臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第267號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 王佑庭
選任辯護人 彭瑞明律師（法扶）
被 告 甘從香
選任辯護人 余忠益律師（法扶）
鄭仁哲律師（法扶）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年
度偵字第15708號、106年度偵字第15710號），本院判決如下：
主 文
王佑庭犯如附表一編號1至6所示之罪，各處如附表一編號1至6主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月。
甘從香犯如附表一編號1、2、5所示之罪，各處如附表一編號1、2、5主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年參月。王佑庭扣案如附表二編號1至4所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬參仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甘從香扣案如附表二編號5所示之物沒收。
事 實
一、王佑庭、甘從香均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所 列管之第二級毒品，亦經行政院衛生福利部公告屬於藥事法 第22條第1項第1款所列管之禁藥，不得持有、販賣、轉讓， 竟共同為下列(一)、(三)所示行為，及王佑庭另單獨為下列 (二)所示行為：
(一)附表一編號1、2部分
王佑庭、甘從香共同意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，由王佑庭先以門號0000000000號（下稱 門號Ａ），分別如附表三編號1、2所示與呂志軒聯繫毒品交 易數量、取貨時間及方式等事宜後，再如附表二編號 1所示 撥打甘從香持用之門號0000000000號（下稱門號Ｂ）或另行 指示甘從香毒品交付事宜，如附表一編號1、2所示由甘從香 交付毒品予呂志軒並收取價金。
(二)附表一編號3、4、6部分
王佑庭受母親邱素真央託，於邱素真如附表三編號3、4、6 所示與其聯繫後，分別基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意， 如附表一編號3、4、6所示當面或郵寄交付甲基安非他命予
邱素真，就編號6部分並收取相當於成本之對價。(三)附表一編號5部分
王佑庭受母親邱素真央託，於邱素真如附表三編號 5所示與 其聯繫稍後欲取得甲基安非他命時，指示找甘從香拿取，而 與甘從香共同基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意聯絡，嗣由 甘從香如附表一編號5所示交付甲基安非他命予邱素真，並 通知王佑庭邱素真所交付對價短少新臺幣（下同）800元， 王佑庭即如附表三編號 5所示聯繫質問邱素真，邱素真允諾 匯款並於翌日補行支付。
嗣警循線於民國106年4月20日06時20分許，至王佑庭居住之 新北市○○區○○路0段000巷00號1樓搜索，扣得如附表二 所示之物，查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官簽分暨臺北市政府警察局中 山分局報告前揭檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉 臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 依其立法理由，係酌採英美之傳聞法則，用以保障被告之反 對詰問權。亦即傳聞證據原則上不具證據能力（證據資格） ，法院不得逕行調查其證明力，以落實被告於審判中對不利 於己之供述證據，有行使反對詰問權之機會，僅於例外情形 ，為兼顧發現真實之目的，傳聞證據始得作為證據。而刑事 訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳 聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規 定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事 項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證 據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後， 加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者 就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據 之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之 判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能 ，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查 筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問 題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否 具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證
據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關 事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身 記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告 有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳 述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳 述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中 具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為 真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述 證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬 實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由， 係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱 「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及 相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之 陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述 之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的 之情形而言（最高法院102年度台上字第1297號判決參照） 。被告甘從香及其辯護人就證人邱素真之警詢中證述固爭執 其證據能力，惟查：證人邱素真於106年4月20日之警詢中稱 疲倦而於18時32分許停止詢問，嗣休息至翌日晨間07時32分 許始行詢問，有調查筆錄2紙可佐（見偵二卷第25、27頁） ，第2次詢問時業經員警告知權利，就員警提示之各則包含 如附表三編號5所示譯文，俱能明確陳述各該譯文內容意義 及其子、姪女即被告二人涉案情節，該筆錄記載完整而詳細 ，相較於其嗣於審理中就各節證述反覆、經質問與先前供述 或客觀譯文不相符時，或稱忘記了、或託詞生活費、沒拿到 云云，堪認信其警詢中所述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪真實存否所必要，認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5亦有明文。經查，除被告甘從香及其辯護 人除就前揭邱素真之警詢中證述爭執證據能力外，檢察官、 被告二人及其等辯護人就本院分別認定其等犯罪事實而調查 採用之下列供述證據，均不爭執其證據能力，復經審酌各該 證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，爰
認為以之作為證據，應屬適當，而均有證據能力。三、下列所引用卷內之文書證據、證物，均無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，且檢察官、被告二人及其等辯護人亦 不爭執證據能力，經審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信 情況與不得作為證據情形，爰依刑事訴訟法第158條之4反面 解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、王佑庭部分
(一)前揭事實，業據被告王佑庭於警詢、偵查及審理中坦承確有 如附表一編號1至2部分所示之販賣第二級毒品犯行不諱，及 其於警詢、偵查及審理中俱坦承有如附表一編號3至6所示之 轉讓禁藥犯行不諱（見偵一卷第5-6、109-111頁，訴一卷第 83頁反面，訴二卷第 253頁），核與證人呂志軒、邱素真之 證述俱大致相符，並有如附表三所示之譯文、蒐證相片、濫 用藥物檢驗報告、尿液檢體委驗單附卷可稽（見偵一卷第97 -100、120-122頁，偵二卷第17-19、23-29、35-40、56 -57 頁），及如附表二編號1至4所示之物扣案可佐，依前揭卷附 之各項文書、證物等補強證據，足資擔保被告王佑庭上開任 意性自白之真實性。
(二)附表一編號3至6部分不論以販賣第二級毒品罪 公訴意旨固認被告王佑庭與其母邱素真間就附表一編號3至6 所示之毒品往來俱係犯販賣第二級毒品罪，且就附表一編號 3、4部分曾收取不詳對價、附表一編號 5部分曾收取2000元 ，並稱被告甘從香為販毒主嫌，故而被告王佑庭之母邱素真 取毒亦必須購買云云。惟按毒品危害防制條例第 8條之轉讓 毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其所謂之「轉 讓」，係指基於移轉所有權之目的，將毒品或禁藥交付予受 讓者，至於係無償轉讓（即贈與）或非基於營利意圖之有償 轉讓（即以原價或低於原價而轉讓），均無礙於轉讓罪名之 成立。至於受吸毒者之委託代為購買毒品，因受託者所代購 毒品之所有權本即屬於委託之吸毒者，受託者僅係代吸毒者 直接占（持）有該毒品（吸毒者為間接占有人），受託者將 代購之毒品轉交吸毒者時，係移轉該物之占有權，而非所有 權，受託者自不構成轉讓罪（最高法院刑事判決99年度台上 字第7328號判決意旨參照）。經查：
1.邱素真與被告王佑庭為母子，除據二人陳述明確，並有全戶 戶籍資料查詢結果可佐（見偵一卷第27頁），其等間之毒品 往來狀況，除業據被告王佑庭供稱：邱素真為伊媽媽，有時 媽媽沒錢就直接給她用，有時媽媽要伊代買或轉讓，但伊都 沒有賺錢等語（見訴一卷第84頁），亦據證人邱素真證稱：
王佑庭是伊兒子，伊沒有向他購買毒品，但伊有施用安非他 命需求時，會先打電話聯絡，與他約定在新店大坪林一帶， 王佑庭會拿毒品給伊施用；伊曾如附表三編號3、4譯文所示 與王佑庭聯繫，譯文中提到伊自己要用，要王佑庭照本給伊 ，意思是看藥頭賣王佑庭多少，就算多少，王佑庭分別郵寄 、親自拿 2公克的安非他命給伊，但伊沒有拿錢給他，伊養 王佑庭那麼大，他不會向伊討，伊經濟狀況也不好，王佑庭 有說過向別人拿安非他命的本錢是 800元；伊曾經如附表三 編號5、6譯文所示與王佑庭聯繫，編號 5部分王佑庭把安非 他命交待給伊姪女甘從香，該次伊拿幾百元給甘從香、還差 800元，編號6部分「3片面膜」意指3公克安非他命，也就是 2400元，譯文中伊說要匯 4公克安非他命的錢也就是3200元 ，100塊指運費100元，故伊匯了3300元過去等語（見偵二卷 第27 -29頁，偵一卷第121-122頁，偵三卷第136-137頁）。 2.復稽諸雙方間通訊監察譯文，附表三編號 3部分可見邱素真 稱欲取毒「自己用」、要求王佑庭「你照本給我」；附表三 編號 4部分可見邱素真表示毒品遭查獲「被人家抄光光」、 毒癮發作「我甘苦了」、沒錢要求賒欠，王佑庭允諾，雙方 嗣就毒品足量與否發生爭執時，王佑庭亦回應以「我也不爽 ，每次拿一拿，我什麼也沒有拿到」，對邱素真未依約交付 取毒成本表示不滿；附表三編號 6部分可見王佑庭就邱素真 質疑其已否依約寄出毒品一情，回應以「以後別找我拿了」 、「沒賺什麼毛搞得我一對問題」；參以雙方間如附表三編 號3至6所示譯文，王佑庭就邱素真央託往來毒品之態度無奈 、不耐煩，屢次稱「不要吵」、「妳好吵，我常常玩遊戲都 因為妳打來死掉」、「我沒有時間跟你搞這些」、「我很忙 ，妳是在…」，及王佑庭即便欲收取對價，亦係僅以每公克 800 元計算，而非如販賣予呂志軒（2次購毒量各5公克）之 每公克1000元計算，可徵被告王佑庭辯稱無營利意圖及證人 邱素真證述雙方間毒品往來或為無償轉讓、或為照成本轉讓 之情節，確屬有據。
3.至被告王佑庭辯稱與邱素真合資購買之幫助施用部分，細繹 如附表三編號3至6所示之譯文，俱係邱素真表示欲向王佑庭 拿取毒品，至多談及王佑庭手邊有無毒品可供交付，並未見 雙方談及合資及分毒比例、購毒對象各節，尚難採認。至於 被告王佑庭、證人邱素真於偵查中固曾經將前揭毒品往來描 述為「毒品交易」，惟鑒於其等各次供述仍強調雙方間為母 子關係、王佑庭係提供邱素真施用所需毒品，復參以前揭客 觀譯文及較低之毒品易手單價，堪信此僅為其等選擇描述之 用語不精確或認為但凡有對價約定即屬交易所致；公訴意旨
另主張被告甘從香為販毒主嫌，是王佑庭之母亦須購買毒品 云云，除乏所據，與取毒者就價、量、賒欠俱找王佑庭交涉 之情節，及王佑庭之供述、王佑庭與甘從香間之譯文及通訊 軟體對話紀錄所顯示犯罪結構主從關係（見偵一卷第14頁， 偵二卷第35-40頁），均相違背，自無從驟認被告王佑庭有 何販賣甲基安非他命予邱素真之情事。
二、甘從香部分
被告甘從香固承認有於附表一編號1、2所示之時、地依被告 王佑庭指示交付物品予呂志軒，於附表一編號3所示之時、 地與邱素真見面，惟矢口否認有何與王佑庭共同販賣、轉讓 甲基安非他命犯行，辯稱：伊不知道王佑庭指示交予呂志軒 之物為甲基安非他命，伊與邱素真僅單純會面而未交付甲基 安非他命云云。經查：
(一)共同販賣予呂志軒部分
1.附表一編號1、2所示之毒品交易過程，業據證人呂志軒於審 理中證稱：譯文編號B1-1至B1-2、B2-1至B2-3（即附表三編 號1、2）所示之譯文，俱為伊與王佑庭聯繫甲基安非他命交 易，編號1部分，伊當時因要交易毒品而到王佑庭家，打電 話給王佑庭，他叫伊找甘從香，第2通對話是甘從香與王佑 庭通話，伊在旁邊，伊講「五」是指5000元，甘從香當時在 旁邊走動，交易是伊拿錢給甘從香、甘從香拿毒品給伊，錢 是5000元、毒品是5克；編號2部分也是伊向王佑庭購買毒品 ，一樣是拿5000元等語（見訴一卷第111-121頁），經核， 與被告甘從香於偵訊中供稱：伊曾為王佑庭交付安非他命予 呂志軒1、2次，呂志軒有交付5000元予伊，是王佑庭託伊把 毒品交給呂志軒幫他收的等語（見偵一卷第106-107頁）、 證人兼同案被告王佑庭證稱：如附表三編號1、2所示之對話 ，是呂志軒要來找伊拿毒品，譯文中提到之「抽屜」是伊在 該處放毒品，「姊」是甘從香，甘從香有向呂志軒收錢等語 （見訴一卷第142- 145頁），俱大致相符，堪認被告甘從香 參與之交易過程包含交付毒品及收受為數非寡現金一節，是 其嗣後改稱並未收取金錢云云，即難信採。
2.次觀諸如附表三編號1所示之譯文，呂志軒於 106年2月27日 21時48分致電王佑庭，頭句話即要求開門一下，王佑庭覆以 你開門，甘從香在家等語後，旋掛斷電話並於同日時49分致 電甘從香告以「桃園的來了」、「抽屜裡面」、「有一罐」 、「如果抽屜裡面的不夠啊」、「收音機後面的電池蓋子打 開」等語，甘從香回覆以「等下，抽屜…不回來處理」，而 就王佑庭前揭指示略有微詞，王佑庭覆以「靠北！我不知道 ，上來前沒有跟我講，我哪知道」，甘從香再循指示找尋並
回覆稱「抽屜罐子，等下，有」、「咪咪的房間樓上喔」、 「喔，OK，好」，及回問「我要」、「要跟他…」，王佑庭 旋接話「他沒有跟我講說要多少錢呀！」，經甘從香將電話 交予呂志軒，而由呂志軒答稱「五啊」各節，可徵呂志軒係 先抵達交易地點方聯繫王佑庭，雙方才以前揭通話確認交易 之價、量，王佑庭方會於電話中告知毒品藏放處所，而足徵 該次交易之毒品是由甘從香依循王佑庭指示發現、蒐集而來 ，過程中尚須確認毒品之數量符合買家需求及所收取之相應 價金等交易情節。
3.參以被告甘從香自陳本有在玻璃球內置入甲基安非他命、以 打火機燒烤之施用毒品經驗，亦因此曾接受勒戒處分之執行 （供述見偵一卷第40頁，不起訴處分書見訴二卷第275頁） ，且僅聽聞王佑庭所為之前揭「桃園的來了」等曖昧指示， 呂志軒所為之前揭「五」不明要約，即可臨場反應完成該等 金額暗示、毒品數量未指示之交易，堪信就王佑庭與呂志軒 間存在之毒品交易關係及價量比例本有認知，且藉由所參與 前揭找尋、確認毒品數量、收取價金之交易過程，亦知悉所 交付之物為甲基安非他命，是其所辯不知交付之物為毒品、 未收取價金云云，核與前揭證人呂志軒之證述、客觀譯文所 呈現內容，俱屬相悖，自難採認。
4.嗣於一週後，呂志軒復如附表三編號 2所示致電王佑庭告以 欲行購毒，經王佑庭覆以「一樣啊你就找她就好了」，翌日 呂志軒再致電王佑庭確認，王佑庭告以「我有交代我姊」、 「你就敲門就好，敲門她就會起床」，呂志軒嗣於取毒前再 致電王佑庭表示「我可以跟你欠兩千嗎？下次來再給你」、 「我欠你兩千，我拿四個」，經王佑庭覆以「好，OK，可以 ，你直接跟我姊講就好了」，有前揭譯文在卷可稽。是徵諸 王佑庭前揭回覆，顯示被告甘從香除知悉呂志軒之來意，且 能臨場處理毒品交易之價、量及款項賒欠事宜，並將適量之 甲基安非他命交付予呂志軒；參以被告甘從香於一週前已參 與呂志軒與王佑庭間毒品交易之全部過程，既如前述，堪認 其主觀認知所參與如附表一編號2所示之過程係毒品交易。 5.證人兼同案被告王佑庭固證稱係事先將欲交易之毒品包裝好 交付予甘從香，至附表三編號1譯文中說到抽屜裡的是毒品 ，收音機背後盒蓋內是裝玻璃球云云，惟核與附表三編號1 譯文內容呈現呂志軒係未預警逕赴其住所購毒，王佑庭臨時 指示甘從香找出藏放毒品，若一處之毒品數量「不夠」時， 方至收音機背蓋內找尋之交易情境，顯不相符；復其所述之 毒品包裝方式，於同次證述已相矛盾，由內至外分別係毒品 、夾鏈袋、紙、衛生紙，或毒品、夾鏈袋、紙、信封袋等語
（見訴一卷第 143-144頁），核與證人呂志軒證述內至外層 分別為毒品、夾鏈袋、衛生紙、夾鏈袋或煙盒子（見訴一卷 第 118頁），亦不相符。況參以毒品交易上下游各盤次利潤 或在價差、量差、純度差，當面銀貨兩訖之毒品交易，即便 買賣雙方存在信賴，仍亟賴自外觀大致確認毒品價量無誤， 杜免交易後爭議，然而王佑庭、呂志軒竟稱所交易毒品層層 疊疊包覆，無論體積、重量均已遠遠超過所交易之毒品本身 ，交易復未當面打開包裝確認商品，亦與常情相悖，此部分 實難信採。綜上，被告甘從香確有如附表一編號1、2所示共 同販賣甲基安非他命予呂志軒犯行，應堪認定。(二)共同轉讓予邱素真部分
1.附表一編號 5所示之毒品往來過程，業據證人邱素真於警詢 、審理中證稱：譯文編號A4-1至A4-2（即附表三編號 5）所 示之譯文係伊與兒子王佑庭對話，伊欲向王佑庭要安非他命 ，2個是指2公克，春香指甘從香，伊到王佑庭新店區中興路 住所，王佑庭把安非他命交代給甘從香，伊是找甘從香拿， 後來王佑庭在說伊欠八百的安非他命錢等語（見偵二卷第28 -29頁，訴一卷第176-178、186-187頁），核與附表三編號5 所示之譯文中，邱素真以「你給我拿『醋』」、「我跟你說 ，大概是三四點那」、「兩個」表示欲於通話稍後向王佑庭 拿取2公克之甲基安非他命，及王佑庭以「你幾點要來找我 再說就好了，我拿給春香，妳去找春香拿就好了」、「過去 那找她就好，她有」指示向甘從香拿取之內容俱相符。 2.被告甘從香固辯稱並未交付甲基安非他命予邱素真，證人兼 同案被告王佑庭固證稱甲基安非他命係由其親手交付云云。 惟查，王佑庭於邱素真取毒後，因邱素真未付足約定之取毒 成本價，如附表三編號 5所示，致電向邱素真質問此事，而 以「欠八百」、「我之前就跟妳講過，不給差的」、「妳之 前說不會給我差，妳現在差是在差怎樣？」，經邱素真覆以 「好啦！過兩天就匯過去給你」等語，此有該則譯文可稽。 堪信邱素真確如其所述，並非直接向王佑庭取毒，且因姪女 即被告甘從香未收足約定金額即放行甲基安非他命，始會有 王佑庭事後親自致電質問其母邱素真之情節，是被告甘從香 辯稱未交付甲基安非他命云云，自難憑採。至公訴意旨主張 被告甘從香為販毒主嫌，故此次為甘從香作主販賣毒品予邱 素真云云，尚乏所據，業如前述，綜上，其有如附表一編號 5所示共同轉讓甲基安非他命予邱素真犯行，亦堪認定。三、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。 即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，
而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於 原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無 營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬 於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用， 危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施 用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大 力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂， 苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚， 亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒 品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有 從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定 。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定 價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、 數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整 ，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出 所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得 其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟 其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」， 除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之 比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院 刑事判決107年度台上字第2233號判決意旨參照），綜上， 被告二人與呂志軒俱非至親，被告甘從香對該人與王佑庭間 關係亦認知僅係「桃園來的」，復知悉出售予其毒品之對應 價量，及經手王佑庭之母邱素真以較低價格取毒過程，而知 悉存在價差一節，俱如前述，另觀諸王佑庭會向甘從香告以 「漲100」、「各多100」一節（對話紀錄見偵一卷第14頁） ，可徵被告瞭解被告王佑庭出售毒品營利，而堪信被告二人 共同意圖營利而為如附表一編號1、2所示犯行之事實。綜上 ，本件事證既明，被告二人之本案犯行俱堪認定，均應依法 論科。
參、論罪科刑部分
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管第二級毒品，不得非法販賣、持有、轉讓。次按甲基安非 他命業經衛生福利部明令公告列為禁止製造、調劑、輸入、 輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法第22條第1項第1款 所規定之禁藥。又按毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙 毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序
及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、 施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法 分類上屬輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥 事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項 之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器 材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附 屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬 刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防 制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別 之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。而甲 基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥 事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者， 除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外 ，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪 行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法 優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品 危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為 6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑， 得併科5000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為 ，除轉讓該甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項規 定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年 人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥 事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事 法第83條第1項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先 適用藥事法處罰，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項 之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院106年度台上字 第3575號判決意旨參照）。又對於不同刑罰法律間具有法規 競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應 本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律 之適用時，亦本此原則。轉讓甲基安非他命之行為，因藥事 法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉 讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第 1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於 法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院105年度台上 字第3357號判決意旨參照）。
二、核被告王佑庭、甘從香所為，就附表一編號1、2部分俱係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪滿就附表
一編號5部分俱係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；被告 王佑庭就附表一編號3、4、6部分亦係犯藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪。按轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持 有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有 無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之 行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事 實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法 院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應 適用之法條，改依轉讓毒品(禁藥)罪或販賣毒品罪論處（最 高法院100年度台上字第 4920號判決意旨參照），公訴意旨 固認被告王佑庭就附表一編號3至6部分、被告甘從香就附表 一編號 5部分俱涉毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪嫌，然就此交付甲基安非他命予邱素真部分，並無 積極證據證明被告二人有何營利意圖，業如前述，此部分與 起訴之犯罪事實同一，本院於審理時亦踐行罪名變更之告知 程序，無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。被告 二人持有第二級毒品兼禁藥甲基安非他命之低度行為，為其 等販賣第二級毒品、轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪 。被告二人間就附表一編號 1、2、5所示之犯行，互有犯意 聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告王佑庭所犯前揭 販賣第二級毒品2罪、轉讓禁藥4罪間，被告甘從香所犯前揭 販賣第二級毒品2罪、轉讓禁藥1罪間，俱犯意各別、行為互 殊，均應予分論併罰。
三、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第 17條第2項定有明文，是被告王佑庭 就附表一編號1、2部分犯行，業於偵查及審理中坦承不諱， 應依前揭規定減輕其刑。至其就附表一編號3至6部分，因已 優先適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，揆諸前揭依法律 整體性適用不得割裂之原則，無從依前揭規定減輕其刑，併 予敘明。又按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之 執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行 完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期 為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不 發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數 罪徒刑已執行期滿，又於5年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與 尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間， 係在分別執行（即接續執行）情形下，為受刑人之利益合併 計算其假釋期間。假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均 有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已
執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰 定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所 定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院 最近之見解。是在前犯數罪接續執行之情形，該數罪執行之 徒刑，縱依刑法第 79條之1規定，合併計算其假釋之最低應 執行期間，於其中某罪執行完畢後 5年內再犯有期徒刑以上 之罪，仍應論以累犯（最高法院 103年度台上字第3500號判 決意旨參照）。查被告王佑庭前因違反毒品危害防制條例案 件，經本院分別以103年度簡字第2193號判處有期徒刑3月及 2月、103年度簡字第1649號判處有期徒刑3月、103年度審簡 字第1947號判處有期徒刑2月確定，再經本院以104年度聲字 第 1605號裁定應執行有期徒刑7月確定，與另案接續執行， 而前揭刑罰部分業已執行完畢後，方於105年6月4日縮短刑 期假釋出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。次按 受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意 再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一， 刑法第47條第1項規定固定有明文。惟按該加重本刑之法律 效果部分，因未區分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑 罰反應力薄弱等由一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條 所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔 罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民 受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當 原則，牴觸憲法第23條比例原則，於此範圍內，有關機關應 修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法 院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法 院釋字第775號解釋意旨參照）。爰審酌被告王佑庭前開構 成累犯事由案件俱屬單純危害自身之施用第二級毒品行為， 與本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行尚藉散布而擴大毒品 、禁藥危害範圍之罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，難 認其對於本案犯行具有累犯之特別惡性，審酌各項量刑事由 後，足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重法定最低本 刑之必要，爰不加重其法定最低本刑，以符罪刑相當原則及 比例原則，亦此敘明。
四、末按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實 現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合 罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法 律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤 應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第 59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量
減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第 59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「 犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀 ，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪 一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量 ，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否 猶重等等），以為判斷。被告甘從香所犯販賣第二級毒品罪 之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣 一千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉 讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，前揭法定刑不可謂不重，是倘依其情狀 處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的 者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告 甘從香就附表一編號1、2部分共同販賣第二級毒品予呂志軒 之犯行固值非難，然其先前除曾因施用毒品遭受觀察勒戒處