臺灣臺北地方法院民事判決 107年度勞訴字第81號
原 告 謝秀昇
訴訟代理人 王淑琍律師(法扶律師)
複代理人 王義光律師
複代理人 王淑玲
被 告 財團法人榮民榮眷基金會
法定代理人 李文忠
訴訟代理人 鄭懷君律師
殷節律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國108年10月
1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應自民國107年2月1日起至同意原告復職日止，按月於每月第一日給付原告新台幣32,150元（如遇薪資調整，則依榮民基金會其他勞工之薪資給付，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告按月以新台幣11,000元供擔保後，得假執行。但被告如按月以新台幣32,150元為原告預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告謝秀昇自民國89年7月1日起受僱於被告擔任秘書工作， 並約定工作內容為）業務組秘書，每周工作五天，約每35天 輪值值星乙週，約定每月固定薪資為新台幣（下同）32,150 元，並按月匯入原告合作金庫銀行光復南路分行帳戶內。 ㈡孰料被告於106年12月28日以（106）榮基字第0538號函通知 原告，自107年2月1日起不予續聘，自107年2月份起薪資不 再匯入原告薪資帳戶，且自2月1日起即將原告投保勞健保資 料辦理轉出。原告則於107年1月4日以存證信函回覆被告： 不同意不續聘，並隨即至台北市政府勞動局申請勞資爭議調 解，人事秘書榮懋祥則於1月26日口頭告知須於1月31日前將 辦公室鑰匙、工作電腦及各項業管書面資料等完成移交工作 ，2月1日起不用來上班等語，傳達上開片面終止僱傭契約之 意，原告乃依民法第235條，於107年1月29日以存證信函回 覆明確表示：願意繼續提供勞務給資方，繼續留在該會執行 為榮民榮眷服務照顧之工作。
㈢惟原告自89年7月1日經由被告公開考選得以進入該會任職， 迄今已17年6個月有餘，依據勞基法第9條已屬不定期續約關
係，不得任由雇主片面終止僱用關係，且原告17年多以來積 極服務照顧榮民榮眷，工作認真、績效良好，頗獲甚多榮民 榮眷好評，歷經8位董事長及7位秘書長考核亦頗獲認可及嘉 許，此可參考被告歷年對原告之考評絕大部分為甲等足以證 明。況依被告自頒之工作規則明訂僅考績丁等始得以解聘， 被告既自訂丁等始得以解聘之規則，原告考評為乙等，被告 自無任何正當權源得以解聘原告，更何況，即便如被告所辯 得以排除工作規則另援依勞基法之規定終止兩造之勞動契約 云云，然勞動基準法第11條、第12條對於雇主解僱權限採取 列舉規定，是雇主非有正當理由，且符合解僱最後手段性， 不得解僱勞工。而原告於受僱被告後，健康狀況良好，任職 期間考績亦多為甲等，無論客觀上或主觀上均無不能勝任之 情形，且即便原告有如被告所辯之缺失，被告未曾對原告先 施以教育或相對輕微之處分例如減薪、記大過、記過或申誡 等方式，亦未徵詢伊是否願受安排至其他單位任職，即驟然 採取嚴厲之解僱手段，亦未符合資方解僱最後手段性原則。 被告片面所為不續聘於法未合，兩造間僱傭關係自當繼續存 續。
㈣被告本稱並無存留106年12月27日會議紀錄，而證人榮懋祥 卻於107年12月4日到庭作證時提出當天之會議記錄，並提出 事後製作之簽呈（經證人尤志煌簽認），內載原告質疑會議 紀錄不實而不願簽名之情事，則證人所提會議紀錄內容是否 屬實已堪質疑，證人榮懋祥亦稱當初即曾提示會議記錄欲供 原告簽署，亦遭原告主張內容諸多不符而拒絕簽認，再證證 人所稱之會議紀錄與事實不符，事實上於106年12月27日上 午證人尤志煌在秘書長辦公室約見原告，僅詢問106年度榮 民子女獎學金核發狀況及為何輔導會一直質疑該次核發作業 有疏失?原告當時亦向其報告處理經過，證人尤志煌僅告稱: 被告可能將不續聘原告，要原告有心理準備，並無提及勞基 法第11條第5款之解雇事由。而106年12月27日下午證人尤秘 書長請榮秘書通知原告至辦公室約談，僅告知應該會解聘， 但會多給原告一個月的時間辦理業務交接，並給原告合理的 補償，會正式發文，並未告知解雇之理由。證人尤志煌甫任 秘書長職務僅兩個月，諸多事情既不瞭解，且多為聽聞，甚 至就會議記錄究為何人拿給原告看的？以及其簽認了證人榮 懋祥所提之會議紀錄，到庭卻又稱該紀錄與其當時所述不合 ，即對於自己簽立的資料都可以不承認，足證其證詞多非事 實，顯不可採信。尤其證人尤志煌於約談原告後表示：此次 約談就算是第一次勞資協商會議，請榮秘書作成紀錄後給你 簽名。事後榮秘書拿來的會議紀錄，內容諸多不實，原告認
有加油添醋之情事，請其修改正確後再拿給原告簽署，但證 人榮懋祥秘書就沒有再拿來給原告簽署了，證人等所稱會議 內容與事實不符，不足採信。
㈤況依證人榮懋祥107年12月4日到庭所提106年12月27日會議 紀錄之內容，充其量僅記載：「除本人就任後2個多月的觀 察考核，另經訪談主管機關多位主管並徵詢對口業務單位表 示，謝秘書工作表現多有不配合、態度不佳情況，甚至是今 年清寒獎學金申請作業發現錯誤，與謝秘書協調時仍找理由 推諉，均已有紀錄」云云，被告更於訴訟中另提出「原告任 職期間工作態度本非良好、倚老賣老、頤指氣使、干擾同仁 辦公、爭功諉過」、「不假外出」、「清點已故榮民遺產中 動產部分任務嚴重無故拖延」等事由，均為被告事後臨訟羅 織編捏，無論事實如何，均不能納入被告終止兩造雇傭關係 之事由，進一步作為判斷被告片面終止兩造勞動契約之適法 與否之論據。再者，原告既經考成評比為乙等，而非丁等， 被告自無免除原告職務之權利。被告明顯十分清楚並無理由 得以解雇原告，所以才會僅以「聘期屆至不續聘」為契約終 止之事由。
㈥關於上班時間外出乙節，原告有經前秘書長鄭生智同意，且 事後亦有補班，故未曾受過任何警告或懲戒，亦未影響考評 ；清點已故榮民遺產部分，原告本非擔任該職，臨時受命， 雖曾受制於須其他同仁配合之限制，但仍在短時間內完成之 前長達10餘年未能完成之工作（無論被告如何汙衊，至少在 被告決定屆期不續聘之前原告即已完成工作）。被告稱原告 拒絕執行清點出之故榮民遺留捐助部分股票賣出事宜更屬虛 妄，蓋股票買賣係屬財務組雷秘書之業管，本就非原告業務 職掌業務，原告清點工作完成後，即已簽呈給證人尤志煌秘 書長-依規定將清點出來的股票移交給雷秘書並存放至台銀 保管箱內！此部分原告107年1月10日一月份工作會報中尤志 煌秘書長亦已於會中報告：劉有良等3員捐助遺留股票（寶 隆、力霸及裕隆）交由財務組變賣在案，有上開會議紀錄附 卷為證。被告成立以來所有股票買賣及財務事宜都是由財務 組的會計及出納負責，且原告於接獲終止契約函後，即被命 令將業管的工作陸續分別移交給三位秘書，所有文件、檔案 ,卷宗及電腦內容均已明細列出移交清冊，107年1月29日簽 呈秘書長核可後，完完全全移交了，自亦無須再執行那些陳 舊股票變更移轉登記及賣出之工作，清寒獎學金之發放則係 退輔會下屬榮民服務處承辦人員之錯誤，原告職責上發現有 誤即時改正，保護了榮民子女之權益，也維護了被告之信譽 ，有功無過。
㈦且依據榮民基金會專任人員管理規則第四章考成第18條：考 成分平時考核與年終考成兩種，證人田禮誠自述：106年12 月25日曾參與106年度榮民基金會年終考成審議研討會（到 任輔導會服照處專員僅7個月），且以個人觀點發言批判原 告，但此部分未在被告終止原告勞動契約事由之列，亦不得 納入審酌。
㈧又證人楊慶永證稱：輔導會業務檢查是4月多，106年4月至6 月有說要將榮民遺產捐助業務移交給原告，遭原告拒絕，才 將電子檔E-MAIL給原告；並稱直到106年10月3日當天原告才 表達願意承接該業務之意願等語均非事實。而業務之移交並 非兩人私下協調就可以的，須經權責長官核准修訂個人業務 職掌後，才會正式辦理業務移交手續。輔導會係於106年5月 16日實施會務查核時（並非證人所述在4月多），即已針對 證人楊慶永秘書原負責故榮民捐助動產保管品之業務提出指 正如下:1、受捐助動產未與捐助機構當場拆封清點確認，即 存入銀行保管箱，接收程序尚欠完整且缺乏原始憑證等資料 供勾稽比對，應請檢討改革。2、保管之動產品無相關盤點 記錄，其清冊存入、提領登記皆由會計1人辦理，未妥適職 能分工，允宜檢討改善…等等。該項業務6月份後經鄭生智 前秘書長指示改由原告承辦後，證人楊慶永亦未將前述故榮 民捐助動產保管品（累計377包）與原告實施拆封清點移交 ，原告因無財務會計處理專長，不熟悉該項業務，楊員僅表 示：現存放在台銀武昌分行保管箱內，以後會帶著原告做， 要拍賣時再協助處理。然為釐清權責，自鄭前秘書長核准將 榮民遺產捐助業務改由原告承辦後，原告即要求楊員將所有 相關資料電子檔、動產清冊均以E-MAIL傳，卷宗並同「公文 處理簿」一起正式移交，並於其上註記106年X月X日起由原 告負責接辦，並加蓋職銜章以示負責，故絕非如楊員所稱: 直到106年10月3日原告才表達願意承接該業務之意願。此部 分請求命被告提出原告與楊員交接之「公文處理簿」「正本 」，事實即可證明。
㈨被告108年9月16日陳報狀提出公文承辦簿內容僅記載至106 年11月21日，其後全無記載，係因後來公文處理均採電子檔 紀錄，實際登錄文件至編號208（日期為107年1月3日），原 告離職前已有交接該公文承辦簿內容之電子檔，並同上開公 文承辦簿一併移交給楊慶永秘書。由此亦可以證明原告並無 不適任之情事；且被告所提公文承辦簿為影本，原告回想當 時交接時，如非在封面正面，即是在封面頁背面有註記106 年X月X日起由原告負責接辦，並加蓋職銜章以示負責(詳細 日期原告不敷記憶)，被告未提出封面背頁之影印文件已非
完整，又該文件為影印本是否與正本相符仍須被告提出正本 以供核對，故請求命被告提出公文承辦簿正本為證。即便依 被告所提出之被證9號公文承辦簿影本，亦可看到原告自楊 員處接收故榮民遺產捐助（含動產保管品）業務時，承辦簿 僅記載至編號187（106年5月25日），交接當時為釐清移交 後權責，原告乃要求楊員需在該簿上「劃線區隔」並註記「 之後交謝秘書處理」，足以證明，原告並無拒絕交接之情事 ，證人楊慶永所言不實。其後原告並未收到相關單位來函公 文，直至106年8月28日才收到玉里榮院派員攜公文及故榮民 于文治等12員遺物12包動產保管品移交（收發王蕾雅秘書將 該公文交給楊秘書），楊員接文後在該承辦簿登記，即帶著 原告在會議室與玉里榮院人員當場拆封、清點、秤重、照相 後點交給原告，並書立交接遺物清冊（原告當時即為「接收 人」，證人為「監收人」足以證明），原告當時曾以自己手 機將點交過程及點交文件拍照，之後即依財務管理規定移交 財務組出納雷鳴宇秘書存放在銀行保管箱內。原告完成上開 移交保管物品之後即親自繕打簽呈送交鄭生智前秘書長批可 在案（公文承辦簿上記載「8/30榮基351號謝sir」即可證明 ，亦可查驗該文原簽及106年榮基字第351號函文佐證）。被 告108年9月16日陳報狀所陳並非事實，被告實有隱匿事證及 教唆員工公然在法庭為虛偽供證之事實，如果被告此等行徑 適於其職位，原告有何不能適任之情事？而從此部分亦足以 證明，被告於本件傳喚證人對原告之攻訐亦非事實。且106 年9月底前並無遺產捐助相關公文函寄到，直至106年10月3 日李文忠經改選接任董事長後召開十月份工作會議時，當面 詢問該項業務，是由楊員協助回答，李董事長不滿原告不了 解業務，要求一個月內必須完成該批亡故榮民捐助的動產保 管品（377包）拆封、清點及變價，按楊員此前並未將前述 動產保管品拆封清點移交給原告，原告接辦此業務後亦從未 接獲任何長官要求須拆封清點及拍賣變價。因該批動產保管 品內存放大量金飾、外幣及有價證券等貴重物品，要拆封必 須有多人在場當眾點驗以避嫌。但原告接獲訓示，立即簽呈 「106年度亡故榮民動產保管品清點變價實施計畫」，納編 會計楊慶永及出納雷鳴宇二人協同現場點驗，並由秘書長擔 任現場監督。除按計畫密集的拆封、清點、秤重、統計造冊 、拍照攝影存檔備查，並請楊員協助一同前往台灣銀行武昌 分行溝通同意代為標售主要金飾13,828公克，另有美金、人 民幣、外匯券、港幣、多國外幣…等鈔券亦陸續變價後納入 運用，於106年11月15日即完成全部清點工，為此被告還特 別在106年11月29日召開記者會說明李文忠董事長其政績，
顯見原告工作績效良好，並無不適任之處。
㈩縱使如被告所辯原告有於上班時間擅自外出之行為，此部分 係於被告違法終止兩造勞動契約前數月之情事，當時也經前 秘書長知悉、了解而同意（至少亦不追究），並非被告違法 終止原告勞動契約之事由至為明確，參酌原告先前歷次訴狀 所援最高法院見解，不應納入本件審酌。又上開情事已經被 告當時負責人知悉、了解而同意（至少亦不追究），參酌勞 動基準法第12條第2項規定，亦不容被告於事過30日以上再 援該事由終止兩造之勞動關係。
無論如何，依證人尤志煌證稱年終考評係在上開12月27日會 議之前觀之，被告對於上開情事惡意扭曲雖非事實，但應已 全在年終考評之前即均已提出討論，被告年終考評仍為原告 乙等之考績，雖非甲等，但顯然絕無不能勝任工作之情事， 亦未達工作規則所定解聘之條件。被告法定代理人李文忠先 生係於106年9月27日方才兼任榮民董事長職務，在106年12 月28日即函知原告:自107年2月1日後不予續聘，此前從未告 知原告:何事不能勝任工作？何時行為不當，何來輔導及給 予被告改正機會後猶無改進之情事？且倘若原告有被告所指 摘之情事，參酌系爭管理規則第25條另有懲戒（管理）規定 :懲戒分申誡、記過、記大過、免職等各項…顯見倘若原告 有任何不盡理想之情事，被告機關得透過考成（參酌系爭管 理規則第22規定，考成結果會影響能否晉薪，甚至得為解聘 之事由），亦得採取管理措施之給予協助改進缺陷、再受教 育訓練以求發展，或衡酌情節輕重予適當之懲戒如申誡、記 過、記大過等手段而予其改進缺點之再一次機會，除非原告 經由上開管理措施之協助或懲戒仍不為改善，或有系爭管理 規則第九條之情事，被告不得解聘原告。原告任職17年來， 並無任何懲處紀錄，此為被告所不爭之事實，被告年終考成 亦僅核列原告為乙等，即便以被告所抗辯，客觀上明顯並無 被告難期待採用其他如教育訓練、加強監督或考成、申誡、 記過、記大過等之手段，合理性要求之予其改進機會的迴避 措施，被告並未盡其考績合理性要求之予其改進機會的迴避 措施，被告主張原告有不能勝任工作之情事而終止兩造間之 勞動契約逕予資遣，此應未符「解僱最後手段性原則」之法 定要件而非適法，兩造間之勞動關係依法自仍存在，被告所 辯顯無足採。
並聲明：
⑴確認原告與被告間僱傭關係存在。
⑵被告應自107年2月1日起至同意原告復職日止，按月於每月 第一日給付原告32,150元（如遇薪資調整，則依榮民基金會
其他勞工之薪資給付），及自各期應給付日之次日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：
㈠原告以107年2月5日之民事起訴狀，同時提起兩造間僱傭關 係存在之確認訴訟，以及請求被告給付薪資之給付訴訟，而 薪資請求權以存在僱傭關係為前提，故原告所提起之薪資請 求給付訴訟部分，即包含兩造間是否存有僱傭關係之確認效 力。故依前開最高法院46年台抗字第136號民事判例意旨， 就本件確認之訴部分（即原告訴之聲明第一項部分），原告 自有重複起訴而違反民事訴訟法第253條規定之處，自應依 民事訴訟法第249條第1項第7款規定裁定駁回之。 ㈡被告向來明確告知原告係依勞動基準法第11條第5款規定終 止兩造勞動關係，且依相關實務判解，此等終止之意思表示 僅需到達予相對人即可，被告終止之程序自無任何違法，而 於106年12月27日上午，祕書長即證人尤志煌請原告進入辦 公室內，告知將要對其解聘不續聘，因證人尤志煌與被告主 管機關即國軍退除役官兵輔導委員會之長官、同仁進行過會 議，國軍退除役官兵輔導委員會之長官、同仁表示原告之態 度及做事方法不積極、不能協調，很多事情也有逾越國軍退 除役官兵輔導委員會權責之情形，且經證人尤志煌至各榮民 之家、服務處詢問長官，同樣皆對原告之做事方法不苟同， 很多抱怨，此些與證人尤志煌對原告平日工作狀況之觀察相 符。告知完後，原告即表示會循法律途徑，隨即自行離開。 又於106年12月27日下午，證人尤志煌再請證人榮懋祥以及 原告一同會談，且再次告知認定不能勝任工作之理由，乃有 與原告有過業務互動之輔導會長官表示原告工作態度不積極 、協調能力差、上班時未到班、董事會的資料以及獎學金的 資料遲延提出、關於榮民遺產動產部份的清理亦有遲誤、獎 學金辦的不好，故確有不能勝任工作之情形。下午這次會談 雖本有作成會議記錄，但原告先拒絕簽名，隨即要求將會議 記錄中所載證人尤志煌之告知內容刪除，嗣證人榮懋祥依原 告之要求刪除相關內容後，原告再次拒絕簽名。證人榮懋祥 嗣於106年12月28日，製作被告106年12月28日（106）榮基 字第538號函予原告，再以書面通知終止兩造間勞動關係。 ㈢且有下列事證足以證明原告確有不能勝任工作之情事： ⑴原告107年2月5日民事起訴狀中所載，原告業已自承，被告 對其認定為不能勝任工作而予解僱。
⑵依原證3即被告106年12月28日(106)榮基字第538號函說明欄 一所載，業已明示依勞動基準法第11條第5款、第16條等規 定辦理。
⑶依原證4即謝秀昇存證信函之說明欄二中主張：「並無勞基 法第11條第5款所述有不能勝任工作之事實。」 ⑷依原證6即臺北市政府勞動局勞資爭議調解紀錄勞方主張欄2 所載，原告當時亦表明：「本人並無勞基法第11條第5款規 定所述不能勝任工作之事實…」。
⑸證人榮懋祥於107年12月4日提出員工不續聘第一次協商紀錄 ，被告秘書長尤志煌確於協商會議告知：「本基金會依據勞 基法第11條第5款對於所擔任工作卻不能勝任之理由，今日 早上已先行告知謝秘書自107年起不予續聘，係依照勞基法 第16條規定須於30日前告知，現在已勞資協商會議形式告知 ，本基金會明日將另行函文書面通知。」
⑹證人榮懋祥於107年12月4日證述：「(106年12月27日參與會 議？）我有參與該會議，12/27下午4點多由秘書長尤志煌要 我與原告一起進入他的辦公室，現場就我們三人，我業務範 圍是負責基金會人事業務部分，秘書長尤志煌告知原告說， 於當日早上已經先跟原告說從107年起不予續聘，秘書長尤 志煌要求我向原告說明勞基法規範保障為何及基金會人事規 定，我有說勞基法需要有預告工期30日，我有建議秘書長尤 志煌自107年起不續聘需要30日後，所以應該要從107年1月 31日起解僱，原告陳述說他不續聘，他有去台北市政府勞動 局諮詢，法律有保障他的工作權，所以他不同意不續聘，秘 書長尤志煌說他到任2個多月，觀察原告工作表現及詢問輔 導會、相關業管會單位主管及承辦人，均表示原告工作態度 不積極，也有許多不配合的地方，秘書長尤志煌堅持不予續 聘，原告說他要走法律途徑，爭取他的工作權，過程就是這 樣。當日我只有參加這一次，地點在秘書長尤志煌辦公室。 當日上午我並未參與，我只是聽相關人敘述的內容。（證3 誰製作？）是我製作的，會議之後，秘書長尤志煌要求我以 書面通知原告不予續聘，所以我就製作這份函文，這份函文 是在12/28批示後，寄給原告。這份函文我是寄送的，不是 我交給原告的。…（所經手文書，除原證3、被證5外，有無 其他？）…另外在12/27有製作會議記錄，但是因為原告不 同意紀錄內容，所以沒有簽名，（提出協商紀錄）這個協商 紀錄是我主動做的，當時是認為依照勞基法規定要製作，所 以我就做了，做完之後，有把紙本給原告看，但是原告表示 不同意內容，原告不簽名，我把協商紀錄用上簽的方式給秘 書長尤志煌，我及秘書長尤志煌都有簽名。…（協商紀錄經 雙方討論？）有，我做完之後，有將紙本給原告看過一次， 部份內容原告表示不同意，我有刪除，刪除之前的版本我沒 有留下來，刪除是依照原告的意思刪除的，刪除之後的紙本
我再交給原告看，原告不願意簽名。刪除內容，我記得是當 日會議記載秘書長尤志煌說原告表現不力部份之紀錄，但是 細節我無法回憶。」
⑺證人尤志煌於108年3月12日證述：「（106年12月27日告知 解僱過程？）當日早上上班時，我請原告進來，我告訴原告 說他無法勝任工作，所以我要解僱不續聘，我說我去跟輔導 會即上級長官開會，說原告與輔導會的態度及做事方法，不 積極，不能協調，很多事情也有逾越輔導會權責的情形，另 外，我到各家榮民之家、服務處詢問各位長官，對原告的做 事方法不苟同，很多抱怨，第三我平常觀察，做事真的不積 極，協調方面的態度也很不好，所以我告訴原告你不適任工 作，解聘不續任，我問他有無其他意見，他說沒意見，就離 開了，他就出辦公室了，早上這一次會談，現場只有我跟原 告。（當天下午有另一次會談？）有，我請管人事的秘書榮 懋祥及原告一起來談，說原告不能勝任工作，我們要解聘你 ，理由是第一，我跟上級與你接觸的長官說你工作態度不積 極，協調能力很差，上班時未到班，董事會的資料，獎學金 資料，一再催，一再要，才能拿到，第二，有關不動產的清 理，為何清理那麼久，第三，獎學金也辦的不好，認為工作 態度不積極，不勝任工作，這是要解聘你的理由，當時我有 告訴他，這個決定有跟董事長報告過了。當時榮懋祥有問原 告有無權利義務可以說出來，我記得當時原告有說要循法律 途徑。（原告有反對或爭辯解釋？）他只有說會循法律途徑 ，之後就走了。下午這次會談，有做會議記錄，上午沒有。 會議記錄是榮懋祥現場做的，我有給原告看並簽名，但是原 告拒絕簽名，後來我有再看會議記錄內容，發現我講的有的 沒有記錄，我有問榮懋祥，榮懋祥說會議記錄完成後要給原 告看及簽名，但是原告要求將我講的話刪除，也拒絕簽名， 所以榮懋祥就把我講的那一段話刪掉。（清理部份是指動產 ？）剛才口誤，應該是動產。」
⑻是依前開事證，足證被告於106年12月27日會議中透過秘書 長即證人尤志煌，具體告知原告係依勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造勞動關係即相關理由，原告主張被告係以定 期勞動契約到期為由結束兩造間勞動關係，與前開事證牴觸 ，自屬不實，抑有進者，原告於106年12月27日上午即已表 明將進行訴訟，然則竟刻意妨礙會議紀錄之作成，以拒絕簽 名方式迫使證人榮懋祥刪除原本記載之會議內容。 ㈣勞動基準法第11、12條規定，為雇主單方行使契約終止權， 上開規定僅臚列法定要件，另於同法第16條定有須預告之期 間，並無任何關於雇主依法終止勞動契約時，必須告知終止
事由，或禁止訴訟中改列終止事由等規定。況依前開所列諸 多書證、證述，足證原告非常清楚被告不得不依法終止兩造 間勞動關係之法定事由為何，被告於本件中亦係始終陳明本 件終止事由為勞動基準法第11條第5款，且確依勞動基準法 第16條第1項第3款規定，賦予原告30日以上之終止勞動契約 預告期間，足證本件並無原告所辯稱訴訟中改列終止勞動契 約事由之情形。是縱使證人尤志煌固證稱曾於106年12月27 日當天，亦有向原告告知因工作不勝任，到期後就不續聘。 然依民法第98條規定，解釋意思表示應探求當事人之真意， 不得拘泥於文字。而原告確係於107年12月27日後，在被告 任職至107年1月31日，而充份享有預告期間，且原證3說明 欄一中更列有依勞動基準法第16條條文辦理之記載。由此足 徵兩造間意思表示之真意，實質上係循不定期勞動契約之法 定終止程序結束兩造間勞動關係，並無原告所稱係以定期勞 動契約到期之方式結束兩造間勞動關係之情形。至少於原證 3說明欄一上，被告亦載明勞動基準法第11條第5款、第16條 之法律依據，足證被告至少有將原告不能勝任工作之法定終 止事由並列為終止本件勞動契約之事由，自無於本件訴訟中 始行改列勞動基準法第11條度5款規定作為終止事由之情事 。
㈤被告確係於考量原告主、客觀上嚴重不能勝任工作，且於給 予其輔導、改正之機會後猶無改進，始不得不終止兩造間勞 動關係。且原告「長期利用上班時間無假外出從事私人活動 」，據現任法定代理人李文忠上任被告董事長後之瞭解，原 告幾乎曾於每天上班時間，會固定消失一段時間始再度出現 之情況，期間長達數年之久，原告竟係利用上班時間從事其 私人休閒游泳活動，且無相關請假表單。原告另於106年5月 8日固簽到上班，此有被告業務人員簽到表可稽，然則依原 告106年5月8日於社群網站Facebook上所為打卡及發表之文 章內容，其於上午8點半後之上班時間仍在外遊蕩。原告上 開明知其超過上班時間，然仍在外從事私人活動，復未向主 管通報或請假，被告前秘書長鄭生智就原告之此等工作情形 更曾予以口頭警告。
㈥且有以下事實足以認定原告於上班期間不假外出： ⑴原告對於在上班時間外出游泳之事實，亦於本件訴訟中一再 自認。對於前開在106年5月8日利用上班時間在外更換汽車 輪胎，且於10點左右始進入被告辦公室，並仍於被告業務人 員簽到表（106年）之5月8日上午欄位中，「循例簽到」之 事實，亦明確自認。
⑵依被告專任人員管理規則第11條第2款規定，被告之上班時
間為上午8點半，下班時間為下午5點半。依上開管理規則第 14條第3款規定，請假需使用規定之請假單申請給假。且被 告並無彈性上下班制度。
⑶依被告106年5月8日業務人員簽到表，原告竟於該日登載其 正常上班。
⑷依原告106年5月8日於社群網站Facebook上所為打卡及發文 內容，至少足資確認原告於106年5月8日上午9時43分，仍然 在外而未上班。
⑸依被告專任人員106年年終考成審議研討會會議紀錄所載， 國軍退除役官兵輔導委員會服照處科長趙幼蘭指明：「…其 一，謝員網路臉書於今年5月8日（星期一）早上9點43分所 發表之文章，顯示當事人並未到班，經查，謝員當日並未請 假並在簽到簿上完成簽到，顯現其漠視工作紀律，如此有損 基金會之形象。」
⑹證人楊慶永於108年9月3日證述：「（知悉謝秀昇利用上班 時間外出游泳？）知道，原告在辦公室對大家說的，他有拿 過游泳的定期卡，他有將游泳用具晾在辦公室的浴室，原告 也有說過救生人員不好，按摩池被占用，他有去申訴過，這 些內容，他去游泳很頻繁，他會不在辦公室。（知悉主管因 謝秀昇利用上班時間外出游泳警告過？）秘書長鄭生智走到 辦公室對大家說上班要有紀律，不要隨便外出，不要去游泳 這些話，但是他沒有指誰的名字。」可參。
⑺是依證人楊慶永證述，原告確有長期利用上班時間無假外出 從事游泳之行徑，且公然宣揚其行徑之舉。再依前開被告業 務人員簽到表、原告106年5月8日於社群網站Facebook打卡 及發表文章內容，竟將其上班時間不在被告處所辦公之情事 ，公然於網路上宣揚。違紀程度達到前任秘書長鄭生智，不 得不於上班時間，公然且直接提出：「上班要有紀律，不要 隨便外出，不要去游泳」之警告。然原告在經被告前秘書長 鄭生智予以口頭警告後，僅安分短暫一段時間，之後依然故 我，仍持續其不假外出從事私人活動之舉，造成被告主管機 關明確就此提出關切。在在足徵原告顯無身為被告服務同仁 應有之敬業態度，其主、客觀上無法勝任工作之情。原告固 主張其前開上班時間不假外出從事私人活動，乃有向被告前 任秘書長鄭生智請假，且其有不休息或晚下班以補回工作時 數，更未受追究，然關於原告長期不假外出從事私人活動之 事實，乃有前開證人楊慶永之證述、被告業務人員簽到表、 原告106年5月8日於社群網站Facebook上所為打卡及發表之 文章內容可相互稽核。原告就其主張從未舉證以實其說，更 與前開證人楊慶永之證述相悖，且原告之主張與被告明文規
定之上下班時間（並無彈性上下班制）、請假方式（並無原 告之請假單）相左，其主張自非可信。況原告於被證2上所 發表之打卡及文章內容，乃係以流水帳之方式記錄當日上班 時間在外修理自用車輛之過程，其中連走路回家、先吃早餐 皆鉅細靡遺排出順序，卻全無辦理請假手續之記載，在在足 徵原告主張其有請假云云，顯非實在。至於原告主張被告其 他同仁，例如證人楊慶永、雷鳴宇有何於上班時間外出處理 私事等情，同樣未舉證以實其說。倘經被告調查後，確有其 他同仁於上班時間外出處理私事，被告必當另行依法懲處， 要與原告以及本案無涉。
㈦原告復「拒絕辦理『已故榮民遺產動產部分』相關業務」， 於106年5月間，被告主管機關國軍退除役官兵輔導委員會查 核業務時，指示「已故榮民遺產動產部分」盤點及清冊登載 應由不同人員負責，此有國軍退除役官兵輔導委員會106年6 月23日輔服字第1060049615號函可參。原告於106年度上半 年之收發公文數量，總計為0件，此有被告107年1月24日檔 號107SA005函文及106年1至12月份收發公文統計可證，足徵 原告工作量顯非無法負荷。被告為輔導原告，即約於106年6 月間，將「已故榮民遺產動產部分」相關業務指派予原告， 交由原告處理，望給予原告機會使其重新回到工作常軌，以 贏回長官、同仁之信賴。然原告竟拒絕接辦「已故榮民遺產 動產部分」相關業務，且於106年6月份至106年10月3日間共 約4個月的時間，原告對於上開任務復毫無辦理。因被告法 定代理人即董事長李文忠於就任後已聽聞原告前開不良工作 態度，故特別關注原告之改善狀況，關心詢問「已故榮民遺 產動產部分」相關業務進度，期待原告能夠提出正面工作績 效，然對於此工作之進度、相關辦理方法為何等問題，原告 卻無言以對。被告遂不得不將「清點被告保管已故榮民動產 遺產」任務，再編入楊慶永、雷鳴宇等同仁共同執行，並由 被告董事長即法定代理人李文忠、秘書長即證人尤志煌親自 監督原告進度。且有下列事證足以證明：
⑴原告業已自認，被告董事長10月3日在工作會報中嚴厲指責 原告：為什麼接任此業務兩個月了還沒有拆封清點？要求原 告在一個月內完成拆封清點這批已故榮民動產保管品的任務 。
⑵國軍退除役官兵輔導委員會106年6月23日輔服字第10600496 15號函明確指示被告，「已故榮民遺產動產部分」盤點及清 冊登載應由不同人員負責。而依證人楊慶永於106年6月27日 暨與原告之電子郵件，證人楊慶永確已於106年6月間即將「 已故榮民遺產動產部分」變價之相關辦法、清冊等電子檔交
予原告，足證上開業務於106年6月間確已交由原告辦理。 ⑶依被告基金會專任人員106年年終考成審議研討會會議紀所 載，國軍退除役官兵輔導委員會服照處科長趙幼蘭指明：「 …其二，謝員前與楊慶永秘書交接亡故榮民動產保管品工作 ，業經二個月之交接期，惟謝員對於該工作態度消極，且不 熟悉相關作業程序與規定，顯現其對於工作之不用心…」。 ⑷依捐助處理檔案公文承辦簿中之記載，其中全無原告所稱其 所註記之「106年X月X日起由原告負責接辦」之字樣，或原 告之職銜章。反而於公文承辦簿中，「工作項目編號」第「 187」至「188」中間，僅有證人楊慶永明確填上「之後，交 謝秘書處理」，並蓋上證人楊慶永之職銜章，此係因原告於 106年6月當時，毫無承接「已故榮民遺產動產部分」相關業 務之意願。而公文承辦簿中「工作項目編號」第「188」號 之記載，係因證人楊慶永於106年8月22日，收受臺北榮民總 醫院玉里分院來函聯繫榮民遺產事宜，在原告當時仍拒接「 已故榮民遺產動產部分」相關業務之情形下，暫由證人楊慶 永先行登載於公文承辦簿中並進行處理，是證人楊慶永因而 於「工作項目編號」第「188」號欄位上載明「保留」，且 於「備考」欄中，再次載明「謝sir」之字樣，以留存此業 務承辦人應為原告之紀錄。