臺灣臺北地方法院民事判決 108年度勞訴字第109號
原 告 林嘉薇
訴訟代理人 魏千峯律師
李柏毅律師
被 告 臺北市信義區永春國民小學
法定代理人 黃淑茹
訴訟代理人 李美寬律師
複代理人 江昭燕律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國108年
10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣14,821元，及其中新臺幣11,037元自 108年3月31日起、其中新臺幣3,784元自108年3月1日起，均 至清償日止按年息5％計算之利息。
二、被告應出具非自願離職證明書予原告。
三、原告其餘之訴駁回。
四、本判決得假執行。但被告如以新臺幣14,821元為原告預供擔 保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
六、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）先位聲明部分：
1.原告自民國107年8月1日起受僱於被告，任職被告附設幼 兒園擔任教保員，約定月薪合計新臺幣（下同）37,840元 （含本俸35,180元、教保費900元、交通費1,260元、午餐 指導費500元）。原告雖於任職期間克盡己職，但被告卻 於108年1月24日告知原告要以不能勝任工作為由資遣原告 ，原告雖希維持僱傭關係，但經抗議無效後，仍請校方資 遣原告必須依法開立非自願離職證明書、給付資遣費、謀 職假、特休未休工資等，但事後被告卻以原告為配合辦理 離職程序所提交之所謂「離職報告單」是原告自行填具為 由，稱原告是自行辭職，而於108年2月28日終止兩造間僱 傭關係。原告於獲悉將被終止僱傭關係後，深感不服，即 於108年2月18曰申請勞資爭議調解，訴求恢復僱傭關係等 ，但經臺北市政府勞動局108年3月11日調解不成立。本件 原告離職原因，自始非原告與被告協商合意離職，而是被 告主張原告有勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款所 謂「不能勝任工作」，欲終止兩造間僱傭契約，但原告於
任職期間，並無不能勝任工作之具體事實，假設工作上真 有所缺失，被告逕行終止契約，亦違反解僱最後手段性原 則，故被告解僱原告應非合法，而屬無效，原告得依民事 訴訟法第247條第1項規定，請求確認兩造間僱傭關係存在 。
2.被告違法終止僱傭契約，陷於受領勞務遲延，原告得依民 法第487條規定及兩造間僱傭契約關係，請求被告自108年 3月1日起至原告復職之日止，按月給付薪資。又原告離職 前兩造約定月薪合計37,840元，且被告係按月於每月1日 發放當月薪資，則被告108年2月28日終止兩造僱傭關係後 ，原告應得依民法第487條規定及兩造間僱傭契約關係， 請求被告給付自108年3月1日起，繼續按月給付原告月薪 37,840元。
3.本件兩造間僱傭關係既繼續存在，被告得依勞工退休金條 例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被 告自108年3月31日起至原告復職日止，按月提繳勞工退休 金。原告月薪37,840元，依勞工退休金月提繳工資分級表 ，月提繳工資應為38,200元，則被告應按月為原告提繳勞 工退休金2,292元（計算式：38,200×6％＝2,292）。（二）備位聲明部分：
假設被告依勞基法第11條第5款終止僱傭契約合法有效， 則原告請求被告給付資遣費、特別休假未休工資、發給非 自願離職證明書，分述如下：
1.資遣費部分：
被告未依法給付原告資遣費，原告得依勞工退休金條例第 12條第1項規定請求被告給付資遣費。又以被告任職期間7 個月計算（107年8月1日至108年2月28日），被告應於契 約終止後30日內（即108年3月30日前）發給原告資遣費共 11,037元（計算式：37,840元×7/12 = ll,037，小數點 以下四捨五入）。
2.特別休假未休工資部分：
假設本件僱傭契約於108年2月28日終止，不論終止契約原 因為何，被告均應於契約終止當日，依勞基法第38條第4 項規定，結清發給原告三日特別休假未休工資3,784元(計 算式：37,840元÷30×3＝3,784)。 3.出具非自願離職證明書部分：
假設被告依勞基法第11條第5款終止僱傭契約合法有效， 被告未出具非自願離職證明書，原告得依勞基法第19條、 就業保險法第11條第3項、第25條第1、3項規定請求被告 出具非自願離職證明書予原告等語。
（三）並聲明：
1.先位聲明：確認兩造間僱傭關係存在；被告應自108年3月 1日起至原告復職日止，按月於每月1日給付原告37,840元 ，及自上開應給付日之翌日起至清償日止按年息5％計算 之利息；被告應自108年3月1日起至原告復職日止，按月 提繳2,292元，儲存於原告在勞工保險局設立之勞工退休 金個人專戶；就第2、3項聲明，願供擔保請准宣告假執行 。
2.備位聲明：被告應給付原告11,037元，及自108年3月31日 起至清償日止按年息5％計算之利息；被告應給付原告 3,784元，及自108年3月1日起至清償日止按年息5％計算 之利息；被告應出具非自願離職證明書予原告。二、被告答辯：
（一）原告自107年8月1日起受僱於被告，擔任被告附設幼兒園 教保員，約定月薪37,840元。原告開始任職起，即多次發 生遲到或請假等情事，致遭學生家長投訴，嗣被告召開10 7年學年契約進用人員平時考核會議，考核結果認原告屬 不能勝任該教保員工作，已有影響校譽之重大違失情事， 被告本欲依法終止契約，惟原告嗣與被告協商後，被告同 意原告續任職至108年2月28日止，於108年3月1日始離職 ，換言之，兩造間之僱傭契約已於108年2月28日合意終止 ，則兩造間僱傭契約自已不存在。
（二）兩造間之僱傭契約乃原告於108年1月25日填寫離職報告單 ，請求於108年3月1日離職，嗣經被告發函為同意之意思 表示而終止，換言之，兩造間僱傭契約乃係勞基法第15條 第2項合意終止，是按勞基法第18條第1款規定，原告自不 得請求被告給付資遣費，故原告請求被告給付資遣費11,0 37元，於法無據。
（三）特別休假係按年度計算，勞工本得自行選擇特別休假之時 間，勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動 契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因 時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個 人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資 ，此有行政院勞工委員會79年8月7日勞動二字第17873號 、79年9月15日（79）台勞動二字第21827號函可稽，故勞 工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇 主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定，則 勞工請求雇主給付不休假工資，即應就其債權發生之事實 ，即不休假原因之所在，負舉證之責，此亦有最高法院90 年度台上字第1017號判決可資參照。被告於108年2月23日
發函予原告，告知原告依法有3日特別休假，請原告應排 定休假等語，足徵被告並未以不正當之理由阻止原告休假 ，至於原告嗣未休假，乃係其個人因素，自非可歸責於被 告，是依前揭函示及最高法院判決意旨，原告請求被告給 付特休未休之工資，於法無據。
（四）兩造間之僱傭契約乃係因原告自願離職而合意終止，已如 前述，是原告請求被告出具非自願離職證明書乙節，於法 未合等語。
（五）並聲明：原告先位、備位之訴暨假執行之聲請均駁回；如 受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、本院使兩造協議並簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：
1.原告自107年8月1日受僱於被告，於被告附設幼兒園任職 ，擔任教保員，實際工作至108年2月28日。原告每月薪資 37,840元（包括本俸35,180元、教保費900元、交通費1,2 60元、午餐指導費500元）。原告任職年資7個月。 2.被告於108年1月24日以原告未能勝任工作為由，通知原告 自108年1月31日終止僱傭契約（原證7）。原告於108年1 月25日至被告學校填寫離職報告單，其上記載離職日期為 108 年3 月1 日，離職原因記載契約到期（被證3 ）。 3.兩造於108年3月11日於台北市勞動局勞資爭議調解不成立 （原證5）。
4.如認兩造間僱傭契約存在，則原告得請求之月薪數額為37 ,840元，每月應提撥之勞工退休金數額為2,292元（38,20 0元×6％＝2,292元）。
5.如認兩造間僱傭契約是因被告依勞基法第11條第5款終止 ，則被告應給付原告之資遣費數額為11,037元（計算式： 37,840元÷2×7/12＝11,037元）。 6.原告工作年資7個月，依勞基法第38條，有3日特別休假。 原告未休此3日特別休假。
7.被告係於每月1日發放當月薪資。
（二）爭點：
1.（關於先位聲明）兩造間僱傭契約是否繼續存在？如未繼 續存在，是如何終止？
2.（關於備位聲明）原告請求被告給付資遣費11,037元，有 無理由？
3.（關於備位聲明）原告請求被告給付特別休假未休工資3, 784元部分，有無理由？
4.（關於備位聲明）原告請求被告出具非自願離職證明書， 有無理由？
四、本院之判斷：
（一）爭點1.（兩造間僱傭契約是否繼續存在？如未繼續存在， 是如何終止？）：
原告主張：被告依勞基法第11條第5款之規定終止兩造間 之僱傭契約為違法，故兩造間僱傭契約存在等語。被告答 辯：兩造間之僱傭契約已於108年2月28日經兩造合意終止 等語。
1.按勞基法第11條第5款規定「非有左列情事之一者，雇主 不得預告勞工終止勞動契約：五、勞工對於所擔任之工作 確不能勝任時」。本件被告主張原告開始任職起，即多次 發生遲到或請假等等情事，致遭學生家長投訴，嗣被告召 開107年學年契約進用人員平時考核會議，考核結果認原 告屬不能勝任該教保員工作，已有影響校譽之重大違失情 事等情，業據提出幼兒園貓咪班家長吳幸樺等9人108年1 月11日致被告校長之函文、被告107學年契約進用人員平 時考核會議紀錄等為證（見本院卷第65至69頁），原告雖 辯稱其無不能勝任工作之情及被告解雇違反解僱最後手段 性原則，惟其亦未就上開書證內容為爭執或提出反證供本 院審酌，或表明原告尚可在幼兒園從事除了教保員以外之 何工作；且由原告所提出之108年1月28日其與被告人事主 任之錄音對話紀錄（見本院卷第119頁之原證9），可知原 告撥打電話之主要目的是要取得資遣證明以申領失業補助 ，原告亦未於電話中就被告資遣原告一節為爭執。綜合上 情，堪信原告在被告附設幼兒園任職期間確有不能勝任工 作之情事，而被告已於108年1月24日以原告未能勝任工作 為由，通知原告自108年1月31日終止僱傭契約（見本院卷 第109頁之原證7），此為兩造所不爭執，則應認被告依勞 基法第11條第5款之規定終止兩造間之僱傭契約，為合法 有效。
2.次按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於 所用之辭句」，民法第98條定有明文。又勞基法第16條第 1項規定「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約 者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月 以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以 上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以 上者，於三十日前預告之」，此為最低預告期間之規範， 終止契約之雇主自得給予勞工較最低預告期間更長之預告 期間。本件被告雖稱兩造間僱傭契約之終止是經兩造合意 ，並提出原告於108年1月25日至被告學校填寫之離職報告 單為證（見本院第71頁之被證3），惟被告早於108年1月
24日即以原告未能勝任工作為由通知原告終止僱傭契約， 該終止契約為合法，已認定如前，則果若原告出於本意欲 離職，因僱傭契約業經被告合法終止，原告實無再主動辭 職之必要，且離職報告單上關於「離職原因」記載「契約 到期」，亦顯與兩造契約未約定期限，性質上為不定期契 約之實情不符，則依民法第98條探求當事人真意，應解釋 為該離職報告單僅係原告為配合被告已依法終止僱傭契約 之既定事實而提出，目的乃為與被告協商將離職日期自10 8年1月31日延展至108年3月1日，而不得將離職報告單認 作是原告主動表示辭職之要約；至於被告108年1月30日覆 原告函文記載「台端108年1月25日來校協商離職事宜後， 提出離職報告單填具108年3月1日離職，本校敬表同意」 （見本院卷第41頁），該函文即應解釋為係被告同意給予 原告較最低預告期間（原告任職年資7個月，最低預告期 間應為10日）更長之預告期間，即同意原告之離職日期自 108年1月31日延展至108年3月1日。 3.綜上，被告於108年1月24日依勞基法第11條第5款之規定 終止兩造間之僱傭契約為合法，而關於原告之離職日期， 經兩造協商自108年1月31日延展至108年3月1日，是兩造 間僱傭契約自108年2月28日終止，從而，原告先位請求確 認兩造間僱傭關係存在、給付薪資及提撥勞工退休金，即 無理由。
（二）爭點2.（原告請求被告給付資遣費11,037元，有無理由？ ）：
原告主張：如認被告依勞基法第11條第5款之規定終止兩 造間之僱傭關係契約為合法有效，以原告任職期間7個月 計算，被告應於契約終止後30日內發給原告資遣費11,037 元等語。被告答辯：兩造間之僱傭契約係依勞基法第15條 第2項合意終止，故依勞基法第18條第1款規定，原告自不 得請求被告給付資遣費等語。按勞工退休金條例第12條第 1項、第2項規定「勞工適用本條例之退休金制度者，適用 本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條 、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保 護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇 主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資 ，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資 為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。依前項規定計 算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給」。本件 被告於108年1月24日依勞基法第11條第5款之規定終止兩 造間僱傭契約為合法，已認定如前，則依兩造不爭執事項
5.，被告應給付原告之資遣費數額為11,037元（計算式： 37,840元÷2×7/12＝11,037元），是原告請求被告給付 資遣費11,037元及自終止契約30日後之108年3月31日起至 清償日止按年息5％計算之法定利息，為有理由。（三）爭點3.（原告請求被告給付特別休假未休工資3,784元， 有無理由？）：
原告主張：依勞基法第38條第1款規定原告工作滿半年應 有3日特別休假，惟兩造間僱傭關係終止前原告並無休畢3 日特別休假，故依勞基法第38條第4項規定被告應發給原 告3日特別休假未休工資3,784元等語。被告答辯：被告曾 發函予原告，告知原告有3日特別休假，至於原告並未休 假，非可歸責於被告，故原告不得請求被告給付特休未休 之工資等語。
1.按105年12月21日修正公布之勞基法第38條第4項規定「勞 工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇 主應發給工資」，且兩造間所簽立之契約第5條亦約定「. ..乙方（按指原告）之特別休假，因年度終結或契約終止 而未休之日數，甲方（按指被告）應發給工資。但年度終 結未休之日數，經甲乙雙方協商遞延至次一年度實施者， 其遞延之日數，於次一年度請特別休假時，優先扣除。如 於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，甲方應發給工 資，並按原特別休假年度終結時應發給工資之基準計發」 （見本院卷第35頁），是關於年度不休假加班費之性質， 為勞工因工作而獲得之報酬，屬於工資，因年度終結或契 約終止而未休之日數，雇主即應發給之，不因勞工之未休 假是否可歸責於雇主而有不同。次按勞基法施行細則第24 條之1第2項第2款規定「本法第38條第4項所定雇主應發給 工資，依下列規定辦理：二、發給工資之期限：（二）契 約終止：依第9條規定發給」，勞基法施行細則第9條則規 定「依本法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工 」。
2.本件原告工作年資7個月，依勞基法第38條，有3日特別休 假，原告未休此3日特別休假，此為兩造所不爭執（見兩 造不爭執事項6.），則以原告月薪37,840元計算，被告應 給付原告之特別休假未休工資為3,784元（計算式：37,84 0÷30×3＝3,784）。再者，兩造間僱傭契約係於108年2 月28日終止，是原告請求被告給付特別休假未休工資3,78 4元及自兩造間僱傭契約終止翌日即108年3月1日起至清償 日止按年息5％計算之法定利息，為有理由。
（四）爭點4.（原告請求被告出具非自願離職證明書，有無理由
？）：
原告主張：如認被告依勞基法第11條第5款規定終止兩造 間勞動契約合法，原告自得依勞基法第19條、就業保險法 第11條第3項、第25條第1項及第3項規定，請求被告出具 非自願離職證明書予原告等語。被告答辯：兩造間勞動契 約因原告自願離職而合意終止等語。按「勞動契約終止時 ，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕 」，勞基法第19條定有明文；依本條規定意旨，勞工自得 請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。 又依就業保險法第11條第1項第1款所定失業給付之請領條 件、同法第25條第1、2項所定申請失業給付之程序，勞工 有就業保險法上所指「非自願離職」（依該法第11條第3 項規定，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散 、破產宣告離職，或因勞基法第11條、第13條但書、第14 條及第20條規定各款情事之一離職者而言）情事，必須取 得雇主發給之非自願離職證明，始得向公立就業服務機構 辦理求職登記及申請失業給付。故於雇主拒絕發給註記離 職原因為非自願離職之服務證明書時，勞工即得訴請雇主 發給註記離職原因為「非自願離職」之服務證明書。本件 原告既因被告依勞基法第11條第5款規定終止兩造間僱傭 契約，自屬就業保險法第11條第3項所稱之非自願離職， 故原告訴請被告開立非自願離職之服務證明書，即於法有 據。
（五）小結：
原告得請求被告給付資遣費11,037元及其法定利息、特別 休假未休工資3,784元及其法定利息，兩者本金部分合計 14,821元，原告並得請求被告開立非自願離職證明書予原 告。
五、結論：
兩造間僱傭契約因被告依勞基法第11條第5款規定而合法終 止，則原告主張被告終止契約為違法，先位聲明請求確認兩 造間僱傭關係存在、請求被告給付薪資及提撥勞工退休金， 為無理由，應予駁回；原告復依勞工退休金條例第12條第1 、2項規定、勞基法第38條、第19條等規定，備位聲明請求 被告給付資遣費、特別休假未休工資，及請求發給非自願離 職證明書，為有理由，應予准許，爰判決如主文所示。六、其他說明：
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
七、假執行部分：
（一）本判決原告勝訴部分即備位聲明部分所命給付之金額未逾 50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職 權宣告假執行。另原告先位請求既經駁回，則該部分假執 行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。（二）依民事訴訟法第392條第2項規定，依聲請酌定相當擔保金 額，為被告得免為假執行之宣告。
八、據上論結，本件原告先位之訴無理由、備位之訴有理由，依 民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 28 日
勞工法庭 法 官 戴嘉慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 10 月 28 日
書記官 石勝尹