臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度訴字第428號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳智雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第543 號），本院判決如下：
主 文
陳智雄犯如附表一各編號所示之罪（共伍罪），各處如附表一各編號所示之刑。應執行有期徒刑貳年。
未扣案如附表二編號5所示之物沒收。
其餘被訴部分（即起訴書附表編號1）無罪。
事 實
壹、有罪部分：
一、陳智雄明知其因罹病自國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱 臺大醫院）就醫所領取之「管制藥品廠硫酸嗎啡口服液2 毫 克/ 毫升」（每瓶60毫升），其內所含嗎啡成分為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，屬囑託 之管制藥品，非經許可，不得轉讓，竟分別基於轉讓第一級 毒品之犯意，各於如附表一各編號所示時間、地點，分次轉 讓如各該編號所示數量之硫酸嗎啡口服液予蔡明慶。嗣經警 實施通訊監察，始悉上情。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事 警察大隊移請該署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠本案認定事實所引用之傳聞供述資料，因檢察官及被告陳智 雄於本院準備程序及審理中均未爭執該等證據之證據能力， 復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據做成時 之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 之5 之規定，均得 作為證據。
㈡又資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程 序取得之情形，依刑事訴訟法第158 之4 之反面規定，均具 有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告固坦承其因罹病曾自就醫之臺大醫院看診並領取醫 師開立之硫酸嗎啡口服液藥物，且證人蔡明慶確實曾於如附 表一所示時間，至其位於臺北市萬華區西園路2 段52巷之住 家（住址詳卷，下稱西園路住處），並均曾於各該日期由證 人蔡明慶以其使用之手機門號0000000000號與被告所使用之 手機門號0000000000號聯繫對話；惟否認有何轉讓第一級毒 品嗎啡犯行，辯稱：我根本沒有在附表一所示時、地將硫酸
嗎啡口服液無償交給蔡明慶，是蔡明慶要跟「李祥達」買海 洛因，把交易地點約在我家，蔡明慶到我家時我只是幫他開 門，我根本不知道他們在交易海洛因，且之前有人說如果出 事就說毒品是跟我拿的，況我也不知道從醫院拿回來的藥物 是第一級毒品，我只知道是用來止痛的藥品等節。經查： ㈠下列事項堪予認定屬實：
1.被告因罹患疾病，至臺大醫院腫瘤醫學部就醫，並於民國10 5 年7 月28日即開始使用硫酸嗎啡口服液，其中就被告於10 7 年間之門診紀錄所示，其曾於該年4 月2 日、4 月9 日、 4 月16日、5 月11日、5 月21日、5 月28日、6 月11日、7 月9 日、7 月16日、7 月27日、8 月31日、9 月28日、10月 26日、11月23日、12月21日到院門診，各次門診後均有領取 處方用藥即硫酸嗎啡口服液，且除該年4 月2 日、4 月9 日 、5 月21日、7 月9 日、7 月16日所領取之處方藥物為供7 日使用，及4 月16日、5 月28日供14日使用，以及7 月27日 供21日使用外，其餘各次均係開立供28日使用之處方藥物等 情，業據被告確認在卷（見本院卷第88頁），復有被告提出 臺大醫院總院門診處方用藥紀錄在卷可憑（見偵字卷第251 頁），並有該院於108 年6 月18日就被告用藥情形查覆之回 函及附件存卷可稽（見本院卷第51至55頁）。 2.被告於附表一所示時間實際持用手機門號0000000000號，另 手機門號0000000000號則為證人蔡明慶實際持用，雙方並曾 於如下所示時間為通訊，發話方均為證人蔡明慶、受話方均 為被告等情，業據被告供述在卷（見偵字卷第11、236 頁、 本院卷第88頁）、核與證人蔡明慶於本院審理中之證述內容 相符（見本院卷第313 頁），並有本院107 年聲監字第1056 號通訊監察書、附件及電話附表（見偵字卷第97至99頁）、 通訊監察譯文（見偵字卷第107 至108 頁）在卷可稽： ⑴於107 年9 月30日下午1 時12分18秒、107 年10月1 日下 午3 時38分11秒、107 年10月1 日下午4 時14分37秒。 ⑵於107 年10月3 日上午10時28分39秒、107 年10月3 日上 午10時31分51秒。
⑶於107 年10月10日下午12時3 分7 秒、107 年10月10日下 午12時56分35秒。
⑷於107 年10月12日上午1 時34分24秒、107 年10月12日上 午1 時45分27秒。
⑸於107 年10月14日上午6 時57分41秒、107 年10月14日上 午7 時7分12秒。
3.證人蔡明慶確實曾於附表一所示各時間前往被告之西園路住 處，並由被告接獲聯繫開門讓證人蔡明慶進入家中一情，業
據被告確認無誤（見偵字卷第19至21頁），核與證人蔡明慶 於審理中證述情節一致（見本院卷第314 頁），並與通訊監 察譯文所示之基地台位置互核一致（見偵字卷第107 至10 8 頁）。
4.警方於107 年11月26日上午9 時許持本院核發之107 年度聲 搜字第1349號搜索票前往被告斯時借住位於新北市永和區竹 林路91巷（住址詳卷）之證人即被告之友人趙永平住家執行 搜索，並扣得如附表二編號1 至5 所示之物等情，業據被告 於警詢中確認無誤（見偵字卷第9 至11頁），核與證人趙永 平於警詢中之證述情節一致（見偵字卷第26至27頁），復有 本院107 年聲搜字第1349號搜索票1 份、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表各2 份在卷可稽（見偵字卷第55、57、61至64 、67、69至72頁）。
5.被告於107 年11月26日偵查中當庭提出交付前揭醫療院所開 立所領用如附表二編號6 之硫酸嗎啡口服液，並經被告同意 後交付扣案，且該口服液經衛生福利部食品藥物管理署函覆 略以：「查衛生福利部藥品許可證資料，本署製藥工廠所產 製具許可證字號（衛署藥製字第0000000 ）之硫酸嗎啡口服 液其成分為硫酸嗎啡（為嗎啡之硫酸鹽類型態），並無其他 毒品成分」、「嗎啡目前列屬第一級毒品及第一級管制藥品 ，合法醫療使用需經醫師、牙醫師診斷後開立管制藥品專用 處方箋始可調劑使用；如非法使用即屬毒品危害防制條例所 稱之第一級毒品」等節，有扣押物品目錄表（見偵字卷第25 3 頁）、衛生福利部食品藥物管理署於108 年1 月15日之回 函及附件（見偵字卷第243 至249 頁）附卷為證，是硫酸嗎 啡口服液倘非法使用，自屬該條例所規範之第一級毒品無疑 。
㈡關於被告是否曾於如附表一所示時、地，將含有第一級毒品 成分之硫酸嗎啡口服液無償交予證人蔡明慶一節： 1.被告雖於本院審理中以前詞辯稱其不曾交付任何硫酸嗎啡口 服液給證人蔡明慶一節；然查，被告於偵查中經檢察官提示 其與證人蔡明慶之對話譯文逐一確認後，清楚供稱：107 年 9 月30日至107 年10月1 日之3 則對話，其中提及「那款的 」是指海洛因，蔡明慶是說他不要海洛因，他要臺大醫院開 給我的止痛藥水，上面記載嗎啡口服液，這次我給蔡明慶5C C ，用罐子裝著給他等語，另就108 年10月3 日、108 年10 月10日、108 年10月12日、108 年10月14日各4 日之對話， 是蔡明慶跟我拿嗎啡的止痛藥水，各次都給他5CC ，我沒有 跟蔡明慶收錢，蔡明慶跟我拿嗎啡口服液是為了止蔡明慶海 洛因的癮，從頭到尾我都沒有跟蔡明慶收錢等語（見偵字卷
第236 至237 頁），被告亦表明該次對話乃出於自己自由意 思所為等語（見本院卷第87頁）；另於本院準備程序中亦供 稱：我確實有在如附表一所示時、地提供一點點嗎啡給蔡明 慶，但是我是拿給他止痛等情（見本院卷第88至89頁），是 被告嗣辯稱不曾交付含有第一級毒品嗎啡成分之硫酸嗎啡口 服液予證人蔡明慶一節，其所述已前後不符。
2.又證人蔡明慶於本院審理中清楚證稱：我知道陳智雄有罹患 癌症，我也曾經在如附表一所示時間去陳智雄之西園路住處 找陳智雄要硫酸嗎啡口服液，因為我要拿硫酸嗎啡口服液止 痛、解毒癮，我就在陳智雄那邊喝了，而且陳智雄沒有跟我 收過錢，每次大概都是4 、5CC ，就是喝一次就沒有的量， 我都是先詢問陳智雄有沒有留，確定他有，我才會出門去找 陳智雄等語（見本院卷第310 至311 、313 至314 頁），其 已清楚證稱確實有在如附表一所示時間至被告家中向其無償 索取硫酸嗎啡口服液，並當場施用完畢等節。且於本院審理 中，經被告提問證人蔡明慶另案經警察時身上被扣得海洛因 ，為何後來會提及是被告交付硫酸嗎啡口服液予證人蔡明慶 一節，經證人蔡明慶證以：我當時確實是被扣到海洛因，是 警察問我陳智雄的事情，拿照片給我認，有電話給我聽，我 才會說是去跟陳智雄要硫酸嗎啡口服液等語（見本院卷第31 2 頁），核與卷存證人蔡明慶確實於首次製作警詢筆錄即10 7 年11月26日，亦有製作指認犯罪嫌疑人即本案被告之紀錄 表之情節相符，有該紀錄表存卷可憑（見偵字卷第93至96頁 ），則證人蔡明慶係另案為警查獲持有、施用第一級毒品海 洛因之犯嫌，乃於警詢階段證述與其被查獲之毒品種類截然 不同之硫酸嗎啡口服液來源一事，自無係證人蔡明慶欲供出 其另案經查獲之毒品海洛因來源，冀以減刑等動機所為，是 證人蔡明慶前揭證述，自屬信而有徵。
3.參以被告與證人蔡明慶間，於如附表一所示時間之各日譯文 內容，證人蔡明慶於通訊最末均係以「幫我開一下」、「給 我開一下」、「給我開一下」、「我在外面，幫我開一下」 、「幫我開一下」等要求被告開門以便入內之內容，有編號 C- 1-3、C-2-2 、C-3-2 、C-4-2 、C-5-2 號之通訊監察譯 文附卷可憑（見偵字卷第107 至108 頁），核與證人蔡明慶 於審理中清楚證稱：通訊監察譯文對話中我有說到「幫我開 一下」，就是我已經到陳智雄家樓下，我會進去陳智雄家中 ，進去之後陳智雄會拿硫酸嗎啡口服液給我等證述內容一致 （見本院卷第314 頁）；且被告於107 年9 月28日確有前往 臺大醫院就診並領取28日份量之硫酸嗎啡口服液，業如前述 （見理由段二、㈠1.），是客觀上該硫酸嗎啡口服液之份量
本足供被告於107 年9 月28日起算28日之期間使用，是被告 於如附表一所示時間，即107 年10月1 日至107 年10月14日 間，確實備有硫酸嗎啡口服液可供自己服用或他人施用無誤 。
4.另細繹被告與證人蔡明慶於107 年9 月30日下午1 時12分18 秒之對話內容，由證人蔡明慶向被告表明：「明天要留，你 要記得喔」、「明天要記得拉，你聽得懂嗎，不要那款，聽 有沒有啦」，經被告依序回稱：「我現在準備好了在等你」 、「有啦」之內容，及其餘如附表一編號2 至6 各次，於同 日之通話內容，各係由證人蔡明慶詢問「有沒有」、「方便 嗎」等節，經被告覆以「有」、「方便」之具體回應（見偵 字卷第107 至108 頁），益見被告於前述時間領取臺大醫院 開立之硫酸嗎啡口服液後，因證人蔡明慶多次詢問被告是否 備有該硫酸嗎啡口服液，經被告以前開回應應允之，則證人 蔡明慶證稱如附表一所示各次均有至被告家中索取硫酸嗎啡 口服液一節，顯與事實相符，應甚明確。是被告辯稱其不曾 將含有第一級毒品嗎啡成分之硫酸嗎啡口服液交予證人蔡明 慶云云，自不足採信。
5.被告雖於108 年9 月18日審理中辯稱係證人蔡明慶至其家中 係欲與案外人「李祥達」約在被告家中交易海洛因，其在不 知彼等交易毒品情節之下，僅幫忙開門等節，然被告於本案 歷經警詢、偵查及本院108 年4 月29日、108 年6 月12日兩 次準備程序，均未曾提及此節（見偵字卷第9 至23、235 至 238 頁、本院卷第85至90頁），卷查更無「李祥達」之相關 人別資料，並經證人蔡明慶於審理中經被告詰問：「你打電 話給我，是否我只是幫你開門，你去跟賣藥的人拿海洛因？ 」、「你是不是跟別人交易毒品，只是約在我家」等問題後 ，明確為「沒有」、「不是」之證述（見本院卷第312 頁） ；況證人蔡明慶就前述其經另案查獲海洛因一事，關於毒品 海洛因上游，係於警詢中證稱其係向綽號「大頭」、年齡約 50歲、身高175 公分、台語口音之人在臺北市萬華區萬華公 園內購買等語（見偵字卷第49頁），亦與被告前開所述截然 不符，是被告此部分抗辯，顯係為推諉卸責所為。 6.又被告另辯以：因為之前有人說如果出事就說毒品是向其取 得，甚至係因輕信證人蔡明慶稱承認犯行不會有事，乃附和 證人蔡明慶之證述內容云云；然被告對於究竟何人欲將責任 推由被告承擔一事，未能具體陳明該人人別及具體情節，僅 不斷表示乃「有人說」（見本院卷第309 、315 頁），並依 前揭卷證資料所示，被告於107 年11月26日首次偵訊中，檢 察官並無提示證人蔡明慶對本案證述內容供被告確認，其是
否已可得悉證人蔡明慶證述內容而應和之，已有可疑之處， 更遑論被告係如前所述表示該次供述乃出於自由意志所為， 甚於偵查中經檢察官問及：「你數次免費拿嗎啡藥水給蔡明 慶，涉嫌轉讓第一級毒品或轉讓禁藥部分，是否承認」，雖 先表明「否認」，然又續供承「我承認我免費給蔡明慶，但 我沒有跟他收錢」等轉讓第一級毒品之情節（見偵字卷第23 7 頁），是被告此部分所辯與事證不符，猶不可採。 ㈢關於被告是否明知其交予證人蔡明慶之硫酸嗎啡口服液乃第 一級毒品之主觀犯意一節：
1.被告雖辯稱其以為硫酸嗎啡口服液是醫院開立用以止痛的藥 物，不知道是毒品等節，然其於偵查及審理中多次供稱：我 知道醫院開的硫酸嗎啡口服液瓶子上面有寫嗎啡等語（見偵 字卷第236 頁、本院卷第317 頁），並於準備程序供稱：我 知道是給毒品等語（見本院卷第89至90頁），並參諸硫酸嗎 啡口服液之外瓶，無論新、舊包裝上確實清楚寫明「嗎啡」 2 字，有衛生福利部食品藥物管理署於108 年1 月15日回函 檢附之硫酸嗎啡口服液外瓶照片可稽（見偵字卷第243 、24 9 頁）；且被告係自105 年7 月27日即因罹病就診，並持續 有使用硫酸嗎啡口服液，則無論本於其自身長期用藥經驗足 以查悉嗎啡乃管制藥品以外，亦與國人一般經驗對於嗎啡乃 毒品之認知一節相符；更遑論被告多次陳明係欲以該硫酸嗎 啡口服液供證人蔡明慶「解海洛因的毒癮」，業如前述（見 理由段二、㈡1.），則其主觀上顯對於服用硫酸嗎啡口服液 乃具備與服用毒品海洛因相當之身體反應一事顯已清楚查悉 。
2.又參以前揭衛生福利部食品藥物管理署108 年1 月15日之回 函記載：「嗎啡目前列屬第一級毒品及第一級管制藥品，合 法醫療使用需經醫師、牙醫師診斷後開立管制藥品專用處方 箋始可調劑使用；如非法使用即屬毒品危害防制條例所稱之 第一級毒品」等節（見偵字卷第243 頁），並經本院認定被 告亦係擅自將其自醫院領取之硫酸嗎啡口服液交予證人蔡明 慶，且卷查證人蔡明慶亦無罹患需服用上開硫酸嗎啡口服液 ，或經醫院開立相關處方之證據資料，則被告顯係本於主觀 認知其自醫院領取之硫酸嗎啡口服液乃處方用藥，縱他人有 身體止痛或有解癮需求，亦不得擅自將該口服液交付使用， 足見被告係本於轉讓第一級毒品之主觀犯意，乃於如附表一 各編號所示時、地，將各編號所示數量之硫酸嗎啡口服液無 償轉讓證人蔡明慶等情，已昭然若揭。
㈣本件事證已臻明瞭，被告另具狀表明其被查獲的過程中有兩 名康定派出所員警涉嫌貪污對其任意採尿，應傳喚該等員警
到案說明，另尖端科技檢驗報告之鑑定公信力有疑慮，故應 傳喚該公司之檢驗人員到案說明等節（見本院卷第267 至26 9 頁）；然查，本案係起訴被告轉讓第一級毒品嗎啡予證人 蔡明慶，並非被訴施用毒品，且卷內亦無與被告是否施用毒 品有關之驗尿報告，自無釐清上情之必要。另被告再聲請傳 喚開水電行的「阿宏」到庭作證，並稱其可證明證人蔡明慶 係與「李祥達」交易毒品海洛因一事等節，然卷查除無「李 祥達」之相關資料以外，亦乏與「阿宏」有關並足以特定其 人別之訊息，且本院已敘明被告所抗辯證人蔡明慶係至其家 中向「李祥達」購買海洛因為卸責之詞（見理由段二、㈡5. ），是此部分自無為調查之可能及必要，附此敘明。 ㈤綜上所述，本件事證明確，被告如附表一所示各次犯行均堪 予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按嗎啡係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一 級毒品。是核被告就附表一各編號所為，均係犯毒品危害防 制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。又被告因疾病困 擾，經醫師處方而持有如附表一各編號所示內含第一級毒品 嗎啡之硫酸嗎啡口服液藥物，故其單純持有毒品之行為，雖 不成罪，尚無從就此持有之行為與轉讓之行為論以吸收關係 ，然其合法持有該藥物後無償轉讓他人，仍為法所不許，自 該當上揭罪名，併予敘明。
㈡被告就如附表一所示之各次轉讓第一級毒品予證人蔡明慶部 分所犯之前開條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪之各次行 為間，係歷次由證人蔡明慶電詢確認被告是否保有無償提供 之硫酸嗎啡口服液，乃由被告各別起意，將該第一級毒品交 予證人蔡明慶，業如前開認定，是被告就附表一各編號之行 為，實係犯意各別，應予分論併罰。
㈢關於被告是否依累犯加重之說明：
1.刑法第47條第1 項關於累犯加重之規定，經司法院於108 年 2 月22日作出釋字第775 號解釋，認上開規定係不分情節， 基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由， 一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人 身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障 之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第 23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日 起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上 述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量 是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。
亦即，刑法第47條第1 項規定之「應」加重最低本刑（即法 定本刑加重），於修法完成前，由本院依上述意旨為裁量「 得」否加重最低本刑。法院於裁量時即應具體審酌前案（故 意或過失）、徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是 否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（ 5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重 罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為 人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第77 5 號解釋林俊益大法官及蔡炯燉大法官協同意見書意旨可參 ）。
2.經查，被告前曾⑴於103 年間因施用第二級毒品案件，經本 院以103 年度簡字第66號判處有期徒刑3 月確定，⑵於103 年間因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度簡字第1050 號判處有期徒刑5 月確定，⑶於103 年間因施用第二級毒品 案件，經本院以103 年度簡字第1324號判處有期徒刑3 月確 定，⑷於103 年間因施用第二級毒品案件，經本院以103 年 度審簡字第1071號判處有期徒刑4 月確定，於⑸於103 年間 因施用第二級毒品案件，共2 罪，經本院以103 年度簡字第 3268號判處有期徒刑6 月、5 月，應執行有期徒刑9 月確定 ，上開⑴至⑷案經本院以103 年度聲字第2330號定應執行有 期徒刑1 年1 月確定，與上開⑸案接續執行，被告並於104 年11月26日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於 105 年4 月19日期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第281 至288 頁 ），其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，固與刑法第47條第1 項累犯之規定相符。又被 告上開前案所犯與本案被告所為雖均為違反毒品危害防制條 例之罪，然前揭⑴至⑸之各案乃被告戕害自身之施用行為， 與本件被告持醫療院所開立之含第一級毒品成分之硫酸嗎啡 口服液轉讓予證人蔡明慶之情節顯有不同，且上開2 罪法定 刑度、罪質亦顯不相當，併被告於前案入監執行完畢後，係 已間隔逾2 年餘始再為本案犯行，且其於本案以前，實無其 他因轉讓各級毒品經論罪科刑之前案紀錄，是本院尚難僅以 被告上述曾犯前案之事實，逕自推認被告有犯本罪之特別惡 性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較低，而有加重其刑之 必要，揆諸前開說明意旨，裁量不予加重本刑。 ㈣關於減刑事由之說明；
1.被告是否依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之 說明：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8
條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。所謂於偵 查中及審判中均自白，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾 經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。 舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要 之原則迨為對被告有利之原則。本條項之規定，既為於偵 查中及審判中均自白，而非於偵查中及審判中之每次陳述 均自白，則被告在偵查中歷次陳述只要曾經自白（一次以 上），且在審判中歷次陳述亦曾經自白（一次以上），解 釋上即符合該條項之規定（臺灣高等法院暨所屬法院99年 法律座談會刑事類提案第26號決議參照）。而所謂自白在 學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑 事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他 不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利 益陳述之一種，而同法第156 條第1 項，固僅就自白之證 據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無 ，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力 與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白， 宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述 之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己 之事實所為之陳述在內，故毒販在偵查及審判中之歷次陳 述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動 或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減 輕其刑（最高法院99年度台上字第6544號、第4878號判決 意旨參照），上開見解於被告所為雖非販賣毒品，而係無 償轉讓毒品者亦應同其適用。
⑵經查，被告於偵查中經訊問是否數次免費轉讓嗎啡藥水給 證人蔡明慶一節，雖先稱「否認」，然續表明「我承認我 免費給蔡明慶，但我沒跟他收錢」等語（見偵字卷第237 頁），是被告實已就其於附表一所示各次轉讓第一級毒品 嗎啡之犯行情節為自白；又被告於本院準備程序中就上述 各次犯行亦已明確表示「蔡明慶的部分，我確實有這樣做 ，我承認犯罪」等語（見本院卷第89頁），是其於審理中 雖多次翻異前詞，然揆諸前揭說明意旨，仍應認被告曾於 偵查中為1 次自白，及於起訴後於本院中亦曾為1 次自白 ，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 2.又本件被告之毒品來源乃醫院開立之處方藥物，本屬合法行 為，業如前述，自無從因被告供出其來源而依同條例第17條 第1 項規定之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 」予以減輕其刑，併此敘明。
㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第一級毒品嗎啡足以
戕害人之身體健康，竟仍漠視法令禁制而各次轉讓第一級毒 品予證人蔡明慶施用，助長施用毒品惡習，甚至危及人民生 命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且 有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在危險，侵害 社會、國家法益甚鉅，殊非可取；惟念及被告於犯後曾一度 勇於認錯，坦承犯行之態度，及其自105 年間已因罹病之身 體健康及生活狀況，併其於警詢中自述之智識程度、家庭經 濟狀況，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、情節、如附表一 所示各次轉讓毒品之數量等一切情狀，各別量處如附表一所 示之刑。
㈥按數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法 與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所 犯數罪最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求，屬恤 刑制度之設計。定其刑期時，應再次對被告責任為之檢視， 並特別考量其犯數罪所反映之人格特性，及與刑罰目的相關 之刑事政策妥為裁量。本院依被告就附表一編號1 至5 各次 所犯行轉讓第一級毒品罪，罪數共計5 罪，上開罪刑所反應 出之規範目的及人格特性，如以實質累加之方式定應執行刑 ，則處罰之刑度顯然超過其行為之不法內涵，而違反罪刑原 則；衡以其均係由證人蔡明慶為發話方撥打電話向被告要求 提供硫酸嗎啡口服液，其犯行地點均為被告之西園路住處等 相類似情節，各罪罪質均相同，乃同屬侵害社會、國家法益 之犯行，故對法益侵害之加重效應不大，且如未考量被告之 各犯行手段與程度、整體犯罪與所犯罪名之前述立法目的之 非難評價，亦與刑罰手段相當性不符，故綜合上開各情判斷 ，定其應執行刑如主文所示。
四、沒收：
㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1 項定有明文。查扣案如附表二編號5 之手機，乃被告所有 供其聯繫本案轉讓第一級毒品之各次犯行所用等情，業據被 告自述在卷（見偵字卷第11頁），復有通訊監察譯文所載之 各受話手機通訊門號可稽（見偵字卷第107 至108 頁），應 依上開規定沒收之。
㈡至扣案如附表二編號1 至4 所示之物，或為被告施用毒品所 用之物（見偵字卷第11頁），或非被告所有（卷證位置詳附 表二），卷內亦無證據足資認定係供本案犯罪所用之物，且 非違禁物，自不予宣告沒收。另附表二編號6 之物係由被告 於偵查中當庭提出交予供確認其轉讓予證人蔡明慶之硫酸嗎
啡口服液所用，尚非被告於如附表一所示各次犯行實際交予 證人蔡明慶施用之第一級毒品，該編號6 之物並屬被告因罹 病自醫療院所取得，乃合法持有，亦非違禁物，是亦無從宣 告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告陳智雄明知海洛因為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，非經許可，不得 持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於107 年9 月 30日下午8 時56分許，在西園路住處，轉讓0.05公克之海洛 因予莊學忠。嗣經警實施通訊監察，始悉上情。因認被告涉 犯違反毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品海 洛因之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按告訴人之告 訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相 符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第13 00號判決意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實應負舉證責 任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判決意旨 參照）。
三、公訴人認被告涉犯違反毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉 讓第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之 供述、證人即所指受讓毒品對象莊學忠於警詢、偵查中之證 述、證人莊學忠與被告間之通訊監察譯文、臺北市政府警察 局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收 據、現場照片為其主要論據。訊據被告堅詞否認有違反該條 例之前揭犯行，辯稱：我根本就沒有海洛因，要怎麼把海洛 因給莊學忠等語。
四、經查：
㈠被告與證人莊學忠乃相識之友人，被告曾以其於107 年9 月 間持用如附表二編號5 所示手機與證人莊學忠於同期間持用 之門號0000000000號門號為通訊，通訊時間為107 年9 月27 日上午9 時16分47秒、107 年9 月30日下午1 時38分34秒、 107 年9 月30日下午7 時17分43秒、107 年9 月30日下午8 時56分14秒、107 年10月1 日下午12時26分36秒、107 年10 月1 日下午1 時6 分23秒為通訊等情，業據被告於警詢、偵
查中供陳明確（見偵字卷第11、17至18、236 頁），核與證 人莊學忠於警詢、偵查之證述情節相符（見偵字卷第36、37 、227 頁），復有本院107 年聲監字第1056號通訊監察書、 附件及電話附表（見偵字卷第97至99頁）、通訊監察譯文（ 見偵字卷第105 至106 頁）在卷可稽，是此部分堪予認定屬 實。
㈡關於被告是否確於前揭時、地，無償轉讓第一級毒品海洛因 予證人莊學忠一節：
1.查證人莊學忠於警詢中固證稱：陳智雄於9 月30日與10月1 日請我海洛因兩次，都是無償轉讓沒有任何對價關係，我都 是去他位於西園路住處，在他家現場吸食完畢，9 月30日我 與陳智雄的對話是要找他請我海洛因，我覺得他說沒有是在 騙我，我就說我要用「硬的」就是指安非他命跟他換，後來 到他家他有請我使用海洛因1 次，大約0.05公克，是無償給 我使用的，10月1 日的譯文也是希望陳智雄可以請我海洛因 ，陳智雄有同意並讓我過去他家使用海洛因，使用1 次大約 0.05公克，也是無償給我使用等語（見偵字卷第38頁）；然 於偵查中就被告究竟曾無償提供若干次海洛因供其施用一節 ，雖就10月1 日之兩通譯文為與警詢中相同證述（見偵字卷 第228 頁），但就9 月30日部分，則結證：因為9 月30日我 要去觀護人室驗尿，所以這次我沒有去找他等語（見偵字卷 第228 頁），然經提示9 月30日之譯文供證人莊學忠確認後 ，其證稱：這是我跟陳智雄的對話，這次我要去找陳智雄， 跟他拿海洛因，硬的指安非他命，但其實我身上沒有，因為 陳智雄不太願意給我海洛因，所以我才這樣跟他講，我到場 之後陳智雄就有請我施用1 次，大約0.05公克海洛因，沒有 跟我收錢等語（見偵字卷第228 頁），則證人莊學忠就被告 於107 年9 月30日、107 年10月1 日間，究竟曾提供若干次 海洛因供證人莊學忠施用，不免有混淆之情形存在，更遑論 公訴人並未就前開證人莊學忠曾一度證稱亦有自被告處取得 毒品海洛因之107 年10月1 日該次行為同為起訴，益見證人 莊學忠前開證述未能盡信。此外，證人莊學忠經本院為傳喚 、拘提均未於審理中到庭證述釐清上情（現經另案通緝中， 見本院卷第153 頁），亦無從僅憑上開警詢、偵查中之證述 遽為對被告不利之認定。
2.又證人莊學忠雖確曾因案經裁定假釋付保護管束，然其於上 開107 年9 月30日、107 年10月1 日相當期間，僅有107 年 9 月25日至臺灣臺北地方檢察署觀護人處採尿送驗，並於翌 次需採尿送驗時間為107 年10月4 日等情，經本院調閱臺灣 臺北地方檢察署107 年度毒執護字第130 號執行案件即證人
莊學忠於上開期間相關之假釋付保護管束執行卷宗核閱無誤 ，是證人莊學忠前揭證稱107 年9 月30日需至觀護人室驗尿 一節，自已與事證不符；且倘證人莊學忠如其上開證述「因 為9 月30日我要去觀護人室驗尿，所以這次我沒有去找他（ 即被告陳智雄）」等節，即於該時期主觀上存有為免於接獲 執行命令後之期間，因施用各類毒品，乃至日後按執行命令 到場採集尿液送驗致該尿液呈現毒品反應，影響其假釋效力 之疑慮，則其自不可能於接獲執行命令到場前、後之期間， 即107 年9 月25日至107 年10月4 日期間，前往被告斯時住 處取得並施用第一級毒品海洛因，是證人莊學忠於警詢、偵 查中證稱被告乃其施用毒品海洛因之來源等節，顯已與事證 多處齟齬。
3.另被告於偵查中固就其與證人莊學忠之107 年9 月30日下午 7 時17分43秒之通訊監察譯文中所提及「硬的」確為安非他 命，及107 年10月1 日下午12時26分36秒提及之「那個」是 指海洛因一節供陳明確（見偵字卷第236 頁），雖不否認彼 等曾談論有無毒品之問題；然細繹被告與證人莊學忠於107 年9 月30日、107 年10月1 日之通訊監察譯文，於證人莊學 忠詢問被告「阿一點點都沒有」、「你去設法一下」、「問 看看」、「想想看」，即詢問被告有沒有毒品海洛因之相類