臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第1332號
原 告 邱冠銘
邱其祥
蘇柏銘即邱抄之承受訴訟人
蘇士雄即邱抄之承受訴訟人
蘇育賢即邱抄之承受訴訟人
共 同
訴訟代理人 謝文明律師
被 告 祭祀公業邱能傑
兼 上
法定代理人 邱嫦娥
共 同
訴訟代理人 朱宏杰律師
上列當事人間請求確認派下權存在等事件，本院於民國108年10
月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告對被告祭祀公業邱能傑之派下權存在。二、被告邱嫦娥應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○ ○○○地號土地權利範圍各二分之一，於民國一０六年六月 五日以解散為登記原因之所有權變更登記，予以塗銷，回復 登記為被告祭祀公業邱能傑所有。
三、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；又第168 條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應 即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別 定有明文。本件原告邱抄於訴訟繫屬中之民國107年11月12 日死亡，其繼承人即原告蘇柏銘、蘇士雄、蘇育賢已於同年 12月12日具狀向本院聲明承受訴訟，有戶籍謄本及聲明承受 訴訟狀附卷可稽（見本院卷一第295至301頁），核與上開規 定相符，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠原告及被告邱嫦娥均為祭祀公業邱能傑之派下員，坐落臺南
市○○區○○段000○000○000地號土地（權利範圍均為2分 之1，下合稱系爭土地）原為被告祭祀公業邱能傑所有。訴 外人巨信地產開發有限公司（下稱巨信公司）與兩造接洽， 表示可代為處理祭祀公業土地問題，因兩造久居鄉下，不疑 有他，簽立專任委託授權書，請巨信公司代為處理祭祀公業 邱能傑產權清理事宜。詎巨信公司明知被告祭祀公業邱能傑 設立人為邱川與邱水兄弟，邱水一脈僅存被告邱嫦娥1人， 原告均為邱川一脈之派下，巨信公司蕭春美代書卻故意向臺 南市善化區公所陳報被告祭祀公業邱能傑目前派下員僅存邱 嫦娥1人，申請解散，將登記於被告祭祀公業邱能傑名下之 系爭土地，以解散為登記原因，變更所有權人登記於被告邱 嫦娥1人名下，侵害原告之派下權及所有權等權利。被告祭 祀公業邱能傑未依法設立登記為法人，亦未訂規約，被告邱 嫦娥未經全體派下員同意，單獨辦理解散，將被告祭祀公業 邱能傑所有土地移轉登記至被告邱嫦娥個人名下，違反祭祀 公業條例第33條規定，應屬無效；又系爭土地為全體派下員 公同共有，被告邱嫦娥個人房份僅2分之1，未得公同共有人 過半數同意，將系爭土地移轉登記於其個人名下，屬無權處 分，依民法第118條規定，處分行為效力未定，原告不同意 ，故該處分行為歸於無效。爰提起本件訴訟，確認原告對被 告祭祀公業邱能傑之派下權存在，並依民法第828條第2項準 用第821條、第767條第1項前段規定，為全體公同共有人之 利益，請求塗銷106年6月5日以解散為原因所為之所有權變 更登記，將系爭土地回復登記為被告祭祀公業邱能傑。 ㈡並聲明：
1.確認原告邱冠銘、邱其祥、蘇柏銘、蘇士雄、蘇育賢對被告 祭祀公業邱能傑之派下權存在。
2.被告邱嫦娥應將坐落臺南市善化區什美段888、889、890地 號土地權利範圍各2分之1，於106年6月5日以解散為登記原 因之所有權變更登記，予以塗銷，回復登記為被告祭祀公業 邱能傑所有。
3.訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯：
㈠本件應由原告就邱川及邱水為兄弟、原告為祭祀公業邱能傑 之派下員乙節，負舉證責任。原告提出之臺灣省土地關係人 繳驗憑證申報書，係記載收件日期及收件章，並無任何「驗 訖發還」及審查人員之「用印」，顯未通過審查，不足以證 明申報人之任何權利。另家屋證明書僅能證明申報人係居住 於土地上並繳納房屋稅，無從做為認定派下員之依據。 ㈡原告雖以被告提出之邱水之戶籍謄本記載有誤，應是與被告
邱嫦娥之祖先邱水為同姓名同姓云云，但縱被告提出之邱水 之戶籍資料有誤，然從原告提出之戶籍資料，仍無從證明邱 水與邱川確為兄弟關係，且證人林文章亦證稱無法追查到邱 川與邱水為兄弟乙事，顯然欠缺相關證據可佐。又臺灣早期 屬移民社會，同姓間無血緣關係而共同居住一地，相互照應 ，彼此間年齡相近者以同輩相稱之情，所在多有。因此，不 能以被告邱嫦娥平日對原告之稱呼，即認被告邱嫦娥及原告 間確有親屬關係存在。
㈢被告邱嫦娥年老不識字，是在原告未解釋原證7同意書之內 容，即讓被告邱嫦娥簽立系爭同意書，該同意書顯非出於被 告邱嫦娥之真意簽立。被告邱嫦娥與巨信公司從初始授權書 之簽立、勞務費用設定最高限額抵押權，乃至最後被告祭祀 公業邱能傑解散，被告邱嫦娥及其共居之家庭成員，均知情 事，且同意為之，並無被告邱嫦娥遭巨信公司利用。原告均 未能舉證渠等確為被告祭祀公業邱能傑之派下員，應予駁回 原告之訴。
㈣並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭執之事項：
㈠被告邱嫦娥為邱水一脈之繼承人。
㈡原告邱冠銘、邱其祥及被繼承人邱抄為邱川一脈之繼承人。 蘇柏銘、蘇士雄、蘇育賢為邱抄之繼承人。
㈢祭祀公業邱能傑為臺南市○○區○○段000○000○000地號 土地之共有人，應有部分均為2分之1。
㈣被告邱嫦娥與訴外人巨信公司簽有專任委託授權書，委請巨 信公司代為處理被告祭祀公業邱能傑產權清理事宜。 ㈤臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書、連名表、定著物連名表 、家屋證明書影本，形式上均屬真正。
五、得心證之理由：
㈠原告為被告祭祀公業邱能傑之派下員。
1.按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起，而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；亦 即法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者， 即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院 52年台上字第1240號、52年台上字第1922號判決意旨參照） 。又祭祀公業派下權，非僅係身分權，並為財產權之一種，
係派下員對公業享有之綜合權利，得為確認之訴之標的。再 為維持祭祀公業之團體生命，依其規章或習慣各派下均享有 相當之權利與負擔相當之義務，此種派下之權利與義務，通 常稱為派下權，另一般性的派下權利有：1.派下的表決權； 2.有關收益分派的權利；3.得以擔任祭祀公業管理人的權利 ；4.分配殘餘財產的權利；5.參與處分公業財產的權利等。 查本件原告主張其為被告祭祀公業邱能傑之派下員，為被告 所否認，是原告之派下權存在與否，攸關其得否行使表決權 ，得否擔任系爭公業管理人，及得否參與處分公業財產的權 利等，故原告請求確認祭祀公業派下員資格，屬身分上暨財 產上法律關係之涉訟，原告既係主張其為系爭公業之派下員 ，惟經被告否認其派下資格，原告主觀上認其在法律上之地 位有不安之狀態存在，訴請確認原告就被告祭祀公業邱能傑 之派下權存在，如經判決確認，其不安之狀態即可除去，自 有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
2.次按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資 格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權 之繼承人為限。又派下權之取得原因有二，即原始取得與繼 承取得，凡祭祀公業之設立人全員均有派下權，為原始取得 ，公業設立人之繼承人，因設立人之死亡，而取得派下權者 ，為繼承取得（參見法務部編印臺灣民事習慣調查報告六版 第783頁）；祭祀公業之設立必有設立人，設立人及其子孫 為派下，其他均不得為派下（參見前開調查報告第712、740 頁），至享祀人僅係祭祀公業所祭祀之祖先，並非公業之所 有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承 人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言，此有最高法院74 年度臺上字第2780號判決意旨足參。次按當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條 定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告 負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為 真，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵 累，亦應駁回原告之請求，亦經最高法院著有17年上字第91 7號判例可資參照。稽諸台灣地區之祭祀公業之設立年代咸 亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時 倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業 之享祀人、設立人及其派下員究何即有未明，舉證當屬不易 ，法院於個案中，自應斟酌同法條但書（指民事訴訟法第27 7條但書）之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之 人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院10 1年度台上字第795號、99年度台上字第1264號、98年度台上
字第266號、97年度台上字第313號裁判意旨參照）。惟若兩 造均未能確切證明系爭公業之設立人究為何人，仍應由主張 對系爭公業有派下權存在之原告負舉證責任（最高法院82年 度台上字第435號判決意旨參照）。
3.再者祭祀公業，依其設立後派下之存否及派下與團體間之關 係是否存在，可分為社團及財團祭祀公業。而社團祭祀公業 ，因設立之方法及決定其團體員權之方法不同，可分為鬮分 字及合約字的祭祀公業。鬮分字之祭祀公業，係於分割遺產 之際，抽出財產之一部分，以祭祀其最近共同始祖所設立之 團體。各房，猶如對家產有均分權，對公業之財產，復有相 同之權利。合約字之祭祀公業，係早已分財產異居之子孫， 為祭祀其共有始祖，津歛（醵資）金錢，或提出共有之財產 為基礎而組成之公業。其共同始祖，與鬮分字的公業享祀人 比較，為遠代之祖先，有溯至十餘代以前之太祖者（參見前 開調查報告第733、734、737至739、756頁）。而就臺灣地 區之祭祀公業法制而言，則於96年12月12日制定公布祭祀公 業條例，並自97年7月1日施行，以此規範祭祀公業之申報、 祭祀公業法人之登記、監督及土地之處理，另定有總則及附 則規定。
4.又按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規 約定之；無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系 子孫（含養子）。此觀之祭祀公業條例第3條之立法定義及 第4條第1項規定自明。從而，祭祀公業雖有由子孫鬮分家產 時，抽出一部分而設立（鬮分字之公業），或由已分財異居 之子孫提供其私人財產共同設立（合約字之公業）之別，惟 其共通者為祭祀公業之設立人全員，均原始取得派下權，設 立人之繼承人全部，則因設立人之死亡而繼承取得派下權（ 參見前開調查報告第756、760、783頁）。經查，本件被告 祭祀公業邱能傑係自日據時代即已存在，此有系爭土地台帳 資料在卷可參（見本院卷㈠第213至223頁）。又兩造均未提 出系爭祭祀公業規約，且不否認祭祀公業並未設有規約，則 是否取得系爭祭祀公業派下權（派下員），自應依前開條例 之內容而為判斷。本件原告既主張其為被告祭祀公業邱能傑 之派下員，依上開舉證責任分配之原則，自應由原告證明確 為被告祭祀公業邱能傑之設立人或為享有該設立人派下權之 繼承人。
5.經查，系爭土地於日據時期之台帳資料即登載為被告祭祀公 業邱能傑與被告祭祀公業邱梨所共有，權利範圍各2分之1， 雖依台帳資料並未記載被告祭祀公業邱能傑之設立人及管理 人為何人。然依日據戶口調查簿及光復後戶籍資料顯示，原
告為邱水一脈之繼承人，被告邱嫦娥則為邱川一脈之繼承人 ，於日據時期即設籍住居在臺南廳善化里西堡曾文庄710番 地（即系爭土地重測前曾文段710地號土地），此有日據時 期戶口調查簿（見證物卷㈠第149、155頁，107年度新簡調 字第277號卷第135、139、149、155頁，下稱調字卷）。又 系爭土地於光復後35年間，辦理土地總登記申報時，邱氏織 即填寫「台灣省土地關係繳驗憑證申報書」檢附連名表、保 證書及家屋證明，申報為系爭土地重測前曾文段710地號土 地之權利關係人。依其連名表記載系爭土地重測前曾文段71 0地號土地權利者，記載有邱氏織（持分12/48）、邱氏市（ 持分12/48）、邱郡（持分4/48）、邱位（持分4/48）、邱 賽（持分4/48）、邱抄（持分3/48）、邱文軒（持分3/ 48 ）、邱文生（持分3/48）、邱汗（持分3/48），並由善化鎮 鎮長施震炎蓋印證明。其中邱氏市即為被告邱嫦娥之祖先， 邱抄、邱文軒、邱文生、邱汗即為原告之祖先，且依合計上 開連名表記載之持分，即為被告祭祀公業邱能傑與被告祭祀 公業邱梨共有系爭土地應有部分（即2分之1），可見原告主 張原告與被告邱嫦娥之祖先曾管理使用系爭土地乙事，應非 虛假。雖原告提出之上開臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書 ，審查意見記載：「【土（指土地台帳部分）】台帳面祭祀 公業邱梨、邱能傑管理邱輝。12/11。【登（指不動產登記 簿）】未登記14/12。」等語（見本院卷㈠第361、363頁） ，應係申請權利人及所主張之權利關係與台帳記載不符，而 未將邱氏織、邱氏市、邱郡、邱位、邱賽、邱抄、邱文軒、 邱文生、邱汗登記為共有人，仍依台帳記載內容轉載於光復 初期總登記簿，將系爭土地所有權人登記為祭祀公業邱能傑 、邱梨。
6.次查，依「台灣省土地關係繳驗憑證申報書」檢附定著物連 名表、家屋證明（見本院卷㈠第365至373頁），亦經善化鎮 鎮長施震炎蓋印證明，證明系爭土地當時存有邱氏織、邱文 生、邱汗、邱氏市等人所有建物，並繳納房屋稅，足證原告 與被告邱嫦娥祖先於光復初期前，已在系爭土地建物住居。 7.又祭祀公業，不僅為派下各自之利益而存在，且具有超越於 此利益之共同目的，其主要之目的，即為祖先之祭祀。關於 祭祀執行，大率在各祭祀公業之祠堂（或稱為祖厝）舉行之 。其公業未設有祠堂者，可在值年派下或管理人之住宅正堂 內舉行。派下均得參加，但派下人數眾時，自無法全體參加 ，在此情形，得指派代表參加之。祭應在神像（或祖厝內所 懸掛之像或祖厝之像）之間，陳列俎豆，供奉雞豬牲醴等禮 物（參見前開調查報告第758、759、760頁）。承前所述，
原告與被告邱嫦娥之祖先於日據至光復時期前，即在系爭土 地建屋住居使用。又依原告邱冠銘、邱其祥及被告邱嫦娥均 一致陳述，系爭土地上搭蓋有一三合院形態之房屋，門牌號 碼為臺南市○○區○○里○○00號，該屋左伸手房間原本由 原告邱冠銘、邱其祥及邱抄等家族住居使用，右伸手房屋則 由被告邱嫦娥家族使用，正廳是設置為神明廳，安放神祖牌 位，原告與被告邱嫦娥家族都要一起去正廳祭拜祖先，但是 70年間，正廳倒塌，雙方就將各自祖先請回家，分房祭拜。 又依被告訴訟代理人陳稱，對於年代久遠早期祖先，依台灣 習俗認為已另行投胎，會將早期的祖先牌位火化，被告邱嫦 娥曾口述表示，先前曾祭祀邱能傑之祖先牌位。但原告部分 目前尚留存邱川、邱萬、邱天成等人牌位，被告邱嫦娥則僅 留存邱氏市等人牌位等語，核與受被告邱嫦娥委託辦理被告 祭祀公業邱能傑登記事宜之證人林文章即巨信公司承辦人員 結證稱，開始是依據被告邱嫦娥所述祭祀事實，逐一調閱他 們的戶籍謄本，但戶籍資料僅能查到邱水，因邱水戶籍資料 記載為長男，所以依此事實去連結祭祀公業邱能傑之設立人 等語（見本院卷㈡第39頁）大致相符。按臺灣之祭祀公業大 部分設立於清代，當時尚未有健全之戶籍登記制度，故無法 自戶籍資料追尋出享祀者或設立者與派下員間之血統關係， 惟祭祀公業設立主要目的，即為祭祀祖先，而祭祀方式大都 在各祭祀公業的祠堂或祖厝舉行。本件被告祭祀公業邱能傑 於日據時期即已設立，依現今留存之日據戶口調查簿及光復 後戶籍資料，雖僅得追溯原告邱冠銘、邱其祥、蘇柏銘、蘇 士雄、蘇育賢為邱川一脈之繼承人，被告邱嫦娥為邱水一脈 之繼承人，而無邱川、邱水之戶籍資料（被告邱嫦娥所提出 邱水之日據戶口調查簿，其出生日期在邱水四子即邱振風之 後，可知該邱水應屬同名者，而非被告邱嫦娥之祖先，見本 院卷㈠第325、327頁），自難從邱川、邱水戶籍資料向上追 溯至邱能傑。然邱川、邱水後續子孫，自日據時期即在系爭 土地上建造祖厝，並於祖厝正廳共同祭祀祖先，且依被告邱 嫦娥所陳，該祭祀共同祖先曾列有邱能傑之祖先牌位，則邱 川、邱水，應均為被告祭祀公業邱能傑之設立人或為享有該 設立人派下權之繼承人，自難僅憑巨信公司承辦人林文章依 據錯誤邱水戶籍資料之片面推論，而將邱川一脈之繼承人排 除在被告祭祀公業邱能傑派下員之外。再者，依兩造所陳， 系爭祖厝因正廳倒塌，因而分房祭拜祖先，且原奉祀之祖先 部分因年代久遠，而依習俗將部分神主牌位火化，而無法追 溯此部分祖先牌位，亦難認與常情有違，足認系爭土地所興 建之祖厝，係為祭祀邱能傑所設立，並由邱川、邱水等後代
子孫於正廳祭拜祖先，是原告主張被告祭祀公業邱能傑由邱 川、邱水共同設立，該二人後代均為派下員等情，並非無據 。
8.綜上，本件依照民事訴訟法第277條但書之規定，審酌兩造 所陳及各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨，認 原告主張被告祭祀公業邱能傑為邱川、邱水共同設立，邱川 之後代子孫即原告等人均為被告祭祀公業邱能傑之派下員等 語，尚屬可信，至被告抗辯僅邱水後代子孫即被告邱嫦娥為 被告祭祀公業邱能傑之派下員云云，委難可採。從而，原告 請求確認其等為被告祭祀公業邱能傑之派下員，為有理由， 應屬有據。
㈡原告請求被告邱嫦娥應將系爭土地權利範圍各二分之一，於 106年6月5日以解散為登記原因之所有權變更登記，予以塗 銷，回復登記為被告祭祀公業邱能傑所有，為有理由。 1.按未為法人登記之祭祀公業，其財產為其派下成員所公同共 有；又公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規 定外，應得公同共有人全體之同意，固為民法第828條第3項 所明定。惟各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本 於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體 之利益為之，民法第821條定有明文，該規定依同法第828條 第2項規定於公同共有準用之。故公同共有人之一人或數人 得就公同共有物本於所有權之請求，並得為公同共有人全體 之利益，為回復公同共有物之請求單獨或共同起訴（最高法 院105年度台上字第775號、100年度台上字第1723號判決意 旨參照）。查，被告祭祀公業邱能傑於祭祀公業條例施行前 已存在，但並未依祭祀公業條例第21條規定登記為法人，是 以系爭土地雖登記為被告祭祀公業邱能傑所有，惟依前揭說 明，系爭土地實際上應為祭祀公業邱能傑派下員所公同共有 。
2.次按祭祀公業依法成立祭祀公業法人者，其解散依祭祀公業 條例第33條規定辦理。祭祀公業未成立法人，依法訂有規約 者，其解散依其規約規定辦理。無規約者，其解散依民法第 828條規定經全體派下員之同意後辦理之。祭祀公業土地及 建物依照祭祀公業條例第50條規定申辦所有權變更登記為派 下員分別共有或個別所有，不須經解散程序報民政機關備查 ，此有內政部97年12月02日內授中民字第0970732955號全文 可參照。本件被告祭祀公業邱能傑既非祭祀公業法人，亦無 規約存在，為兩造所不爭執，則辦理解散被告祭祀公業邱能 傑，終止祭祀公業之公同共有關係，自應須得全體公同共有 人即派下員同意，而被告祭祀公業邱能傑之派下員並非僅有
被告邱嫦娥一人，原告等人亦為被告祭祀公業邱能傑之派下 員，業經認定如上，則被告邱嫦娥率爾解散祭祀公業之行為 ，核與上開規定有違，自不生解散之效力。準此，被告邱嫦 娥就系爭土地未得全體派下員同意即解散祭祀公業邱能傑， 其所為之解散登記當屬無效，是以被告邱嫦娥以被告祭祀公 業邱能傑以解散為登記原因，而將系爭土地所有權變更登記 為單獨所有，自屬無效。從而，原告以被告祭祀公業邱能傑 派下員身分，依民法第828條第2項準用第821條及民法第767 條第1項前段之規定，為全體公同共有人即被告祭祀公業邱 能傑派下員之利益，請求被告邱嫦娥將系爭土地於106年6月 5日以解散為登記原因之所有權變更登記，予以塗銷，回復 登記為被告祭祀公業邱能傑所有，依法有據，應予准許。五、綜上所述，原告亦為被告祭祀公業邱能傑派下員，則辦理解 散被告祭祀公業邱能傑，應得全體派下員同意，被告邱嫦娥 抗辯被告祭祀公業邱能傑僅有其一人派下員，逕而辦理解散 登記，於法未合。從而，原告請求確認邱冠銘、邱其祥、蘇 柏銘、蘇士雄、蘇育賢對被告祭祀公業邱能傑之派下權存在 ；及被告邱嫦娥應將系爭土地權利範圍各2分之1，於106年6 月5日以解散為登記原因之所有權變更登記，予以塗銷，回 復登記為被告祭祀公業邱能傑所有，均有理由，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法與相關證據 ，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
民事第三庭 法官 田幸艷
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
書記官 駱映庭
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