臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第768號
原 告 胡建偉
訴訟代理人 李智陽律師
被 告 沈巧賢
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國108年9月
26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將附表所示之不動產抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國105年6月13日與訴外人劉惟中就 如附表所示之不動產簽訂不動產買賣契約書，原告為出賣人 ，劉惟中為買受人，由於系爭不動產為國宅，依規定要持有 5年以上才可以移轉過戶，為擔保之後會做移轉，原告與劉 惟中於系爭買賣契約書約定出賣人同意於系爭不動產設定普 通抵押權予買受人，設定金額新臺幣（下同）600萬元。原 告於空白之土地、建築改良物抵押權設定契約書蓋上印鑑證 明章後，交付予代書徐淑惠處理抵押權設定事宜，並於簽訂 系爭買賣契約書當日就將系爭不動產及鑰匙交付劉惟中自由 使用。數月後有一位自稱沈小姐打電話向原告告知，以後系 爭不動產水電等費用由沈小姐支付，原告不疑有他，將相關 單據及明細寄送給被告。嗣後因劉惟中未繳納系爭買賣契約 書所約定之第三期款100萬元，原告始輾轉得知系爭抵押權 之權利人登載為被告，原告根本不認識被告，也從未委任被 告申請土地登記事宜。原告於系爭買賣契約書上同意設定抵 押權予劉惟中，自始無設定抵押權予被告之意思，系爭抵押 權設定契約書未經兩造意思表示一致。原告未向被告借款60 0萬元，亦未委任劉惟中向被告借款。爰依民法第153條第1 項、第767條第1項請求塗銷系爭抵押權之設定登記。並聲明 ：被告應將附表所示之不動產抵押權設定登記予以塗銷。二、被告之答辯：原告係因資金週轉之需，於105年6月間將系爭 不動產之權狀、印鑑證明、身分證影本交付並經劉惟中向被 告借款600萬元。被告於105年6月13日經劉惟中交付票面金 額460萬元支票及140萬元現金予原告。原告於106年7月7日 向被告表示，其以系爭不動產租金自105年6月起均由被告以 利息收取之名取得，已繳付之105年8月、10月、12月、106 年2月、4月、6月之水電費、105年地價稅及106年房屋稅暨 房屋保險費共計15,854元，應由被告負擔，是原告並非不認
識被告。且原告於106年11月及107年5月分別郵寄予被告106 年地價稅及107年房屋稅等繳款單。兩造間確有消費借貸關 係。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他替代物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約。民法第474條第1項定有明文。是當事人間必本 於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權 於他方之行為，始得當之。再按抵押權為擔保物權之一種 ，具有從屬性，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存 在，倘擔保債權並不存在或並未發生，其抵押權即失所附 麗，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵 押權設定登記。若僅被登記為抵押權人，事實上並未借款 ，抵押權所擔保之債權自不存在。另按當事人互相表示意 思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。所有人 對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨 害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者， 得請求防止之。民法第153條第1項、第767條第1項分別定 有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。倘當事人 主張與他方有消費借貸關係者，自應就該借貸意思互相表 示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。抵押權 所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存在 者，自應由其就此積極事實負舉證責任。
（二）被告既主張其與原告間有金錢借貸關係之債權及設定抵押 權之意思表示合致存在，則應由被告負擔舉證之責，就金 錢交付、借貸債權存在及設定抵押權意思表示互相一致等 情，提出證據以為證明。查：
⒈原告主張其與劉惟中就系爭不動產於105年6月13日簽訂買 賣契約書，其為附表所示之系爭不動產所有權人，被告就 系爭不動產設定登記有如附表所示之系爭抵押權等情，業 據其提出系爭不動產買賣契約書、土地建築改良物抵押權 設定契約書、土地建物登記第一類謄本及108年房屋稅繳 款書等件為證（訴字卷第17-31頁）。被告對於確有系爭 抵押權設定登記之事實，亦不爭執，是原告主張之此部分 事實堪先認定為真。本件兩造之爭點在於系爭抵押權設定 之原因關係為何？系爭抵押權擔保之債權是否存在？ ⒉原告主張其與被告間之系爭抵押債權不存在，當初係因和 劉惟中簽訂買賣契約，因尚不能過戶，才設定抵押權給劉 惟中等語，而觀原告提出之系爭買賣契約書，其上確實記
載「賣方同意於不動產設定普通抵押權予買方，設定金額 新台幣陸佰萬元正」（訴字卷第17頁），足認原告此部分 主張信而有徵。就此，被告稱系爭抵押權設定係基於兩造 之金錢消費借貸關係。依舉證責任分配之法則，被告應就 該抵押債權存在（債權行為）及兩造有設定抵押權之意思 表示合致（物權行為）等節，負舉證之責。被告就其所辯 ，固提出原告郵寄之手寫明細、臺南市政府財政稅務局轉 帳繳納證明影本、兆豐國際商業銀行府城分行匯款憑條影 本、106年地價稅及107年房屋稅繳款單影本及通訊軟體 LINE對話截圖等件為證（訴字卷第61-71、101頁）。然其 中原告手寫明細、稅務繳納資料關乎系爭不動產水電費、 稅捐事宜，乃涉及該不動產管理使用層面上的問題，無從 釐清兩造間之實體法律關係；至匯款資料僅能明其資金流 動，難以澄其原因關係。是被告所舉前證，均非屬兩造間 有成立金錢借貸關係之有利證據。且衡諸常情，原告既已 與劉惟中訂立系爭不動產買賣契約，卻又以該不動產向被 告借款，參以被告所稱係由劉惟中受託向其表示借款之意 ，實與一般借款常情不符，難以憑採。
⒊又依卷附系爭不動產抵押權設定登記資料，抵押權設定契 約書之訂立契約人固記載為兩造（訴字卷第178頁），但 此與原告提出之系爭不動產買賣契約書中記載原告係要將 該不動產設定抵押與劉惟中乙節，已有不符，其中扞格， 啟人疑竇。再者，證人即承辦系爭買賣契約之代書徐淑惠 於本院言詞辯論時具結證稱：其於系爭買賣契約簽訂時在 場，原告是要設定抵押給劉惟中，因為該不動產有5年才 能過戶的限制，應該是擔保原告向劉惟中收的買賣價款， 抵押設定部分則是由代書謝政橋辦理等語（訴字卷第120 頁），依此可知，原告確實是要設定普通抵押權予劉惟中 ，而非設定予被告。另證人徐淑惠證稱：系爭不動產後來 劉惟中賣給被告，劉惟中跟被告收錢後就拿系爭不動產擔 保等語（訴字卷第121頁），並提出被告與劉惟中於105年 6月14日簽訂之買賣契約書供參（訴字卷第133頁）。執此 ，劉惟中以非系爭不動產所有人之身分，於105年6月13日 與原告訂立系爭不動產買賣契約後之翌日即105年6月14日 ，旋與被告訂立不動產買賣契約，並收受被告買賣價金， 以系爭不動產設定抵押。被告雖稱劉惟中係105年5月13日 向其表示原告需資金周轉600萬元，原告的不動產拍賣有 此價格，問其要否，其預支20萬元，一個月後的6月13日 交付120萬元現金及460萬元支票給劉惟中，簽約也是6月 13日，不知為何契約寫6月14日；其想法是要借錢給原告
，設定抵押，如時間到沒有還，可以拍賣取得，有還，就 把房子還給原告等語（訴字卷第123、124頁），惟被告亦 自承其未見過原告，都是劉惟中自己說受到原告委託；其 只認識謝政橋，其與謝政橋一起去辦理抵押權設定的等情 （訴字卷第84、190頁），可知被告就系爭不動產與劉惟 中簽約、設定抵押登記等事宜，從未與原告有何聯繫或接 觸，而係與劉惟中、謝政橋接洽。另觀被告提出之通訊軟 體LINE對話截圖，其中被告與謝政橋提及鑰匙只有一把， 要問問劉先生等語（訴字卷第193-195頁），可證原告所 稱訂約後即將系爭不動產鑰匙交付予劉惟中乙節，確有其 事。綜上跡證，劉惟中一方面與原告訂立不動產買賣契約 ，並因過戶問題未能即時辦理移轉，但仍取得不動產之管 領（取得鑰匙），一方面則向被告表明受原告之託向被告 借款，並以系爭不動產設定抵押與被告。然則，原告若有 向被告借款之需，實無必要以上述買賣方式迂迴遂之；而 被告對於劉惟中係受原告之託而向其借款乙節，並未舉證 實之，且被告既係基於借款之意思而交付金錢，卻與劉惟 中另訂立不動產買賣契約，並設定登記抵押權，以擔保該 金錢借貸債權，其違情悖理之處，甚為昭然。循此以論， 被告對於其主張兩造間有成立金錢借貸契約，及為擔保該 借貸而就系爭不動產成立抵押權設定之合意等事實，均無 從舉證證明。
⒋此外，被告未能提出其他證據證明兩造間確有消費借貸之 成立，難以認為兩造間存在消費借貸契約之意思表示合致 及借款金錢交付，亦無法舉證證明兩造間有系爭抵押權設 定之合意，自難認定系爭抵押權及其擔保之債權存在。（三）綜上，系爭抵押權及其所擔保之債權既不存在，縱為抵押 權之設定登記，難認其抵押權業已成立。從而，原告依民 法第767條之規定，請求判決如主文第1項所示，即無不合 ，應予准許。
四、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
民事第五庭 法 官 盧亨龍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 25 日
書記官 謝婷婷
附表：
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│抵押物（所有權人│登記抵押│登記日期 │收件字號 │權利種類 │設定權利│擔保債權金額│擔保債權種類及│
│：胡建偉） │權人 │ │ │ │範圍 │（新臺幣） │範圍 │
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│臺南市仁德區二空│沈巧賢 │105年8月10日│105年歸仁 │普通抵押權│100000分│6,000,000元 │105年6月13日訂│
│段0000-0000地號 │ │ │字第011850│ │之350 │ │立金錢消費借貸│
│土地 │ │ │號 │ │ │ │契約發生之債務│
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│臺南市仁德區二空│沈巧賢 │105年8月10日│105年歸仁 │普通抵押權│全部 │6,000,000元 │105年6月13日訂│
│段00000-000建號 │ │ │字第011850│ │ │ │立金錢消費借貸│
│建物 │ │ │號 │ │ │ │契約發生之債務│
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