臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度易字第812號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 蔡翼鴻
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（108 年度偵
字第11691號），本院認不宜逕以簡易判決處刑（108年度簡字第
17 09號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文
蔡翼鴻意圖營利，提供賭博場所，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、蔡翼鴻意圖營利，基於提供賭博場所之犯意，於民國106年1 2月底某日起至108年3 月31日止，提供其臺北市○○區○○ 路000號2樓居處作為賭場之用，供白土德、姓名年籍不詳之 阿梅、小汶及蕭先生等人，以麻將為賭具賭博財物，並由蔡 翼鴻向賭客收取每將新臺幣（下同）600元及自摸時200元之 抽頭金（聲請簡易判決處刑書誤載為400、500元不等），而 此方式營利。嗣於108年4月3日晚間8時30分許，為警當場查 獲，並扣得如附表所示之物，因悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查並聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外 之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告蔡 翼鴻於本院審理程序中就證據能力均表示沒有意見等語，且 迄至言詞辯論終結亦未就證據能力聲明異議，本院審酌此等 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕
依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證 據能力。
二、搜索、扣押部分
被告爭執本件員警搜索、扣押過程並不合法，認員警係在無 搜索票且未經被告同意下進入其上開居所搜索等語。經查：(一)本案查獲之經過，係臺北市政府警察局信義分局五分埔派出 所員警杜仲堂等人於108年4月3 日接獲檢舉，被告上址居所 有人賭博，有妨害安寧之情事，員警杜仲堂、林啟裕及孫誌 遠等人即前往查緝，因樓下大門沒有上鎖，上樓梯時聽到麻 將聲音，要敲門時剛好有人開門，自門口見到麻將桌及撲克 牌，即進入屋內，扣得如附表所示之物等情，業據證人孫誌 遠於審理時證述明確（見本院卷第54至59頁），復有扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、刑案現場照片及本院 就現場蒐證光碟所為之勘驗筆錄等件在卷可憑（見108 年度 偵字第11691號卷《下稱偵卷》第111至119、123至129 頁、 本院卷第45至53、67至75頁）。
(二)按於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其 他處所，必要時得搜索之，刑事訴訟法第122 條第1 項定有 明文。由於住宅為人民隱私之核心，並明列於上開規定保護 範圍內，即令警方進入住宅後僅為概略之檢視，而無任何搜 查檢索行為，亦因人民本可合理期待之隱私已全然對外曝露 而受有侵害，自應認構成搜索行為。依證人孫誌遠於審判中 所證：因當時接獲檢舉，有人在那邊賭博，有妨礙安寧的情 事，也不是第一次檢舉，當天又收到那邊的檢舉，所以就去 那邊查緝，當天接獲檢舉就馬上到現場，在樓下大門沒有鎖 ，上樓梯時就聽到有麻將聲音，渠等要做敲門的動作，剛好 有一位穿紅衣服的男生開門，渠等從門口即看到麻將桌及撲 克牌，目視所及才進去做查緝的動作，並扣得如附表所示之 物等語（見本院卷第54至55頁）。是員警係於被告上開居所 樓下聽聞麻將聲音，並趁有人開門之際，目視有麻將桌及撲 克牌，即進入屋內查緝並扣押如附表所示之物，按前揭說明 ，已屬上開規定所稱對於被告住宅之搜索行為甚明，依法自 須合於令狀原則或在其例外情形下，始得為之。而員警於接 獲檢舉後，隨即前往上址查緝，本院經檢閱偵卷後亦未見其 內附有搜索票，則本案警員所為確屬無票搜索乙節，應堪認 定，是自應符合令狀原則之例外，方為合法。
(三)搜索應依搜索票行之，目的在保護人民免受非法的搜索扣押 。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲之處分，難免發生時 間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130 條規 定附帶搜索、第131條規定逕行搜索（緊急搜索）、第131之
1 規定同意搜索，乃不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無 令狀搜索。此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，而非法定程 序原則之例外，故縱使是此種搜索，也應遵守法定程式，否 則仍屬違法搜索（最高法院94年度台上字第3327號判決意旨 參照）。查員警係趁有人開門之際而進入屋內，堪認被告既 無同意警方進入屋內，遑論被告有同意警方進入屋內進行搜 索之情，是本件自非屬於刑事訴訟法第131條之1所定之「同 意搜索」。又員警僅係接獲檢舉而前往上址，顯非刑事訴訟 法第130條所定之附帶搜索，亦非第131條第1項第1款所定因 逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，或第2 款所定因 追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確 實在內之情形。而證人孫誌遠雖稱：渠等從門口即看到麻將 桌及撲克牌，目視所及才進去做查緝的動作等語，然看到麻 將桌及撲克牌能否該當同條項第3 款「有明顯事實足認有人 在內犯罪」已非無疑，況本件所涉為賭博罪章之犯行，亦難 認有何「情形急迫」可言，是本件自不符於刑事訴訟法第13 1條第1款所定「逕行搜索」之要件。
(四)本件員警對被告所為之搜索固屬違背法定程序，則次所應審 酌者，乃該執行搜索之員警違背法定程序所取得之非供述證 據即如附表所示之扣案物，是否有證據能力。而按「除法律 另有規定外，實施刑事訴訟程式之公務員因違背法定程式取 得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共 利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。而搜索 、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程式違法為由， 否定其證據能力，致使許多與事實相符之證據，無例外地被 排除而不用，被告可能逍遙法外，顯然背離國民感情，而有 害審判之公平正義。故為兼顧程式正義及發現實體真實，應 由法院依上開法條規定於個案審理中，就個人基本人權之保 障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予 以客觀之判斷」（最高法院102年度台上字第2404 號判決參 照）。是本件員警執行搜索時所扣押之物，是否得為證據使 用，當依個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比 例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。經查，本件執行 員警雖未於執行前先聲請搜索票或讓被告簽署自願受搜索同 意書，然本件員警係因再次接獲檢舉後，始前往被告居所進 行查察，業如前述，而依卷附現場蒐證光碟之勘驗筆錄所示 （本院卷第163 頁），員警因已發現屋內有電動麻將桌，牆 邊有好幾箱王老吉飲料堆成像一面半高的牆，方於被告未明 顯反對之情形下，認被告為現行犯而在屋內實施搜索，過程 中員警並未對被告施以強暴、脅迫或不法強制力如翻箱倒櫃
之搜索，採取之手段尚屬和平，其搜索之發動，尚非惡意、 蓄意或恣意，違背法定程序之程度尚難認重大。另以該址確 有發現賭博之情事，且多次遭人檢舉，對社會秩序及安寧之 危害非小，若遽捨棄如附表所示之扣案物等證據不用，對審 判之公平正義與社會治安之維護，均有重大影響。是本前述 個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及 法益權衡原則，予以客觀之判斷後，當認執行搜索之員警違 背法定程序所取得之扣案物，有證據能力。
三、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程 序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況 公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具 有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承其於106年12月底某日起至108年3 月31日止 ，承租上址，且在上址設有麻將桌，並有打麻將及抽頭等情 ，惟矢口否認有何意圖營利提供賭博場所之犯行，辯稱：其 於106年9月開始承租，至12月時因朋友說要打麻將，才弄麻 將桌，也是朋友偶爾來才打，如果是賭場應該是現金輸贏， 渠等是用籌碼計算，朋友知道其租房子，所以會補貼一點水 電、瓦斯及房租而已，且其住新竹，星期五回去，星期一回 來，也有三、四天不在，如果是意圖營利，應該不會每次都 回去，如果是賭博場所，至少會有人顧，而不會沒人在等語 。經查：
(一)被告有於106年12月底某日起至108年3 月31日止，承租上址 ，且在上址設有麻將桌，並有打麻將及抽頭等情，業據被告 自承在卷，核與證人白土德證述之情節（見偵卷第37至53頁 ）大致相符，且有查證相片9張在卷可稽（見偵卷第123至13 1頁），並有附表所示之物扣案可佐，該情應堪認定。(二)證人白土德證稱：上址賭場係由蔡翼鴻承租，108年3月31日 係輪流做莊，另分3門（含莊共4門），一底250元、一台100 元，抽頭金一將600元，每當有人自摸就要付抽頭金200元， 每四個風門輪過後收取抽頭金600 元，交給蔡翼鴻當作補貼 他的場地及水電費，當日其他三位賭客阿梅、小汶及蔡翼鴻 ，多半都是蔡翼鴻邀約來的，是通訊軟體LINE通知的，阿梅 、小汶其不認識，也不知道真實年籍姓名資料，都是蔡翼鴻 邀約到現場的，賭場時間一週大概兩三天，時間不固定，大 多集中在晚上到翌曰早晨結束等語（見偵卷第41頁至第45頁 ），核與卷附白土德手機通訊軟體LINE 與暱稱Jerry（即被
告）對話擷圖相符（見偵卷第129 頁）。足認被告確有提供 上址供作賭博場所，提供各該人等以麻將賭博財物，並有抽 頭之行為，有營利之意圖甚明。
(三)被告雖辯稱：是因朋友說要打麻將，才弄麻將桌，也是朋友 偶爾來才打，且其住新竹，星期五回去，星期一回來，也有 三、四天不在等語，然觀諸上開LINE對話擷圖，證人白土德 接連於108年3月30日星期六向被告表明會回上址，並詢問「 香煙沒備妥？」，被告則回覆「梅姐及蔡小姐已約妥」、「 蕭先生也已約妥8點半」、「我人回新竹」、「蔡小姐在路 上」。證人白土德於翌日之8月31日星期日復向被告表明「 現在回二樓，如有人要打牌請早」，「阿梅、小汶，有與我 聯絡，時間應八點半」。核其對話內容，到場賭博者均屬被 告透過LINE居中聯繫，縱被告回新竹不在上址，仍有賭客在 上址賭博，被告所辯，尚不足採。被告雖又辯稱：如果是賭 場應該是現金輸贏，渠等是用籌碼計算，且至少會有人顧， 而不會沒人在等語，然有無提供賭博場所與是否有人看顧， 係屬二事，又使用現金或籌碼，亦與是否為賭場之判斷無涉 ，被告所辯，洵非適論。被告雖又辯稱：朋友知道其租房子 ，所以會補貼一點水電、瓦斯及房租而已等語，惟被告有抽 頭之行為，業據其於警詢中自白明確，且經證人白土德證述 在卷，至抽頭金之收取是否供補貼水電、瓦斯及房租，亦與 被告營利意圖之認定無涉，被告所辯，亦不足採。(四)綜上，被告所辯，均係卸責之詞，俱不足採。本件事證明確 ，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場 所罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告並無前科，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非差，其犯罪之 動機及目的係因貪圖不法利益，犯罪之手段則助長社會賭博 風氣，且矢口否認犯行，態度非佳，惟念其所提供場所之規 模非鉅，兼衡其大學畢業之智識程度、已退休之生活狀況等 一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標 準。
三、扣案如附表所示之物，係被告所有作為提供賭博場所附屬之 物，有扣押物品目錄表在卷可憑（見偵卷第117 頁），為被 告犯罪所用之物，將之沒收尚與比例原則無違，爰依刑法第 38條第2項前段宣告沒收。
四、公訴人雖另認被告涉犯聚眾賭博罪嫌，惟按刑法之聚眾賭博 罪，雖不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處 ，共同從事賭博行為為必要，惟仍須渠等之聚賭行為為被告 所邀聚，且其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出
者為限，然卷內並無證據證明有何不特定多數人可以任意加 入、退出之情事，惟公訴人所認該等部分，如成立犯罪，因 與前開科刑部分，為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1 項前段，刑法第268條前段、第41條第1項前段、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃逸帆聲請簡易判決處刑，檢察官涂永欽到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 7 日
刑事第十二庭 法 官 賴武志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林蓮女
中 華 民 國 108 年 10 月 7 日
附表
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│ 編號 │物品名稱 │ 數量 │
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│ 1 │麻將牌 │ 2副 │
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│ 2 │牌尺 │ 4支 │
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│ 3 │骰子 │ 3顆 │
├───┼─────┼─────┤
│ 4 │搬風骰子 │ 1顆 │
├───┼─────┼─────┤
│ 5 │籌碼 │ 79枚 │
└───┴─────┴─────┘
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金