臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第192號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 蔡欣穎
公設辯護人 本院公設辯護人唐禎琪
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第20627 號），本院判決如下：
主 文
蔡欣穎共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年柒月。扣案第三級毒品愷他命伍包（驗餘總淨重共參點捌陸壹伍公克，併同難以完全析離之包裝袋共伍只）、IPHONE廠牌行動電話壹具（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）均沒收。 事 實
一、蔡欣穎與黃智鴻為同居之男女朋友（兩人於民國106 年10月 23日結婚，黃智鴻所涉販賣第三級毒品部分，業經本院於10 8 年10月1 日以107 年度訴字第192 號判決判處有期徒刑4 年），其等明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3 款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第 三級毒品以營利之犯意聯絡，於106 年8 月30日晚間6 時45 分許，黃智鴻自其所使用IPHONE廠牌行動電話（內含門號00 00000000號SIM 卡1 張）中之微信通訊軟體（下稱微信）暱 稱「球版SKY 」，接獲為供出毒品來源而無購買真意，使用 暱稱「喪坤」之張振坤傳來佯稱欲購買毒品愷他命5 公克之 訊息後，雙方以微信電話聯繫，談定交易價格為新臺幣（下 同）7,500 元及約定交易時間、地點後，黃智鴻即將欲交易 之毒品愷他命5 包交付予蔡欣穎，請蔡欣穎將毒品愷他命藏 放於胸部處，嗣黃智鴻、蔡欣穎於同日晚間7 時40分許，依 約前往臺北市○○區○○路00號與張振坤碰面，經黃智鴻確 認張振坤有攜帶購買毒品價金後，即暗示蔡欣穎拿出毒品愷 他命，當蔡欣穎拿出藏放於胸部處之愷他命後，旋為在場監 控之員警當場查獲而未完成交易，並扣得毒品愷他命5 包（ 驗前總淨重3.8628公克，驗餘總淨重3.8615公克）、黃智鴻 所使用IPHO NE 廠牌之行動電話1 具（內含門號0000000000 號SIM 卡1 張）、蔡欣穎所使用OPPO廠牌之行動電話1 具（ 內含門號0000000000號SIM 卡1 張）及現金4,500 元等物， 而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 分別定有明文。經查，被告蔡欣穎之辯護 人於本院準備程序中，對於本判決以下所引用被告蔡欣穎以 外之人於審判外之陳述，均不爭執證據能力（見本院107 年 度訴字第192 號卷一【下稱本院卷一】第39頁至第40反面） ，且被告蔡欣穎及其辯護人、檢察官迄至本院言詞辯論終結 前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚 無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認前揭證據 資料均有證據能力。
二、又卷附被告蔡欣穎、黃智鴻遭警查獲後，經警擷取其等所用 行動電話中之微信對話內容之翻拍照片（見臺灣臺北地方檢 察署106 年度偵字第20627 號卷【下稱偵查卷】第115-1 頁 至第125 頁），係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄， 性質上非屬供述證據，無傳聞法則之適用，且經本院於準備 程序中勘驗被告二人行動電話內之該微信對話內容確實與員 警所擷取之圖檔內容相符（見本院卷一第81頁反面至第82頁 、第84頁至第92頁），是上開證據亦具有證據能力。另本判 決所引用其餘非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證 據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依 刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，本院 復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告蔡欣穎及其 辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、認定犯罪事實之理由與依據
一、訊據被告蔡欣穎固坦承其與被告黃智鴻於案發當時為同居男 女朋友，被告黃智鴻是於106 年8 月30日晚間出門前將毒品 愷他命寄放在其身上，其將毒品愷他命放在胸部處，後來其 與被告黃智鴻在同日晚間7 時55分許，在臺北市○○區○○ 路00號前，其有將毒品愷他命從胸部拿出來，而遭員警查獲 並扣得愷他命5 包之事實（見偵查卷第8 頁反面至第9 頁、 第53頁反面至第54頁、第60頁），然矢口否認有何共同販賣 第三級毒品犯行，辯稱：當時黃智鴻說要帶客人去酒店喝酒
，因中山區臨檢較多，所以黃智鴻將毒品放在其身上，毒品 是黃智鴻要自己施用的，遭警查獲時，是因為其太熱了，所 以才將毒品拿出來想放在口袋，其並沒有要把毒品拿給黃智 鴻，毒品還在其手上，至於手機裡的微信對話，因有其他人 會使用其手機，所以其不清楚裡面的對話內容，與「吳珮」 的對話內容也不是其打的云云（見本院107 年度訴字第192 號卷三【下稱本院卷三】第142 頁至第144 頁），而其辯護 人則以：張振坤雖證稱在本案之前曾2 次向黃智鴻購買毒品 ，但經檢視黃智鴻手機內對話訊息，並無該部分之對話內容 ，張振坤可能係為求供出上游減刑而為不實之陳述，且張振 坤所指除黃智鴻本次以外其他販賣毒品之部分，業經地檢署 以106 年度偵字第20627 號為不起訴處分，足見張振坤之證 述有重大瑕疵而不可信，自難以張振坤之證述，遽認蔡欣穎 與黃智鴻共同販賣毒品。又在蔡欣穎身上查獲之毒品為愷他 命，而黃智鴻遭警查獲後所採集之尿液亦檢出愷他命反應， 足認蔡欣穎辯稱毒品是黃智鴻自己要施用，並非卸責之詞。 復依證人張振坤之證述，亦無從證明蔡欣穎當時確實知悉黃 智鴻欲與張振坤交易毒品，且縱蔡欣穎在場見聞，然黃智鴻 與張振坤間係原價轉讓、代為購買或賺取差價交易，並無證 據可認蔡欣穎知悉或有所區辨，自難認蔡欣穎有與黃智鴻共 同販賣毒品。至蔡欣穎所有手機內之微信對話內容，因時間 已久，蔡欣穎已不復記憶，且縱然蔡欣穎有與對話對象「吳 珮」交談，此亦與黃智鴻涉嫌販賣毒品予張振坤無涉，要難 執此作為不利蔡欣穎之認定等語，為被告蔡欣穎辯護。經查 ：
㈠、被告黃智鴻於106 年8 月30日晚間6 時45分許，透過其所有 IPHONE廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM 卡1 張） 內之微信，以暱稱「球版SKY 」與張振坤所使用之微信暱稱 「喪坤」聯繫後，雙方約定於同日晚間7 時40分許，在臺北 市○○區○○路00號前見面，雙方見面後，被告蔡欣穎有將 藏放在身上之毒品愷他命5 包從身上某處拿出來，因而遭警 當場查獲等情，業經證人張振坤於偵查、本院審理中證述明 確（見偵查卷第85頁至第86頁反面、本院107 年度訴字第19 2 號卷二【下稱本院卷二】第166 頁至第171 頁），核與證 人即陪同查緝之員警張智堯於偵查中之證述（見偵查卷第98 頁及其反面）相符，且被告黃智鴻亦坦承有與證人張振坤以 微信聯繫，雙方見面後，被告蔡欣穎有將其所寄放之毒品愷 他命5 包從身上拿出來而遭警查獲之事實（見偵查卷第5 頁 至第6 頁、第55頁反面至第56頁、第61頁反面至第62頁、第 91頁至第92頁、本院卷二第443 頁反面至第445 頁），而被
告蔡欣穎亦不否認毒品愷他命是被告黃智鴻所寄放，遭警查 獲時，其有將毒品愷他命從胸部處拿出來等情（見偵查卷第 8 頁反面、第53頁反面至第54頁），並有新北市政府警察局 樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查緝現場及扣案 毒品照片等資料在卷可參（見偵查卷第21頁至第24頁、第25 頁至第28頁反面）。又被告蔡欣穎遭警查扣之毒品5 包（驗 前總毛重4.8138公克，驗前總淨重3.8628公克，取樣0.0013 公克，驗餘總淨重3.8615公克），經送鑑驗後，確檢出第三 級毒品愷他命成分，此有臺北榮民總醫院106 年10月17日毒 品成分鑑定書1 份在卷足憑（見偵查卷第109 頁），是前揭 事實，首堪認定。
㈡、又證人張振坤於偵查中證稱：微信中暱稱「SKY 」之人就是 黃智鴻，也是賣毒品予其之人，因之前其曾向黃智鴻拿過愷 他命而彼此認識，其向黃智鴻購買毒品時，是使用暗語，「 小姐」就是愷他命，「1 個鐘、2 個鐘」就是指幾克，本次 是其配合員警假裝向黃智鴻約毒品交易，其是以自己先前遭 警查扣之手機內的微信跟黃智鴻約在林森北路與長春路口交 易，對話中提到「兄弟我要五個鐘，可以送嗎」，就是指其 要5 克，因為其先前就曾向黃智鴻買過毒品，所以就沒有再 講「小姐」，其有透過微信電話與黃智鴻確認價錢，約定1 個鐘1,500 元，5 個鐘總共7,500 元，後來其與員警一同到 場，黃智鴻跟蔡欣穎也到場，其問黃智鴻「有沒有帶」，黃 智鴻說「有」，員警就問「東西呢」，黃智鴻則回問「錢呢 」，員警就拿出錢，黃智鴻即叫在旁的蔡欣穎把毒品拿出來 ，蔡欣穎就從自己的口袋裡拿出毒品，旁邊的員警便衝出來 叫大家蹲下，並對黃智鴻、蔡欣穎進行搜索等語（見偵查卷 第85頁至第86頁反面），復於本院審理中證稱：其在本案前 因毒品案件遭警查獲，員警有檢視其手機，問其是否要供出 上游，所以其有與員警約好時間，要供出上游，其這次沒有 真的要買，只是配合員警抓上游，其當時是透過微信與黃智 鴻聯繫，黃智鴻的微信暱稱是「SKY 」，微信對話中的「兄 弟我要五個鐘」是指其要拿5 克的愷他命，因為其曾經與黃 智鴻交易，所以黃智鴻知道其要買的毒品就是愷他命，對話 中提到「目前自取客人多無法移動」是表示黃智鴻要其過去 見面拿愷他命，後來黃智鴻好像說長春路的全家便利商店離 黃智鴻比較近，所以就約在那邊碰面，當時其與員警張智堯 下車後，就看到黃智鴻與蔡欣穎已經在全家便利商店了，其 有先跟黃智鴻說話，其問黃智鴻「東西呢」，黃智鴻問其「 錢呢」，因為錢是放在張智堯那邊，其就要張智堯把錢拿出 來給黃智鴻看，黃智鴻就轉過去，不知道是點蔡欣穎，還是
有跟蔡欣穎說，蔡欣穎就將裝在夾鏈袋的毒品從身體某處拿 出來，記憶中好像是黃智鴻把毒品要拿給其，其正要把錢交 給黃智鴻時，小隊長就抓著黃智鴻，並叫黃智鴻與蔡欣穎蹲 下，等黃智鴻、蔡欣穎蹲下後，小隊長就把其帶走，剩下其 他員警盤詢黃智鴻、蔡欣穎等語（見本院卷二第166 頁至第 170 頁），復參以被告黃智鴻與證人張振坤之微信對話內容 中（見偵查卷第29頁），對話中證人張振坤向被告黃智鴻表 示「兄弟我要五個鐘」、「可以送嘛」，被告黃智鴻則回稱 「目前自取客人多無法移動」等情，益徵證人張振坤前揭證 述內容，應非子虛。另酌以證人張智堯於偵查中證稱：張振 坤原本只知道對方的微信暱稱，是張振坤找先前查獲張振坤 的小隊長，表示已釣出上游，希望小隊長一起去查緝，但因 該小隊人手不足，所以其才到場支援，查緝當時其是站在張 振坤旁邊，都是張振坤在跟對方對話，對話內容大概是張振 坤跟男生（按即被告黃智鴻）說要拿毒品，錢是其帶在身上 ，其有先把錢拿出來給對方看，但已不記得數額是多少，男 生當下有用肢體要女生（按即被告蔡欣穎）拿出毒品，女生 就拿出毒品，其忘記女生是從口袋還是哪個地方拿出毒品， 其看到女生拿出毒品，認定是現行犯，就直接逮捕等語（見 偵查卷第98頁及其反面），復於本院審理中證稱：其是樹林 分局偵查隊偵查佐，本案原本是第五小隊的案件，因該隊人 手缺乏，所以其去協助查緝，當時小隊長請其與張振坤去臺 北市某家全家便利商店前，過去現場的人有小隊長、偵查佐 ，但與張振坤一起去便利商店的人只有其一人，其與張振坤 一過去便利商店就看到黃智鴻、蔡欣穎，張振坤便開始與對 方講毒品交易的事，因為其只是過去支援，沒有先跟張振坤 講好，小隊長也只有交代其與張振坤到約定地點後，其可以 什麼都不講，如果需要錢，其就把錢拿出來，看到毒品就可 以直接抓，而當天其是站在張振坤旁邊，對方確實有問其「 錢在哪裡」，但已經不記得詳細的對話內容，張振坤表示要 買毒品，但毒品在女生（按即被告蔡欣穎）身上，所以男生 （按即被告黃智鴻）有用類似手勢敲女生一下或叫女生拿出 來，女生就接著把毒品拿出來，因小隊長埋伏在女生後面， 距離很近，所以看到毒品後，小隊長就表明身分，請對方交 付毒品等語（見本院卷二第159 頁至第165 頁），觀諸證人 張振坤、張智堯之上開證述內容，均明確證稱當天證人張振 坤是為供出上游而配合員警查緝，而與證人張智堯一同前往 全家便利商店與被告黃智鴻、蔡欣穎交易毒品，雙方碰面後 ，被告黃智鴻曾向證人張振坤要求確認有無帶錢，經證人張 振坤示意證人張智堯把錢拿出來後，被告黃智鴻便暗示被告
蔡欣穎拿出毒品，而在被告蔡欣穎將毒品自身上拿出來後， 旋遭員警查獲等情。衡以證人張振坤與被告黃智鴻、蔡欣穎 間並無仇怨或金錢糾紛，業經證人張振坤證述明確（見本院 卷二第171 頁），且被告蔡欣穎所不爭執（見偵查卷第54頁 ），而證人張智堯復為配合偵查之員警，知悉若無故入人於 罪，有受刑事訴追及處罰之可能，渠等誠無必要冒刑法偽證 罪重罪之風險，虛編杜撰不實情節設詞誣陷被告黃智鴻、蔡 欣穎之必要，是證人張振坤、張智堯前開證述，應屬信實， 堪以採信。至辯護人固以證人張振坤證述被告黃智鴻除本案 外其餘2 次販賣毒品予其，而涉有販賣毒品犯行部分，業經 檢察官為不起訴處分，認證人張振坤證述憑信性甚低，惟觀 諸證人張振坤於偵查中證稱：其第一次是於106 年8 月16日 以9,000 元向黃智鴻購買愷他命8 包，第二次則是於106 年 8 月26日以1 萬元向黃智鴻購買10包愷他命等語（見偵查卷 第85頁反面），可知證人張振坤最後一次向被告黃智鴻購買 毒品之時間，距離本案查緝時間已有4 日，被告黃智鴻實可 能已將該部分訊息內容予以刪除，自難僅因被告黃智鴻所用 行動電話內之微信對話未見證人張振坤與被告黃智鴻先前之 對話內容，即認證人張振坤所言不實，是被告蔡欣穎之辯護 人此部分所辯，不足採憑。
㈢、另被告蔡欣穎辯稱：案發當時是因為其覺得太熱，才將毒品 取出換位置，其並沒有要將毒品拿給黃智鴻，其不清楚自己 手機內的微信對話內容，且其中與「吳珮」的對話非其所為 云云，及被告蔡欣穎之辯護人亦以：黃智鴻之驗尿報告檢出 施用愷他命之反應，蔡欣穎所稱毒品是黃智鴻自己要施用， 應屬事實，另「吳珮」的對話與本件毒品無關，且蔡欣穎未 與張振坤接觸，縱然蔡欣穎當時見聞交易，亦無從判斷張振 坤與黃智鴻間之交易係原價轉讓、代為購買或賺取差價交易 等語，為被告蔡欣穎辯護，然查：
⒈被告蔡欣穎就被告黃智鴻為何將毒品愷他命藏放在其身上一 節，先於106 年8 月31日警詢中、偵查中辯稱：黃智鴻寄放 毒品時，並沒有說原因，其不知道黃智鴻是要做何使用，黃 智鴻並沒有施用愷他命的習慣，其不清楚為何黃智鴻會持有 該5 包愷他命云云（見偵查卷第8 頁反面、第53頁反面、第 59頁反面），然於本院準備程序中則改口辯稱：毒品是黃智 鴻放在其那邊，黃智鴻說是自己要施用云云（見本院卷一第 38頁反面），足見就被告蔡欣穎就被告黃智鴻為何將其毒品 愷他命寄放在其身上之緣由，前後供述更易，所言自難遽予 採信，且被告黃智鴻為警查獲後所採集之尿液，固檢出有施 用第三級毒品愷他命之反應，此有新北市政府警察局受採集
尿液檢體人姓名與檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物實驗室（台北）106 年9 月11日出具之濫用藥 物檢驗報告各1 份在卷可參（見偵查卷第32頁、第82頁）， 惟此至多僅能證明被告黃智鴻遭警查獲前有施用愷他命，然 因染有施用毒品惡習後，進而從事販賣毒品之情形，於實務 上屢見不鮮，而行為人持有毒品究竟是供己施用或有販賣之 情事，仍應依相關證據判斷。
⒉又按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為。且販賣第三級毒品愷他命係違法行為 ，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價 格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評 估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差 」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所 圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。另刑法關於正犯、 從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行為資為判斷標準， 凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪 構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參 與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯 ，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯 罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉 凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販 賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人 從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收 款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實 行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販 賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。經查： ①在被告黃智鴻、蔡欣穎遭警查獲所扣得之行動電話中，經員 警勘驗被告黃智鴻所使用之微信帳號，可見被告黃智鴻所使 用之微信帳號除在與「吳珮」之對話內容中，「吳珮」曾詢 問「三個小姐多少錢」、「含帶」等情外，亦見被告黃智鴻 所使用之微信帳號在與真實姓名年籍不詳，暱稱「leeishau g 」之人傳訊詢問「怎麼算」後，經被告黃智鴻所使用之微 信帳號回覆「（咖啡圖案）摩卡、（梅花圖案）梅小姐、（ 香菸圖案）小姐上班囉，135 通通有，花店開幕…價格實惠 ，自取更優惠」之圖案給暱稱「leeishaug 」之人等情；另
被告蔡欣穎所使用之行動電話中，被告蔡欣穎所使用之微信 帳號也有與「吳珮」對話，「吳珮」曾詢問「價錢一樣嗎」 ，而經被告蔡欣穎所使用之微信帳號回覆「1100」，「吳珮 」復詢問「你老公在忙？」，經被告蔡欣穎所使用之微信帳 號回覆「他沒空」、「在忙」等情，且「吳珮」也曾詢問「 三個跟五個價錢給我」，經被告蔡欣穎所使用之微信帳號回 覆「3300」，「吳珮」再詢問「3000可以嗎」，經被告蔡欣 穎所使用之微信帳號回覆「5 才可以5000」，「吳珮」復曾 詢問「小姐是胖還瘦」，經被告蔡欣穎所使用之微信帳號回 覆「中等」等情，此有本院勘驗被告蔡欣穎、黃智鴻遭警查 扣之行動電話內微信對話內容之勘驗筆錄1 份（見本院卷一 第84頁至第86頁反面、第91頁反面），明顯可見被告黃智鴻 、蔡欣穎所使用行動電話中之微信帳號與「吳珮」、「leei shaug 」所討論內容應是與毒品交易相關。雖被告黃智鴻、 蔡欣穎否認該等對話為其等所為，然衡諸一般常情，若借用 他人手機登入通訊軟體時，借用人均會切換登入自己所使用 之帳號，以避免對話內容遭手機出借人知悉，縱若有必需使 用他人通訊軟體帳號時，亦會在對話中表明自身身分，亦避 免與之對話之人混淆，惟在被告蔡欣穎、黃智鴻所使用之微 信帳號之對話內容中均未見上情，堪認被告蔡欣穎、黃智鴻 空言辯稱對話非其等所為，不足採信。復觀以被告蔡欣穎、 黃智鴻所使用行動電話中與「吳珮」之微信對話內容，「吳 珮」不僅曾向被告黃智鴻詢問「三個小姐多少錢」、「含帶 」，在其與被告蔡欣穎之對話中，「吳珮」也曾詢問「你老 公在忙嗎」，而經被告蔡欣穎回覆「他沒空」、「在忙」， 之後並與「吳珮」討論價格等情，堪認被告黃智鴻確實有從 事販賣毒品，且被告蔡欣穎亦知悉上情，並曾與「吳珮」討 論毒品價格一節至明。
②復參以證人張振坤前開證述內容可知，證人張振坤雖係與被 告黃智鴻聯繫本件毒品交易事宜，然證人張振坤亦於本院審 理中證稱：其與張智堯抵達現場後，其向被告黃智鴻表示「 我的東西呢」，經被告黃智鴻反問「錢呢」，其就跟張智堯 說「錢你先拿給我」，並把錢拿給黃智鴻看，黃智鴻始對蔡 欣穎說話或點蔡欣穎，要蔡欣穎將愷他命拿出來等語明確（ 見本院卷二第166 頁），且證人張智堯亦於偵查中證稱：當 時張振坤向黃智鴻說要毒品，對方也有要求確認其等是否有 帶錢，其有先把錢拿出來給對方看，黃智鴻才以肢體動作要 蔡欣穎把毒品拿出來等語（見偵查卷第98頁），堪認雙方進 行交易當時，被告蔡欣穎係在被告黃智鴻身旁，見聞被告黃 智鴻與證人張振坤、張智堯之對話過程，知悉係屬有償之毒
品交易，且在被告黃智鴻確認證人張振坤、張智堯有帶現金 ，經被告黃智鴻之暗示後，將藏放於胸部處之毒品愷他命拿 出來等情。酌以被告蔡欣穎行為時為智識正常之人，先前亦 曾因施用毒品而經觀察、勒戒，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份在卷足憑（見本院卷一第14頁至第15頁），堪認 其對於毒品交易自非陌生，亦知毒品取得不易，價格非微， 毒品交易係政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有 重典處罰，苟無利潤可圖，衡情一般人應無甘冒遭查緝法辦 而罹於重刑之風險，而聯繫毒品交易，甚或甘以原價轉讓毒 品之理，故縱然被告蔡欣穎未參與證人張振坤與被告黃智鴻 連繫本件毒品交易之過程，然被告黃智鴻於出門前，將毒品 愷他命寄放其身上，嗣其與被告黃智鴻抵達交易現場，見聞 被告黃智鴻與證人張振坤、張智堯前揭對話內容後，並依被 告黃智鴻指示拿出藏放於胸部處之毒品，有參與交付毒品之 客觀行為，堪認其主觀上對於被告黃智鴻係進行毒品買賣乙 節，自有所認識，是其與被告黃智鴻就本件販賣毒品確有犯 意聯絡及行為分擔，從而，被告蔡欣穎與被告黃智鴻共同販 賣第三級毒品愷他命犯行，堪以認定。
二、綜上，本案事證明確，被告蔡欣穎及其辯護人前揭所辯，俱 不足採信。被告蔡欣穎與被告黃智鴻共同販賣第三級毒品未 遂犯行，事證已臻明確，自應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、核被告蔡欣穎所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告蔡欣穎與被告黃智 鴻2 人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。另被告蔡欣穎與被告黃智鴻基於有販賣毒品之故意 ，由被告蔡欣穎攜帶毒品愷他命與被告黃智鴻一同前往約定 地點進行交易，兩人已著手於販賣第三級毒品行為，惟因佯 裝買家之證人張振坤及喬裝員警並無購入上開毒品之真意而 不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯 之刑減輕其刑。
㈡、本院審酌被告蔡欣穎明知愷他命為戕害身心健康之物品，並 經政府嚴令禁止販賣，猶恣意違反國家之禁令，與被告黃智 鴻共同販賣愷他命供他人使用，促使愷他命更易於流通而助 長他人施用毒品之行為，所為實無可取，兼衡被告蔡欣穎犯 罪之目的、手段、本次販賣毒品之種類、數量、與被告黃智 鴻間之分工情節，並酌以其平日素行、智識程度、家庭生活 經濟狀況（見本院卷三第147 頁），及其犯罪後之態度等一 切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢、沒收部分
1.按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級 毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用。查扣案 之毒品愷他命5 包（驗前總毛重4.8138公克，驗前總淨重3. 8628公克，取樣0.0013公克，驗餘總淨重3.8615公克），係 供被告蔡欣穎與被告黃智鴻共同販賣第三級毒品所用，而販 賣行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，依 上開說明，前揭物品即不屬同條例第18條第1 項後段應依行 政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護的違禁物，應 依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收；又盛裝上開第三級毒 品之外包裝袋共5 只，內含微量毒品成分難以析離，亦無析 離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，均應依刑法第 38條第1 項之規定，宣告沒收。至因鑑驗用罄之第三級毒品 部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。 2.按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。而 被告黃智鴻遭警查扣之IPHONE廠牌行動電話1 具（內含門號 0000000000號SIM 卡1 張），為供被告蔡欣穎、黃智鴻犯本 件販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項 之規定，宣告沒收。
3.至被告黃智鴻遭警查獲時所扣得之現金4,500 元，以及被告 蔡欣穎遭警查扣之行動電話1 具部分，被告黃智鴻供稱：該 4,500 元是供生活所用等語（見本院卷二第444 頁），被告 蔡欣穎則供稱：該現金是其給黃智鴻放在身上使用的，門號 0000000000號行動電話是其所使用等語（見偵查卷第8 頁反 面、第60頁），並無證據證明上開扣案現金及行動電話與被 告蔡欣穎、黃智鴻所犯本次犯行有關，自不予以宣告沒收， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官唐仲慶提起公訴，經檢察官李山明、趙維琦到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 29 日
刑事第十三庭審判長法 官 涂光慧
法 官 吳志強
法 官 劉庭維
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宇安
中 華 民 國 108 年 10 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。