臺灣臺北地方法院民事判決
108年度重訴字第135號
原 告 顏方瑜
顏士堯
共同訴訟代理人 柏仙妮律師
被 告 顏瑞賓
訴 訟 代 理 人 朱子慶律師
江沁澤律師
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國一０八年
九月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹仟貳佰零柒萬貳仟叁佰伍拾元，及其中新臺幣壹仟零玖拾柒萬貳仟叁佰伍拾元自民國一０八年八月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹佰貳拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟貳佰零捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄；當 事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係 而生之訴訟為限，民事訴訟法第十條第二項、第二十四條第 一項定有明文。本件原告係主張被繼承人顏瑞發與被告間就 坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○○○○○○地號、權利範圍各四分 之一之土地，及其上建號同段第三六九號、門牌號碼臺北市 ○○區○○路○○○巷○○弄○號房屋（下稱本件不動產），於民國一 ０七年五月七日訂有房地買賣契約（下稱系爭契約），顏瑞 發因而將本件不動產所有權移轉登記予被告，但被告並未依 約履行，經原告解除，而依系爭契約第十二條第二項約定及 民法第二百五十九條第一款規定，請求被告移轉本件不動產 之所有權，為因不動產涉訟，且系爭契約第十八條約定：「 如有爭議致涉訟時，雙方同意以臺灣臺北地方法院為第一審 法院」（見調解卷第九頁），依首揭規定，本院自有管轄權 。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：㈠被告同意者；㈡請求之基礎
事實同一者；㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；被告於 訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意 變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、二、 七款、第二項亦有明定。原告起訴係主張被繼承人顏瑞發與 被告間訂有系爭契約，顏瑞發因而將本件不動產所有權移轉 登記予被告，但被告並未依約履行，經原告解除，而依系爭 契約第十二條第二項約定及民法第二百五十九條第一款規定 ，請求被告將本件不動產所有權移轉登記予原告，嗣因本件 不動產業於原告起訴前之一０七年十月二十五日移轉登記予 訴外人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化商銀），其中 建物部分並於一０八年五月間經拆除滅失，原告遂於第一次 言詞辯論期日後之一０八年七月二十四日具狀變更聲明為請 求給付金錢（見重訴卷第九七頁），嗣於同年八月一日第二 次言詞辯論期日再就書狀所載變更後聲明未臻具體明確部分 ，更正為：「㈠被告應給付原告新臺幣（下同）一千零九十 七萬二千三百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日即一０七年 十二月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。㈡被告應給付原告二百一十九萬四千四百元，及自一０ 七年十二月二十二日起至清償第㈠項所示本金之日止，按日 給付原告一萬零九百七十元」（見重訴卷第一０三、○○○頁） 。原告前開變更，訴訟標的相同（系爭契約第十二條第二項 約定、民法第二百五十九條規定）、基礎事實同一（顏瑞發 與被告間訂有系爭契約，被告並未依約給付，經原告解除） ，僅係因應起訴時之現狀（被告業已喪失本件不動產之所有 權）變更請求之內容，並更正未臻具體明確部分，不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結，且經被告無異議而為本案言詞辯論 （見重訴卷第一０三頁筆錄），於法自無不合，本院爰就變 更後之訴為裁判，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告部分
（一）訴之聲明：
１被告應給付原告一千零九十七萬二千三百五十元，及自○○○ 年十二月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。
２被告應給付原告二百一十九萬四千四百元，及自一０七年十 二月二十二日起至清償第１項所示本金之日止，按日給付 原告一萬零九百七十元。
３願供擔保請准宣告假執行。
（二）原告起訴主張：
１被繼承人顏瑞發為原告二人之父，顏瑞發於一０七年五月七
日與被告訂立房地買賣契約即系爭契約，約定由被告以總 價一千零九十七萬二千三百五十元向顏瑞發買受本件不動 產即坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○○○○○○地號、權利範圍 各四分之一之土地，及其上建號同段第三六九號、門牌號 碼臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○號房屋，第一期款二百二十 萬元於簽約時給付，第二期款由被告向金融機構貸款、直 接撥入顏瑞發帳戶，貸款不足部分於產權移轉收件前以現 金一次付清。顏瑞發業於同年六月七日依約將本件不動產 所有權移轉登記予被告，詎被告竟未依約向金融機構貸款 支付第二期款；顏瑞發於一０七年七月一日死亡，原告為 顏瑞發之全體繼承人且未拋棄繼承權，已繼承顏瑞發依系 爭契約對被告之權利，原告乃於同年十一月二十六日定期 催告被告支付第二期價款及同年六月一日起至十一月二十 五日止之違約金，該信函於同年十一月二十七日送達，仍 未獲置理，原告遂於同年十二月三日再以存證信函為解除 系爭契約之意思表示，該信函於同年月四日到達被告，系 爭契約已經解除，被告依系爭契約第十二條第二項約定、 民法第二百五十九條第一款規定，自應返還本件不動產。 ２惟被告已於一０七年十月二十五日以信託為原因，將本件不 動產所有權移轉登記予訴外人彰化商銀，且其中建物部分 並於一０八年五月間經拆除滅失而無從返還，爰依系爭契 約第十二條第二項約定及民法第二百五十九條第六款規定 ，請求被告償還本件不動產之價額即一千零九十七萬二千 三百五十元。又被告遲延給付價款，依系爭契約第十二條 第二項之約定應自逾期日起每日按未履行價款千分之一即 一萬零九百七十二元計付違約金，而被告自一０七年六月 六日起負給付遲延之責，計至同年十二月二十一日止共二 百日，應給付違約金二百一十九萬四千四百元，爰依系爭 契約第十二條第二項之約定請求被告如數給付，並自○○○ 年十二月二十日起至賠償前開不動產價額之日止，按日給 付原告一萬零九百七十二元。
二、被告部分
（一）答辯聲明：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請 准免為假執行。
（二）被告以本件不動產為顏瑞發、被告之父即原告二人祖父顏 金波購買、借名登記在顏瑞發名下，仍由顏金波管理使用 收益；一０七年間顏瑞發身體狀況惡化，擬將本件不動產 移轉登記予被告，顧及稅賦、代辦費用，乃以虛偽之買賣 為原因、將本件不動產移轉登記予被告，系爭契約為通謀 虛偽意思表示，隱藏真意為贈與，被告自無庸給付價款，
原告以被告未依約給付價款為由，解除系爭契約自不生效 力，亦無從請求被告償還本件不動產之價額。縱認系爭契 約為買賣，系爭契約第十二條之約定為地政士所提供之契 約例稿，並非雙方之約定，所約定之違約金數額亦過高， 請予以酌減等語，資為抗辯。
三、原告主張被繼承人顏瑞發為原告之父，顏瑞發於一０七年五 月七日與被告訂立系爭契約書面，上載由被告以總價一千○○ 十七萬二千三百五十元向顏瑞發買受本件不動產，顏瑞發於 同年六月七日將本件不動產所有權移轉登記予被告，被告並 未依約支付第二期款，顏瑞發於一０七年七月一日死亡，原 告為顏瑞發之全體繼承人且未拋棄繼承權，原告於同年十一 月二十六日定期催告被告支付第二期價款，該信函於翌日送 達被告、未獲置理，原告於同年十二月三日再以存證信函為 解除系爭契約之意思表示，該信函於翌日到達被告，但被告 已於一０七年十月二十五日以信託為原因，將本件不動產所 有權移轉登記予訴外人彰化商銀，且其中建物部分於○○○年 五月間經拆除滅失之事實，業據提出戶籍謄本、房地買賣契 約書、土地登記申請書暨土地／建築改良物所有權買賣移轉 契約書、土地增值稅繳款書、臺北北門郵局第三五二八號存 證信函暨掛號郵件收件回執、北投明德郵局第二一０號存證 信函暨掛號郵件收件回執（見調解卷第六至二三頁、重訴卷 第六七頁），並引用證人即辦理本件不動產所有權自顏瑞發 移轉登記至被告名下事務地政士前已述及蔡瑞烱之證述為證 （見重訴卷第一０四至一０七頁筆錄），核屬相符；關於本件 不動產土地部分於七十五年七月十八日以買賣為原因移轉登 記至顏瑞發名下、建物部分於同年八月九日以贈與為原因登 記在顏瑞發名下，全部於一０七年六月七日經顏瑞發以買賣 為原因移轉登記至被告名下，於同年八月十六日再經被告以 信託為原因移轉登記至彰化商銀名下，其中建物部分於一０ 八年五月十四日滅失等情，已經本院職權查證屬實，有臺北 市松山地政事務所覆函暨土地登記申請書及土地／建築改良 物所有權買賣移轉契約書土地增值稅繳款書、契稅繳款書、 非屬贈與財產同意移轉證明書、土地所有權狀、建物所有權 狀、土地登記謄本、建物登記謄本、異動索引查詢資料可稽 （見重訴卷第三三至六一、一五九至一八五頁），並與被告 所提地籍異動索引、土地登記謄本所載一致（見重訴卷第七 五至八三頁）；關於原告二人並未拋棄繼承權一節，亦經本 院職權查證無訛，有本院民事記錄科查詢表可按（見重訴卷 第十三頁）；前開情節復均為被告所不爭執，應堪信為真實 。但原告主張系爭契約業因被告未依約給付價款而經合法解
除，被告負有償還本件不動產價額之義務，並應給付遲延違 約金部分，則為被告否認，辯稱：本件不動產僅借名登記在 顏瑞發名下，系爭契約係顏瑞發與被告通謀虛偽訂立、真意 為贈與，被告自無庸給付價款，原告無從解除、請求償還價 款或遲延違約金，違約金數額亦過高等語。
四、按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第一百 九十九條第一項定有明文。次按契約解除時，當事人雙方回 復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列 之規定：㈠由他方所受領之給付物，應返還之；㈥應返還之物 有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額 ，民法第二百五十九條第一、六款亦有明定。本件原告請求 被告償還本件不動產之價額一千零九十七萬二千三百五十元 ，並自一０七年六月六日起按日給付違約金一萬零九百七十 二元，無非以被繼承人顏瑞發依系爭契約移轉本件不動產所 有權予被告，但被告自一０七年六月六日起未履行系爭契約 ，經原告定期催告未獲置理後解除，但本件不動產已不能返 還為論據，被告則以前開情詞置辯，是本件首應審究者，厥 為：系爭契約是否為有償契約？被告是否負有對待給付之義 務？系爭契約是否因被告未給付價款經原告合法解除？（一）稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買 賣契約即為成立；物之出賣人，負交付其物於買受人，並 使其取得該物所有權之義務；出賣人應擔保第三人就買賣 之標的物，對於買受人不得主張任何權利；出賣人不履行 第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人 得依關於債務不履行之規定，行使其權利；買受人對於出 賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務；買賣標的物 之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔；買賣 費用之負擔，除法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣 外，依左列之規定：㈠買賣契約之費用，由當事人雙方平 均負擔；㈡移轉權利之費用，運送標的物至清償地之費用 及交付之費用，由出賣人負擔；㈢受領標的物之費用，登 記之費用及送交清償地以外處所之費用，由買受人負擔， 民法第三百五十四條、第三百四十八條第一項、第三百四 十九條、第三百五十三條、第三百六十七條、第三百七十 三條前段、第三百七十八條規定甚明。而系爭契約名稱為 「房地買賣契約書」，前言記載「立房地買賣契約書人： 買方甲○○（即被告）、賣方顏瑞發，本約房地產權買賣事 項，經買、賣雙方一致同意訂立條款如下‧‧‧」，第二條 記載：「房地總價款新臺幣壹仟零玖拾柒萬貳仟叁佰伍拾
元整‧‧‧㈠第一次付款：本約簽訂時，買方應給付賣方貳佰 貳拾萬元整‧‧‧㈡第二次付款：尾款捌佰柒拾柒萬貳仟叁佰 伍拾元整，由買方向金融機構辦理貸款，同意貸款直接撥 入賣方銀行帳戶‧‧‧」，第三條記載買賣雙方同意委託地 政士蔡瑞烱代辦房地產移轉登記事項，第四至八條約定土 地增值稅等稅費負擔及申報價額、稅率、負擔期間，第九 至十一、十三條記載雙方配合辦理貸款、抵押權設定登記 、房地移轉登記手續之義務，第十二條「違約約定」第二 項記載：「買方違反本約約定時，每逾一日（自逾期日起 至完全給付日止）買方應按該期未履行給付價款千分之一 計算違約金給付賣方，如經賣方通知限期履行契約，無正 當理由逾期仍不履行時，賣方得解除本契約，並沒收買方 已繳價款作為違約賠償‧‧‧若已完成移轉登記買方或其指 定登記名義人，買方應將產權無條件移轉登記返還賣方， 買方並應排除其他負擔及支付因此衍生之稅費、規費等費 用」，第十四條記載房地移交內容，第十五條記載賣方之 擔保責任，第十六條記載以移交時為風險移轉時，末尾立 契約書人簽章欄亦標示「買方甲○○」、「賣方顏瑞發」及 身分證統一編號、住址，由被告、顏瑞發簽章（見調解卷 第八至十頁）。系爭契約之書面不唯標題已明揭為「房地 買賣」契約，通篇分別以「買方」表示被告、以「賣方」 表示顏瑞發，且全文內容（本件不動產所有權移轉義務、 瑕疵擔保責任、價金給付義務、風險移轉、稅費負擔）均 與買賣之規定相符，民法第九十八條固規定解釋意思表示 ，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但契約 文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨 契約文字而更為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號 著有判例闡釋甚明，系爭契約性質為民法買賣契約，為有 償契約，被告依系爭契約負有給付約定價款之義務，殆無 疑義。
（二）被告雖辯稱本件不動產僅借名登記在顏瑞發名下，系爭契 約係顏瑞發與被告通謀虛偽訂立、真意為贈與，被告自無 庸給付價款云云，並提出「自立遺囑」（見重訴卷第八五 頁）及引用證人即被告前妻廖美娥之證述（見重訴卷第○○ ○至一一０頁）為憑。然：
１是紙「自立遺囑」之形式真正業經原告否認，已難遽採； 又該紙遺囑中載稱臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○號房屋（即 本件不動產建物部分）「係本人父母在本人未成年時登記 在本人名下，非本人或配偶賺取或購買」，但顏瑞發係○○ ○年○月○○日生（見調解卷第七頁戶籍謄本），而本件不動
產土地部分於七十五年七月十八日以買賣為原因移轉登記 至顏瑞發名下、建物部分於同年八月九日以贈與為原因登 記在顏瑞發名下，前已述及，則顏瑞發登記取得本件不動 產時年已二十八歲，顯非「未成年」，參諸：①是紙文書 僅記載「臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○號１樓」、「此建物 」，未含括所坐落之基地，②是紙文書載稱「本人父母」 ，亦非僅指顏瑞發之父顏金波一人，③本件不動產建物部 分原即以「贈與」為原因登記在顏瑞發名下（見重訴卷第 七五頁地籍異動索引、第○○○頁異動索引查詢資料），與 文書所稱「非本人或配偶賺取或購買」一節吻合，足見是 紙文書關於「此建物係本人父母在本人未成年時登記在本 人名下，非本人或配偶賺取或購買」之記載，文義僅在說 明本件不動產建物部分係獲贈自父母、並非有償取得，尚 難僅以是紙文書上不精確之記載，遽認本件不動產全部係 顏瑞發之父顏金波借名登記在顏瑞發名下；況借名登記契 約僅為借名人與出名人間之債權契約，出名人仍為不動產 之所有權人、有權處分出名登記之不動產（最高法院一０ 六年度第三次民事庭會議決議參照），是縱本件不動產係 顏金波借名登記在顏瑞發名下（僅係假設，並非矛盾）， 仍無礙顏瑞發依約移轉本件不動產所有權予被告，被告稱 本件不動產僅借名登記在顏瑞發名下一節，於本件判決結 果並無影響。
２且證人即辦理本件不動產自顏瑞發移轉登記予被告手續之 地政士蔡瑞烱到庭結證稱：「‧‧‧廖美娥來找我，她的先 生是甲○○，他說甲○○的哥哥要把房子過戶給他，他要我算 過戶所需要的費用，因為他們是兄弟，兄弟做贈與有增值 稅、贈與稅、契稅，我把這個分析給他們，他們土地要辦 自用，我有分析過辦自用的話贈與不能辦，除非做買賣， 但買賣有增值稅，作買賣他們要付價金不然會被課贈與稅 ，也才能辦自用‧‧‧他來只告訴我她先生的哥哥要把房子 過戶給他，一般來說他們都會問我稅金的部分，所以我會 把每一種情形的稅金分析給他。我讓他們自己決定要贈與 還是買賣，後來他們說要做買賣，請我幫他們擬買賣契約 書，要他們雙方簽名蓋章‧‧‧我請他們簽的買賣契約是私 契，至於辦理移轉登記的公契是蓋印鑑章，也是他們自己 拿回去蓋的，我要他們買賣價金做交付，他們前面有付２２ ０萬，２２０萬也是從顏瑞發送給甲○○的，他們當初有做一個 贈與，甲○○再拿２２０萬交付他的買賣價金‧‧‧後面尾款的部 分，他們當初是說要貸款，拿這個房子去借款，貸款的部 分當初本來證人廖美娥有說要先拿錢出來，但後來沒有，
就說要拿房子去貸款，後來要交付的時候他們就說顏瑞發 已經死亡了‧‧‧我有跟國稅局申報，尾款的交付也要申報 ，否則國稅局會追課贈與稅，那時甲○○有寫一個文出來， 說因為錢要付的時候顏瑞發就過世了，顏瑞發有留下遺囑 ，遺囑裡有寫到房子要給他，所以他就不付尾款‧‧‧（問 ：就你所見，甲○○是否原來是要支付價金扣除２２０萬後的 尾款？）因為我有跟他們說尾款要交付，如果不交付國稅 局會要求補稅金，所以他是要付的‧‧‧（問：當時你有無 確認他們是要辦買賣？）是，做買賣是證人廖美娥跟我說 的‧‧‧」（見重訴卷第一０四至一０七頁）；簡言之，一０七 年五月間顏瑞發有意將本件不動產移轉予被告，而向蔡瑞 烱諮詢相關程序及費用，經分析、考量以贈與或買賣為移 轉原因之成本、優缺後，決意以買賣為原因並委託蔡瑞烱 代為辦理而簽立系爭契約，被告已依約給付第一期價款二 百二十萬元，並擬以本件不動產設定抵押向金融機構貸款 繳付尾款，原告亦已依約移轉本件不動產所有權，係因後 顏瑞發死亡、被告自認無庸繳付尾款，始未辦理貸款繳付 。蔡瑞烱因與被告前配偶廖美娥相識多年而結識被告，與 原告則素不相識，與被告無宿怨仇隙，與原告亦無故舊親 誼，此為兩造所不爭執，衡情蔡瑞烱應無甘冒偽證罪責為 虛偽陳述之可能或必要，所述應屬客觀可採。顏瑞發與被 告既係經審慎思考相關利弊得失後決意以買賣為原因移轉 本件不動產所有權，因而簽立系爭契約書面，被告並已依 約支付第一期價款二百二十萬元，且擬以貸款方式繳付尾 款，顏瑞發亦係以買賣為原因移轉本件不動產所有權予被 告，則顏瑞發與被告間訂立系爭契約，係合意以有償之買 賣為原因移轉本件不動產所有權，堪以認定。
３至被告繳付第一期款二百二十萬元前曾獲顏瑞發贈與同額 之金錢一節，無礙系爭契約為有償之買賣契約、被告負有 依約繳付價款之義務，蓋顏瑞發贈與被告者為二百二十萬 元之金錢，而系爭契約之標的為本件不動產，二者之種類 、樣態、價值均迥異，契約成立先後亦有別，系爭契約復 無隻字片語提及贈與金錢一事，亦即顏瑞發與被告於○○○ 年五月間訂立之二百二十萬元金錢贈與契約，與顏瑞發與 被告於一０七年五月七日訂立之系爭契約，為二獨立之契 約，被告是否獲贈金錢、受贈原因為何、獲贈之金錢數額 若干、為如何之利用，於系爭契約之成立、效力、履行俱 毫無影響，自不因被告繳付第一期價款之數額恰與前受贈 自顏瑞發之金錢同額，即謂顏瑞發並無向被告收取價金尾 款之意思或被告無庸繳付尾款，焉有僅因顏瑞發前曾贈與
被告二百二十萬元、經被告用以繳付系爭契約之第一期價 款，即表示後續被告無庸繳付八百七十七萬二千三百五十 元價金尾款之理？
４證人即被告前妻廖美娥固到庭證稱：「（問：你為甲○○、 顏瑞發辦的契約是有償的買賣還是無償的贈與？）我的認 知是無償的贈與，因為所有的錢都是顏瑞發拿出來的‧‧‧ 」（見重訴卷第一０九頁筆錄），惟廖美娥於八十二年三 月二十一日與被告結婚、一０七年八月三十日與被告兩願 離婚（參見重訴卷第六五頁戶籍謄本），與被告婚姻關係 存續達二十五年餘，雙方離婚時並無怨懟、爭訟，經本院 命其始末連續陳述參與本件不動產移轉過程時，甚且主動 陳稱：「‧‧‧後來顏瑞發過世，我有看過之前的遺囑，遺 囑有寫到錢會分給甲○○、顏瑞吉，我覺得錢會是我們的， 所以應該不用再付尾款‧‧‧」，以「我們」表示被告（見 重訴卷第一０八頁筆錄），參諸廖美娥與被告離婚時，本 件不動產業以買賣為原因移轉至被告名下，屬被告於婚姻 存續期間有償取得之財產，應計入夫妻剩餘財產平均分配 範圍，足見廖美娥不唯與被告感情深厚，且就本件不動產 之取得及被告是否負給付價金之責情節，非無法律上、經 濟上利害關係，所述已有偏頗之虞而難遽採。且廖美娥又 證稱：「‧‧‧甲○○有兩個房子是從公公那繼承的，但房子 的價值比較低，顏瑞發拿到的房子價值最高，這個房子要 都更‧‧‧本來是說都更的時候會分回來幾間，再分別登記 到顏瑞發、甲○○、顏瑞吉的名下，因為顏瑞發覺得蓋好再 移轉要繳的稅會很高，所以他希望我們在改建登記前要先 過戶給甲○○，才會做本件買賣。本來要直接贈與，但贈與 有贈與稅，為了避稅，才做二等親買賣，前金顏瑞發先贈 與二二０萬給甲○○，甲○○再拿去付定金‧‧‧後來顏瑞發過世 ，我有看過之前的遺囑，遺囑有寫到錢會分給甲○○、顏瑞 吉，我覺得錢會是我們的，所以應該不用再付尾款‧‧‧因 為是兩稅合一，如果做買賣顏瑞發要付的稅金是百分之五 十，所以我們才討論說要先過戶。（問：既然是要做贈與 ，為何還要付買賣稅金？）因為不可能做贈與，現在都因 為不想付贈與稅作二等親買賣，如果改建完再做二等親買 賣，要付的錢更多‧‧‧」等語，已陳明顏瑞發與被告間係 為避免高額之贈與稅，而簽立系爭契約、以買賣為移轉本 件不動產之原因，後因顏瑞發死亡、遺囑載稱本件不動產 分配予被告、顏瑞吉二人，被告始認無庸支付尾款而未給 付價金尾款，至系爭契約為無償贈與係其個人意見。廖美 娥既坦認系爭契約為無償贈與出於其個人意見，且證稱顏
瑞發與被告係顧及本件不動產以贈與移轉將負擔高額稅賦 ，而以買賣為移轉原因、訂立系爭契約，未支付尾款導因 於顏瑞發死亡及其遺囑內容，而顏瑞發死亡顯非系爭契約 訂立時雙方所能預見，遺囑內容亦非被告於系爭契約訂立 時已知悉，廖美娥之證述自不足以認定顏瑞發與被告訂立 系爭契約時，即寓有被告無庸繳付價款之意思。 ５況被告援引之「自立遺囑」係記載「此建物由本人弟弟（ 甲○○、顏瑞吉）共同繼承」，與廖美娥所證稱「顏瑞發拿 到的房子價值最高，這個房子要都更‧‧‧本來是說都更的 時候會分回來幾間，再分別登記到顏瑞發、甲○○、顏瑞吉 的名下」等節大致吻合，亦即顏瑞發因認本件不動產建物 部分來自父母之贈與，其利益擬由兄弟（顏瑞發、被告、 顏瑞吉）三人共享；而倘顏瑞發將本件不動產無償移轉、 贈與被告一人（僅係假設），另一胞弟顏瑞吉即無從獲得 本件不動產所生利益，顯與顏瑞發意思有違。
６綜上，並無證據足認顏瑞發與被告間系爭契約之真意為贈 與、被告無庸支付價金尾款，被告此節所辯，委無可採。 並無證據足認系爭契約真意為贈與、被告無庸給付價金尾 款，而民法第一千二百零二條前段規定：「遺囑人以一定 之財產為遺贈，而其財產在繼承開始時，有一部分不屬於 遺產者，其一部分遺贈為無效」，即被繼承人之遺囑就一 定財產所為遺贈，如該財產於繼承開始前已經移轉、喪失 者，該部分之遺贈為無效；是被告所提顏瑞發之「自立遺 囑」縱為真正（僅係假設），本件不動產既於顏瑞發死亡 前之一０七年六月七日即經移轉登記至被告名下，前業提 及，本件不動產已不屬於顏瑞發之遺產，是紙遺囑就本件 不動產所為遺贈自為無效，自未解免、更易被告依系爭契 約所負支付價款之義務。
（三）被告於一０七年六月七日取得本件不動產之所有權後，並 未依約向金融機構辦理貸款、支付尾款，原告為顏瑞發之 繼承人且未拋棄繼承權，依民法第一千一百四十八條第一 項前段規定於一０七年七月一日顏瑞發死亡時承受顏瑞發 財產上非專屬一身之權利，而系爭契約為買賣契約、為財 產契約且非專屬顏瑞發，原告自業因繼承取得顏瑞發基於 系爭契約對被告之權利。原告於一０七年十一月二十六日 共同以臺北北門郵局第三五二八號存證信函定期催告被告 支付第二期價款（尾款），該信函於翌日送達被告、未獲 置理，原告於同年十二月三日再共同以北投明德郵局第○○ ○號存證信函為解除系爭契約之意思表示，該信函於翌日 到達被告，前已載明，且有存證信函暨掛號郵件收件回執
可考（見調解卷第二十至二三頁、重訴卷第六七頁），系 爭契約業經原告於一０七年十二月四日解除，亦足認定。（四）系爭契約既經原告於一０七年十二月四日解除，原告依系 爭契約第十二條第二項後段之約定自得請求被告返還本件 不動產所有權，但本件不動產已於一０七年八月十六日經 被告以信託為原因移轉登記至彰化商銀名下，其中建物部 分於一０八年五月十四日滅失，迭經敘及，被告已不能返 還本件不動產甚明，則原告依民法第二百五十九條第六款 規定，請求被告償還本件不動產之價額即系爭契約約定之 價額一千零九十七萬二千三百五十元，應屬有據。五、又當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數 額，民法第二百五十條、第二百五十二條已有明定。約定之 違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二 條定有明文，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經 濟狀況及當事人所受損害情形以為斟酌之標準；約定之違約 金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時債權人可得享 受之一切利益為衡量之標準，且約定之違約金過高者，除出 於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約 履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相 當之數額，最高法院四十九年台上字第八０七號、五十一年 台上字第十九號、七十九年台上字第一九一五號著有判例可 資參照。
（一）系爭契約第十二條第二項前段及中段記載：「買方違反本 約約定時，每逾一日（自逾期日起至完全給付日止）買方 應按該期未履行給付價款千分之一計算違約金給付賣方。 如經賣方通知限期履行契約，無正當理由逾期仍不履行時 ，賣方得解除本契約，並沒收買方已繳價款作為違約賠償 ‧‧‧」（見調解卷第九頁）。
（二）系爭契約第二條約定：「第二次付款：尾款捌佰柒拾柒萬 貳仟叁佰伍拾元整，由買方向金融機構辦理貸款，同意貸 款直接撥入賣方銀行帳戶‧‧‧」（見調解卷第八頁），是 就被告之第二次（尾款）付款義務尚非未約定履行期，應 認被告至遲於取得本件不動產所有權、得據以向金融機構 辦理貸款時，即應支付尾款八百七十七萬二千三百五十元 ，而本件不動產業於一０七年六月七日移轉登記至被告名
下，迭已提及，被告自翌日即一０七年六月八日起負尾款 給付遲延之責，依系爭契約第十二條第二項前段約定，每 逾期一日應給付按該期未履行給付價款（八百七十七萬二 千三百五十元）千分之一即八千七百七十二元【小數點以 下四捨五入】計算之違約金。但系爭契約業經原告於○○○ 年十二月四日解除，已如前載，是日之後被告已不再負給 付價金尾款之義務而不負給付遲延之責，是被告僅於一０ 七年六月八日起至十二月三日共一百七十九日期間負價金 尾款給付遲延之責，應給付遲延違約金共一百五十七萬零 一百八十八元（計算式：「每日遲延違約金數額」八千七 百七十二元，乘以「遲延日數」一七九日），原告逾此範 圍之請求，已難認有據。
（三）再者，系爭契約業因被告未依限給付價金尾款經原告於○○ ○年十二月四日解除，原告並因而得沒收被告已繳價款即 第一期款二百二十萬元，則原告因被告遲延給付價款一百 七十九日此一違約事由所收取之違約金共三百七十七萬零 一百八十八元（計算式：「解約沒收價款」二百二十萬元 ，加「遲延一百七十九日之違約金」一百五十七萬零一百 八十八元），達系爭契約總價款約百分之三十四【小數點 以下四捨五入】，參諸系爭契約第十二條第二項中段業就 被告「遲延履行經原告解除契約」此一違約情狀為「沒收 已付價款」之特別約定，且被告遲延給付價款致原告所受 之損害性質為價款遲延期間之利息，而我國現金融機構所 支付之存款利息均未達週年利率百分之五，內政部公告頒 行之成屋買賣契約書範本第十一條第三項關於賣方解除契 約沒收買方已付價款設有房地總價款百分之十五之上限（ 見重訴卷第一四四頁），而系爭契約房地總價款百分之十 五為一百六十四萬五千八百五十三元【小數點以下四捨五 入】，又顏瑞發因履行系爭契約，尚依系爭契約第四條前 段約定負擔八十八萬六千六百一十二元之土地增值稅（第 三九０地號土地部分為四十萬三千五百八十九元，第○○○之 一地號土地部分為四十八萬三千零二十三元，見重訴卷第 三九、四十頁土地增值稅繳款書），以及本件不動產現辦 理都市更新，價值將巨幅增加，是項利益於契約經解除後 應由本件不動產出賣人顏瑞發（原告）享有等情，認違約 金三百七十七萬零一百八十八元尚有過高，應以系爭契約 房地總價款約百分之三十即三百三十萬元為適當，則扣除 原告已沒收之二百二十萬元第一期價款，被告尚應給付原 告之違約金為一百一十萬元，逾此範圍之請求，尚非有據 。
六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之五，民法第二百二十九條第一項、第二項、第 二百三十三條第一項前段、第二百零三條已有明文。本件被 告因系爭契約經解除，原應返還本件不動產所有權，但因不 能返還，而依民法第二百五十九條第六款償還本件不動產價 額一千零九十七萬二千三百五十元，被告另因遲延給付價金 尾款達一百七十九日，應依系爭契約第十二條第二項前段之 約定給付違約金一百一十萬元，共一千二百零七萬二千三百 五十元，此經本院審認如前，前開給付均無確定期限，被告 均應自原告（起訴）請求時起始負遲延之責，而原告於○○○ 年七月二十四日方以「民事變更聲明暨準備一狀」為前開償 還價額及給付違約金之金錢請求（見重訴卷第九七頁書狀） ，被告於同年八月一日當庭陳明前已收受該書狀繕本（見重 訴卷第一０三頁筆錄），應認被告自是日起負給付遲延之責