，被告曾雅婷未持槍作不法使用，本案 起於被告曾雅婷經濟情況非佳，無法償還積欠被告黃雨雲之 債務，因此一時失慮，致罹重典，以此情節而論，惡性容非
重大不赦，被告曾雅婷復就所涉犯罪情節均坦承不諱等情， 益見並非本性頑劣之徒。是若就被告曾雅婷非法持有系爭土 造長槍1 支之行為，科處非法持有可發射子彈具殺傷力之槍 枝罪最輕本刑3 年以上有期徒刑，尚嫌過重，實屬情輕法重 ，容有堪資憫恕之處，爰就被告曾雅婷犯非法持有可發射子 彈具殺傷力之槍枝罪，依刑法第59條之規定，酌減其刑。 ㈡被告黃雨雲部分
⒈被告黃雨雲前因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院判處徒 刑確定，於104年9月17日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表存卷可查，其於5 年以內故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，構成累犯；惟依司法院釋字第775 號解釋 意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就該個案依該 解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。查被告黃雨雲上開構成 累犯之犯罪紀錄，與本案所犯之罪名、犯罪手法均不相同， 且被告黃雨雲前無違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之犯罪紀 錄，如適用刑法第47條第1 項累犯加重其刑之規定，尚與憲 法罪刑相當原則、比例原則有違，故不依刑法第47條第1 項 規定加重其刑。
⒉被告黃雨雲明知系爭土造長槍為未經許可不得持有之違禁物 ，竟仍因借款予他人而收下該槍枝作為抵押品，足見其法治 觀念薄弱，犯罪動機非屬良善，且被告黃雨雲持有槍枝時日 非短，對社會治安潛藏危害甚鉅，被告黃雨雲之犯罪情狀， 顯無在客觀上足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶 嫌過重之情形，自無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。四、爰審酌被告曾雅婷、黃德乾未經許可共同持有具殺傷力之系 爭土造長槍，被告黃雨雲恣意收受他人交付之槍枝，供作自 身債權之擔保品，法治觀念明顯淡薄，被告3 人所為對於他 人生命、身體安全構成潛在威脅，影響社會治安，然持有之 槍枝數量為1 支，復無證據證明其等持以犯案，兼衡被告曾 雅婷、黃德乾坦承犯行，態度良好，被告黃雨雲否認犯罪， 犯後態度難認良好，並考量其等持有槍枝之期間，被告曾雅 婷前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，素 行良好，暨被告曾雅婷教育程度為國中肄業，被告黃德乾教 育程度為高中畢業，被告黃雨雲教育程度為高中肄業，被告 曾雅婷、黃德乾育有3 名子女，被告曾雅婷之父領有中華民 國身心障礙證明（見本院卷第84頁），被告黃雨雲育有7 名 子女，自述以打零工維生，月收入約2萬4千元等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役 之折算標準，以資儆懲。
五、緩刑：
被告曾雅婷前無犯罪紀錄，始終坦承犯行，深具悔意，經此 偵、審教訓之後，當能知所警惕，無再犯之虞，本院認其所 受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款 之規定，併予宣告緩刑5 年，以啟自新。另被告黃德乾前因 竊盜案件，經本院於107年9月6日以107年度原易字第42號判 處有期徒刑5 月確定，是被告黃德乾本案所為並不符合緩刑 之要件，附此敘明。
肆、沒收部分：
違禁物固不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收，但該物苟係 屬於第三人所有，則其是否違禁，即應視該第三人有無違禁 情形為斷。故犯人雖係違禁持有，而所有之第三人如係經合 法允許持有者，仍不在應行沒收之列（最高法院71年台上字 第754號判例意旨參照）。系爭土造長槍1支（槍枝管制編號 0000000000），經鑑定後認具殺傷力，固就被告3 人而言屬 違禁物，但系爭土造長槍原係黃福春為供作生活工具之用， 而自行製造之獵槍，只要登記即可合法，而未經登記者則以 行政罰加以處罰，不適用槍砲彈藥刀械管制條例之刑罰規定 ，已如上述，非屬違禁物，檢察官請求依刑法第38條第1 項 規定宣告沒收，容有誤會。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第18條第1項後段、第4項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款，修正前刑法第320條第1項，刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項，判決如主文。本案經檢察官陳宗賢提起公訴，檢察官羅國榮、黃雅楓到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
刑事第四庭 審判長 法 官 梁昭銘
法 官 施孟弦
法 官 高郁茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2 項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
書記官 李宜蓉
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
修正前中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。