臺灣臺北地方法院民事判決 107年度醫簡上字第3號
上 訴 人 呂和蔅
特別代理人 歐陽穎𣝾
訴訟代理人 張靜律師
被上訴人 林哲弘即臺北市私立一心老人長期照顧中心
許昭琴
李偉鈴
劉昱宏
上 一 人
訴訟代理人 謝英忱
被上訴人 許永瀅（原名：許佩蓉）
劉純妤（原名：劉蕙瑜）
上六人共同
訴訟代理人 張晉豪律師
上列上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國107年7月
31日本院臺北簡易庭105年度北醫簡字第6號第一審判決提起上訴
，本院於108年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人劉昱宏應給付上訴人新臺幣伍萬元，及自民國一Ｏ五年九月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人劉昱宏負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按簡易程序第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之 聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項準用第446 條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。又所謂請 求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點 有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或 關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相
當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理 予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複 審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院100年度 台抗字第716號裁判意旨可資參照）。本件上訴人於起訴時 請求權基礎為民法第184條第1項前段、第185條第1項、第18 8條第1項、第193條第1項、第195條第1項，嗣於本院審理時 追加請求權基礎民法第184條第2項、第220條第1項、第224 條及第227條第1項、第2項、消費者保護法第7條規定。另 上訴人於原起訴時請求被上訴人林哲弘即臺北市私立一心老 人長期照顧中心（以下簡稱一心長照中心）、許昭琴、李偉 鈴、劉昱宏、彭文君、許永瀅、劉純妤連帶給付新臺幣（下 同）151,220 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之5 計算之利息。嗣變更聲明為：㈠被上訴人林 哲弘即一心長照中心、許昭琴、李偉鈴應連帶給付上訴人 50,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。㈡被上訴人劉昱宏、林哲弘即一心照 顧中心應連帶給付上訴人50,000元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人 劉昱宏、許永瀅、劉純妤應連帶給付上訴人51,240元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。被上訴人雖表示不同意變更追加，惟經核其訴訟標的 雖有追加，惟追加之訴與原訴請求之基礎事實均與原審相同 ，追加前後之爭點均為上訴人於一心長照中心是否未受到合 於專業標準之照護而受有損害，變更追加之法律關係仍援用 原訴之訴訟資料及證據，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴 訟程序審理，藉以一次解決本件紛爭，依上說明，自應予以 准許。又上訴人財產損害賠償較原審起訴增加20元，此為擴 張應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第436條之1第3項準 用第446條第1項、第255條第1項第3款之規定相符，亦核無 不許。再按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。上訴之撤 回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為 之，此觀民事訴訟法第459條第1項前段、第4項、第262條第 2項之規定即明。本件上訴人於107年8月28日具狀對於被上 訴人提起上訴後，嗣於108年1月16日本院準備程序期日陳明 撤回對被上訴人彭文君部分之上訴（見本院卷第312頁）， 並經被上訴人同意，已生撤回上訴效力，先予敘明。貳、實體部分：
一、上訴人主張：
㈠上訴人與被上訴人林哲弘即一心長照中心簽訂有長照服務契 約，約定上訴人自103 年7 月15日起在一心長照中心接受長
期照顧服務，一心長照中心係長照服務業經營者，上訴人則 為消費者，一心長照中心於提供服務時，應確保其服務符合 當時科技或專業水準可合理期待之安全性。且依長期照顧服 務法第44條規定，一心長照中心及其人員應對長照服務使用 者予以適當之照顧與保護，故被上訴人等既均為長照機構及 其長照服務人員，自應有對身心失能的上訴人為適當之照顧 與服務之給付義務。詎上訴人於104 年2 月至4 月間，因林 哲弘即一心長照中心與白天班護士許昭琴、李偉鈴之疏於照 顧與保護，應注意、能注意卻疏未注意給予上訴人適當之翻 身，致上訴人身上患有褥瘡，侵害上訴人權利。又因林哲弘 即一心長照中心與許昭琴、李偉鈴依上揭長照服務契約，負 有對上訴人適當之照顧與保護之義務，並應對上訴人每2 小 時翻身、拍背，並留下紀錄，詎均未依約履行，違反長照服 務契約之約定，疏未予上訴人適當之照顧與保護，致上訴人 身上患有褥瘡，此乃可歸責於被上訴人3 人之事由，乃被上 訴人林哲弘即一心長照中心、許昭琴、李偉鈴3 人所為之照 顧與保護給付，為不完全給付，上訴人爰依民法第184 條第 1 項前段、第184 條第2 項、第185 條第1 項、第188 條第 1 項、第195 條第1 項及第220 條第1 項、第224 條、第 227 條第1 項、第2 項規定、消費者保護法（下稱消保法） 第7 條第3 項，請求被上訴人林哲弘即一心長照中心、許昭 琴、李偉鈴連帶給付非財產之損害50,000元。 ㈡一心長照中心於104 年4 月16日至12月31日期間，改由劉昱 宏擔任實際負責人。因林哲弘即一心長照中心自始未盡防治 病媒之重大責任，以致鼠患危害，任由老鼠出入，劉昱宏接 手後亦疏於防治鼠患，因此疏失致上訴人左手第3 指及第4 指於104 年5 月4 日晚間至同年月5 日凌晨4 時間，遭老鼠 咬傷，上訴人爰依民法第184 條第1 項前段、第184 條第2 項、第188 條第1 項、第195 條第1 項及第220 條第1 項、 第224 條、第227 條第1 項、第2 項、消保法第7 條第3 項 規定，請求林哲弘即一心長照中心、劉昱宏連帶給付非財產 之損害即精神損害賠償50,000元。
㈢劉昱宏及白天班護士許永瀅、晚班護士劉純妤於104 年11月 18日晚間至19日上午，因疏於對上訴人為適當之照顧與保護 ，致上訴人因積痰過多，呼吸不暢，而導致下呼吸道感染之 症狀，經緊急送往國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大 醫院）醫治，依醫師囑言，宜多拍痰及適時給予氧氣使用， 足以證明被上訴人劉昱宏、許永瀅及劉純妤未盡長照服務之 照顧與保護義務，上訴人也因此負擔800 元之急診費用及後 續回診費用440 元。上訴人爰依民法第184 條第1 項、第
184 條第2 項、第185 條第1 項、第188 條第1 項、第195 條第1 項及第220 條第1 項、第224 條、第227 條第1 項、 第2 項、消保法第7 條第3 項規定，請求劉昱宏、許永瀅、 劉純妤3 人連帶給付非財產之損害即精神損害賠償50,000元 ，外加財產損害1,240 元合計51,240元。 ㈣原審駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，並上訴聲明：⒈原 判決廢棄。⒉林哲弘即一心長照中心、許昭琴、李偉鈴應連 帶給付上訴人50,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息。⒊林哲弘即一心長照中 心、劉昱宏應連帶給付上訴人50,000元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒋劉昱 宏、許永瀅、劉純妤應連帶給付上訴人51,240元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。
二、被上訴人答辯則以：
㈠褥瘡部分：上訴人並無提出診斷證明，是否屬於褥瘡即屬有 疑。被上訴人所屬之照服員皆有按時翻身，且營養不良、貧 血、壓力大、代謝差、老化現象使皮膚彈性減弱、或因某些 疾病如心臟病、腎臟病、糖尿病容易下肢水腫，可能導致全 身性皮膚抵抗力差、缺氧耐受力差，都是褥瘡的部分成因， 既然本身體質及疾病都可能導致褥瘡，縱令上訴人有褥瘡， 亦無法逆推此係因被上訴人所屬照服員疏於照護所致，二者 間不具備相當因果關係。
㈡老鼠咬傷部分：經查此部分是護理師自行猜測是老鼠咬傷， 並告知後，醫生始為如此記載。被上訴人皆有依法消毒環境 ，依臺北市政府就老人安養暨長期照顧福利機構評鑑指標， 其中第C3項「衛生防護」，C3.2護B項：「機構環境清潔及 病媒防治措施情形：1.每日清掃機構內外環境且無異味，並 有紀錄。2.每3個月機構內外環境消毒1次並有紀錄。3.有具 體杜絕蚊蟲害之防治措施及設施，如紗窗、紗門等。4.委外 清潔公司作蚊蟲害防治，應有佐證文件」，顯見臺北市政府 就衛生防護訂有評鑑指標，以利養護中心遵行。且一心長照 中心之病媒防治均是委託專業清潔公司施作，於103年2月、 5月、8月委託訴外人誼新環保科技有限公司進行蚊蟲害之防 治措施，並由具專業證照之何士隆施作；另自103年11月起 （104年2月、5月、8月、11月，105年2月、5月、8月）則委 託訴外人網住病媒環保實業社進行蚊蟲害之防治措施，並由 具專業證照之陳柏麟施作。被上訴人確實遵照臺北市政府社 會局相關規範，定期為病媒防治，並委託具有專業證照之技 術人員為之，足認被上訴人已盡注意義務，並無任何過失可
言，自不成立侵權行為。
㈢下呼吸道感染部分：此部分屬上訴人本身體質及疾病，經被 上訴人發現後，尚詢問其顧問醫生、通知上訴人家人及送醫 診治，被上訴人並無過失可言。而住院之長者本身患有疾病 ，斷無法僅以有疾病即逆推被上訴人所屬照服員疏於照護， 否則被上訴人豈非擔任無邊無際之照護責任？上訴人應具體 舉證說明被上訴人有何照護疏失始可，否則二者間當然不具 備相當因果關係。又上訴人並未舉證說明受有何損害及精神 痛苦，況且前開疾病多為上訴人本身疾病，與被上訴人照護 完全無涉。上訴人自104 年7 月起未再支付看護費用及雜費 ，且拒不搬離，反提出本件訴訟及另案刑事過失傷害告訴， 倘上訴人及家屬認被上訴人照護不佳，何以拒不搬離，顯見 上訴人欲以訴訟免除積欠費用，本件請求實無理由。 ㈣上訴人自104 年3 月間起未支付每月9,400 元之看護費用及 2,000 元雜費，迄106 年6 月24日搬離一心長照中心，則上 訴人至少積欠費用總計319,200 元（計算式：11,400元×28 月＝319,200 元）。於劉昱弘擔任一心長照中心負責人之 104 年4 月16日起至同年12月31日止之期間，欠繳費用為 96,900元（計算式：11,400×8.5 ＝96,900），縱上訴人對 劉昱弘得請求損害賠償，劉昱弘亦得以此部分債權與上訴人 請求之金額抵銷。自104 年3 月1 日起至同年4 月15日、10 5 年1 月至106 年6 月間，林哲弘擔任一心長照中心負責人 期間，上訴人欠繳費用為222,300 元（計算式：11,400×19 .5＝222,300 ），縱上訴人對林哲弘即一心長照中心得請求 損害賠償，亦得以此債權林哲弘即一心長照中心亦得以此部 分主張抵銷。
㈤並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人與林哲弘即一心長照中心簽訂有長照服務契約，約定 上訴人自民國103 年7 月15日起在一心長照中心接受長期照 顧服務。
㈡上訴人於一心長照中心照護期間，上訴人曾於104 年2 月10 日、2 月13日至16日曾因下背部褥瘡至馬偕紀念醫院就診（ 原審卷第106 頁），於104 年4 月10日至28日因左肩壓瘡並 感染至臺大醫院接受治療（參見原審卷第107 頁）；於104 年5 月5 日因左手第3 指及第4 指動物咬傷（鼠）至臺大醫 院治療（見原審卷第8 頁）；104 年11月19日因痰多，疑似 下呼吸道感染至臺大醫院就診（詳原審卷第9 頁）。 ㈢一心長照中心於104 年4 月16日至12月31日改由劉昱宏擔任 實際負責人，104 年4 月15日之前及105 年1 月1 日之後則
由林哲弘擔任一心長照中心的實際負責人。
四、本院之判斷：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事 訴訟法第277 條定有明文。次按因故意或過失，不法侵害他 人之權利者，負損害賠償責任。損害賠償之債，以有損害之 發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為 成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立 要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上 字第481 號判例意旨參照）。侵權行為之成立，須行為人因 故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違 法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且 主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要 件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號、100 年度台上字第1189號判決意旨參照）。本件上訴人請求被上 訴人分別負連帶損害賠償責任，係以被上訴人照護有疏失、 違反系爭長照服務契約、所提供之長照服務不符合當時科技 或專業水準可合理期待之安全性等語，為被上訴人所否認， 並以前詞置辯，經查：
㈠上訴人對林哲弘即一心長照中心、許昭琴、李偉鈴請求關於 罹患褥瘡之損害賠償50,000元部分：
上訴人固提出褥瘡之照片（原審卷第6 頁）、馬偕紀念醫院 、臺大醫院診斷證明書（原審卷第106 至107 頁），並經原 審函查上訴人於馬偕紀念醫院及臺大醫院之病歷資料（見原 審卷第121 至127 頁，第128 頁及外置病歷卷）。惟依上開 照片、診斷證明書及病歷資料，僅能證明上訴人曾因發生褥 瘡、壓瘡就醫，尚不能據此即認定係被上訴人之過失不法行 為所致，亦無法證明上訴人上開身體傷害與被上訴人之照顧 行為確有相當因果關係，難謂上訴人已盡舉證之責。又上訴 人雖指呂昭琴、李偉鈴未每隔2 小時為上訴人翻身，致其2 度發生褥瘡，惟許昭琴、李偉鈴係護理師，渠等職責為護理 業務，翻身、拍背應為照服員之工作，而上訴人之特別代理 人歐陽穎𣝾曾於臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）105 年度 他字第4404號業務過失傷害案件偵查中陳稱：一心長照中心 每個照養老人有翻身鐘，每2 小時要翻身拍背，有時時間到 了沒有進行翻身拍背（參見北檢105 年度他字第4044號卷第 221 頁），然歐陽穎𣝾並非全日在一心長照中心陪伴上訴人 ，尚難以其指述遽認一心長照中心未按時履行翻身拍背義務 。況依歐陽穎𣝾提出之刑事過失傷害告訴中，證人即一心長 照中心之巡診醫師朱智邦於該案偵查中所證稱：褥瘡產生原
因，多因長期臥床、營養狀況不佳、皮膚受長期壓迫、血液 循環不好，理論上如果常翻身可以將發生率降低，. . . . 即使在醫院偶爾還是會遇到病人發生褥瘡，一般護理常規是 2 到3 小時要翻一次身，即使按此種常規處理，實務上還是 會發生褥瘡情形，安養中心的住民發生褥瘡問題是很常見的 等語（參見北檢106 年度偵字第6030號卷第28頁背面、原審 卷第157 頁以下所附不起訴處分書），復據本院調閱該案卷 宗核閱無訛。足認縱依常規為上訴人進行翻身，仍可能發生 褥瘡情形。而據一心長照中心之營養照會單所載（參見北檢 105 年度他字第4044號卷第186 至187 頁、第189 頁），上 訴人之家屬要求每日灌食4 次，經營養師認體重有逐漸減輕 ，灌食熱量不足，有營養不足之虞，建議增加灌食量，經家 屬同意自103 年12月25日起開始增加為灌食5 餐，是以上訴 人本身營養狀況即屬欠佳。再上訴人並非24小時臥床，據護 理記錄所載，仍可下床活動、坐輪椅或由家屬接送搭車外出 ，且自103 年10月起即有護理人員就其下背部傷口進行治療 之紀錄（同上卷第165 至181 頁參照），於傷口紅腫或需就 醫時，一心長照中心之人員亦有通知家屬，尚難認一心長照 中心有何違反照護義務或服務不符合當時科技或專業水準之 合理期待，上訴人關於此部分之請求，為無理由，不應准許 。
㈡上訴人對林哲弘即一心長照中心、劉昱宏請求關於遭鼠咬受 傷之損害賠償50,000元部分：
1.上訴人主張一心長照中心內有鼠患，以致上訴人於104 年5 月4 日晚間至5 月5 日凌晨間，遭老鼠咬傷左手中指、無名 指，此有一心長照中心護理人員自行記載「巡房時發現長者 左手有出血情形，予清潔消毒後發現左手中指、無名指有老 鼠咬傷的傷口. . . . 」等情之護理紀錄存卷可佐（同上卷 第144 頁）；另證人即上訴人之子歐陽英龍證稱：在一心長 照中心有看過老鼠，被老鼠踩過右腳一次，也有聽到老鼠叫 聲，是在媽媽被咬之前等語（見本院卷第314 至315 頁）， 足認一心長照中心確有鼠患。參以上訴人中風左側癱瘓，無 法自行移動左側肢體，當無可能係因上訴人本身之行動導致 左手指受傷。本件上訴人之女歐陽穎𣝾與一心長照中心簽訂 長照服務契約，委由一心長照中心照護，上訴人為接受服務 者，一心長照中心為專業養護機構，依照養護契約之約定， 應提供上訴人身體照顧服務，且依當時之科技或專業水準， 合理期待其所提供之服務符合安全性之要求，竟有未符合之 情形，致上訴人受傷，且所提供服務欠缺安全性與上訴人受 傷之間，具有因果關係，一心長照中心當時之經營者劉昱宏
即應依消費者保護法第7條第3項規定負損害賠償責任。本院 即不再討論有無需依系爭照護契約負債務不履行或依侵權行 為負損害賠償責任，併此敘明。至林哲弘於104年5月間並未 擔任一心長照中心之負責人，並非當時之企業經營者，況養 護契約並非存在上訴人與林哲弘間，且上訴人亦未舉證其有 何故意、過失不法侵害行為，上訴人請求林哲弘應依上開規 定與劉昱宏負連帶損害賠償責任，為無理由，應予駁回。 2.有關消費者之保護，依本法之規定，本法未規定者，適用其 他法律，消費者保護法第1 條第2 項定有明文。而消費者保 護法關於損害賠償部分，乃民事侵權行為之特別規定，是消 費者保護法對損害之意義、類型未另設條文，自應適用民法 之相關規定。故企業經營者違反上開消費者保護法規定，致 消費者受損害時，該消費者得依消費者保護法第7 條第3 項 前段請求損害賠償時，有關損害賠償之範圍，自應適用前開 相關規定。查本件事故之發生原因，係因劉昱宏於經營一心 長照中心期間所提供之服務欠缺安全性致上訴人受有上開傷 害，業如前述，上訴人主張劉昱宏有違反消費者保護法第7 條第3 項規定之情事，自屬可採。人格權遭遇侵害，受有精 神上之痛苦，而請求慰藉金之賠償，其核給之標準，須斟酌 雙方之身分、資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數 額。其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之 痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等情狀決定之（最高法 院51年台上字第223 號判例要旨、85年度台上字第460 號判 決意旨參照），是精神慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、 地位、資力、加害之程度、被害人所受之痛苦及其他各種情 形，核定相當之數額。上訴人因本次事故受有前述遭老鼠咬 傷之傷害，衡情其身體及精神遭受相當之痛苦，爰審酌上訴 人自103 年7 月間起即接受一心長照中心照護，名下無任何 財產，又一心長照中心於104 年4 月至12月間由劉昱宏獨資 經營，劉昱宏自大學畢業，103 至106 年所得約為25萬餘元 至78萬餘元，名下有土地、房屋及股票、股份等財產。本院 審酌上開情形，及本件事故發生原因，上訴人所受傷害之程 度，與其等之社會、經濟地位等一切情狀，認此部份上訴人 請求賠償精神上損害賠償50,000元尚屬適當。 3.再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以 意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵 銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條 第1 項分別定有明文。查劉昱宏主張：伊以對上訴人之養護
契約之養護費用債權96,900元與上訴人請求之損害賠償債權 50,000元予以抵銷，則上訴人對伊之債權即不存在等語，業 據提出北檢105 年度他字第4044號案件訊問筆錄為據，復有 養護定型化契約在卷可稽（參見本院卷第253 頁），並經本 院核閱上開案卷內所附之養護費明細單（參見該案卷第87頁 ），堪認劉昱宏所述養護費用自負額為每月9,400 元、雜費 2,000 元無訛。惟委託養護定型化契約係由上訴人之女歐陽 穎𣝾與一心長照中心所簽訂（參見本院卷第251 至257 頁） ，故養護費用請求權係存在劉昱宏與歐陽穎𣝾之間，既非上 訴人對劉昱宏之債務，劉昱宏主張互為抵銷，與前揭規定不 符，自不應准許。
㈢上訴人對劉昱宏、許永瀅、劉純妤請求關於下呼吸道感染症 狀損害賠償51,240元部分：
經查，證人朱智邦於偵查中證稱：上訴人可能是呼吸道問題 ，也可能是心衰竭問題（參見北檢106 年度偵字第6030號卷 第28頁）。上訴人雖主張許永瀅、劉純妤未善盡照護義務， 疏於對上訴人為每2 小時拍痰之服務，亦未製作此部分之紀 錄，並聲請傳訊證人歐陽英龍，然證人歐陽英龍證述：「（ 問: 有無看到護理人員對你媽拍背？）幾乎沒有。」經上訴 人代理人復另詢以（問：幾乎沒有，意思上還是可能有，到 底是有還是沒有？）始改稱「肯定沒有」，則此部分經誘導 之證言是否可信，已屬有疑。況證人歐陽英龍證稱：每次去 看上訴人至少40分鐘，如果狀況不太穩定約1 、2 小時（見 本院卷第314 頁），而系爭養護契約系約定每2 小時翻身一 次，還需要拍背。證人每次停留時間既未逾2 小時，則其未 曾見到照護人員為上訴人翻身、拍背亦屬可能。又上訴人於 104 年11月19下午2 時36分因呼吸不順約一週且有痰至臺大 醫院急診，係由周維國醫師診察，周維國醫師具狀陳稱：「 於急診觀察期間，無量測到發燒或呼吸過快、過慢問題，於 當日晚間10時6 分離院，診斷為疑似下呼吸道感染。當時上 訴人因陳舊性中風無法言語表達，周維國醫師參考送上訴人 至臺大醫院之醫護人員陳述『呼吸不順約１週且有痰』症狀 ，並綜合身體診察發現，實驗室檢驗及胸部X 光檢查結果， 診斷上訴人為『疑似下呼吸道感染』。當時肺部聽診顯示有 雙側粗糙之呼吸因，但上訴人血液檢查之白血球數目正常， 於急診就診時無發現發燒，胸部X 光並未呈現確切之肺炎影 像變化，在無法全然符合下呼吸道感染之典型診斷條件下， 當下以『疑似下呼吸道感染』作為急診當時之臆斷。故『疑 似下呼吸道感染』可作為臨床上初步的疾病診斷之一種，而 非單純為疾病症狀之描述。依據急診病歷紀錄，無法得知在
急診前一週內是否有醫護人員為上訴人拍痰、抽痰或姿位引 流」等情，此有周維國醫師之陳報狀在卷可參（見本院卷第 365 至367 頁、第417 至419 頁）。是以上訴人當時經檢查 結果並無下呼吸道感染之白血球數目升高或X 光肺炎影像等 典型症狀，僅係依據主訴症狀由周維國醫師臆斷為「疑似下 呼吸道感染」，上訴人指述其受有「下呼吸道感染」一情， 即屬無據。綜上，本件並無證據認定上訴人確受有下呼吸道 感染，況下呼吸道感染可能之原因諸多，尚不能以此逕謂劉 昱宏、許永瀅、劉純妤有何疏於照護之過失不法行為。另一 心長照中心護理人員均有製作護理紀錄，記載每日照護上訴 人之情形，自104年11月11日上訴人即有使用氧氣之情形， 許永瀅於同日告知上訴人之女呼吸淺快、氧氣使用中之情形 ，同年月13日上訴人有呼吸喘及使用氧氣，同年月16日上午 9時30分上訴人由子女陪同至臺大醫院內科，並未進行檢查 或醫療處置，故又於同日下午6時30分帶回一心長照中心。 同年月18日下午5時20分許永瀅告知上訴人之女呼吸問題仍 未改善，建議就醫，女兒表示了解但未告知是否再掛醫院門 診。同日晚間6時30分許，劉純妤建議上訴人之子儘快帶上 訴人就醫，家屬表示會再看看。同日晚間8時許，劉純妤紀 錄「家屬表示有請教過專業人士，如果使用氧氣後，病人情 況都還穩定，就先觀察無需送醫，家屬認為類似的情況都曾 經歷過，送醫也都是他們自己送，要我們無需擔心，他們會 看情況處理。」同年月19日上午10時5分許永瀅紀錄「傳通 訊軟體與案女溝通表示住民現依賴氧氣中，但若使用太久則 可能有氧氣中毒危險，建議諮詢松德朱醫師....」同日下午 1時許「去電松德朱醫師告知住民最近從11/10心律不整、呼 吸偏快問題使用氧氣中，但目前若移除氧氣使用後仍有呼吸 偏快情形需依賴氧氣，朱醫師表示住民現是代償作用，可能 有心臟衰竭情形建議盡快送醫」同日下午1時11分許，許永 瀅陸續去電上訴人之女2次均未接通，故請119救護車強制送 醫至臺大醫院（以上參見北檢105年度他第4404號卷第158頁 反面至第160頁護理紀錄），是以許永瀅、劉純妤自104年11 月11日起均有將上訴人呼吸不順、使用氧氣之情告知上訴人 子女，但上訴人子女並未帶上訴人就醫進行診察或處置，嗣 並以情況尚穩定、以前曾經歷過為由拒絕送醫，故難認許永 瀅、劉純妤有何延誤送醫之疏失，其僱用人即一心長照中心 斯時之負責人劉昱宏，自亦不需負連帶損害賠償責任。又一 心長照中心與上訴人之女兒簽訂養護契約，並依契約向締約 當事人收受費用，提供上訴人照顧及養護之服務，自屬消費 者保護法所規定之企業經營者，上訴人與一心長照中心、劉
昱宏間有消費關係存在。而一心長照中心提供老人長期照護 或養護，配置法令規定護理人員、看護服務人員，上訴人並 未舉證有何不符當時專業水準可合理期待之安全性。縱未製 作翻身、拍背紀錄，亦難遽認即不符合理期待之安全性。再 許永瀅、劉純妤僅為一心長照中心所僱請之看護人員，並非 屬上開規定所稱之企業經營者，亦與上訴人無消費關係存在 。上訴人主張渠等均應依消費者保護法第7條規定負企業經 營者之損害賠償責任等語，亦非有據。綜上，上訴人依民法 侵權行為、債務不履行及消費者保護法之規定，請求劉昱宏 、許永瀅、劉純妤連帶負損害賠償責任，為無理由，應予駁 回。
五、綜上所述，上訴人依消費者保護法第7 條第3 項請求劉昱宏 就上訴人遭鼠咬受傷之損害賠償50,000元部分，及自起訴狀 繕本送達（送達證書見原審卷第22頁）之翌日即105 年9 月 19日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息部 分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，均為無理由， 不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決， 尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上 訴人之請求不應准許部分，原審就此部分為上訴人敗訴之判 決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄 改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條、第 389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
醫事法庭 審判長法 官 姜悌文
法 官 李子寧
法 官 薛嘉珩
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
書記官 劉庭君
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