臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第101號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃馨輝
選任辯護人 沈昌錡律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第17560 號、106 年度毒偵字第3165號），本院判決
如下：
主 文
黃馨輝犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯持有第一級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。得易科罰金部分之刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點肆貳貳伍公克）、第二級毒品甲基安非他命陸包（含包裝袋陸只，驗餘淨重總計肆柒點捌捌陸柒公克）均沒收銷燬之。扣案之HTC牌白色行動電話壹支（含搭配使用門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）、電子磅秤壹臺、分裝夾鏈袋捌拾捌個，均沒收之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
黃馨輝明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 所列管之第一、二級毒品，不得施用、販賣及持有，竟分別 為下列犯行：
一、黃馨輝基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10 6 年7 月28日17時30分許為警查獲採尿時點回溯96小時內某 時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。二、黃馨輝於106 年7 月28日14、15時許，基於持有第一級毒品 海洛因之犯意，至臺北市中山區吉林路某處，向真實姓名年 籍不詳綽號「阿威」之成年男子無償取得第一級毒品海洛因 1 包（驗餘淨重0.4225公克）而隨身持有之。三、黃馨輝基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於106 年7 月23 日18時21分許，以其持用之HTC 牌白色行動電話1 支（含搭 配使用門號0000000000號晶片卡1 張，下稱甲行動電話）傳 送網路訊息、撥打電話與高村世龍，表示欲兜售第二級毒品 甲基安非他命之意，高村世龍乃於106 年7 月24日報警檢舉 ，並配合員警向黃馨輝假稱欲購買第二級毒品甲基安非他命
25公克，雙方即以行動電話多次聯絡交易甲基安非他命之金 額及數量等事宜，最終於106 年7 月28日16時54分相約在高 村世龍位於臺北市中山區○○路000 巷41弄住處附近全家便 利商店，以新臺幣（下同）1 萬5,000 元交易甲基安非他命 15公克。嗣因黃馨輝於106 年7 月28日17時30分許，在臺北 市中山區○○路000 巷41弄口，為警盤查查獲，未能成功交 易毒品而販賣第二級毒品未遂，並扣得上揭第一級毒品海洛 因1 包（驗餘淨重0.4225公克）、第二級毒品甲基安非他命 6 包（其中3 包驗餘淨重39.8248 公克、1 包驗餘淨重6.75 77公克、2 包驗餘淨重1.3042公克，以上總計驗餘淨重47.8 867 公克）、含有第三級毒品甲基甲基卡西酮成分之金惡魔 咖啡包1 包（驗餘淨重11.5658 公克）、第三級毒品愷他命 1 包（驗餘淨重0.3712公克）、愷他命香菸3 支（驗餘淨重 總計2.4668公克）、電子磅秤1 臺、分裝夾鏈袋88個、現金 3,300 元、甲行動電話1 支及三星牌行動電話1 支（搭配使 用門號0000000000號晶片卡1 張，已發還被告），因而知悉 上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、程序事項：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下述所引 用具有傳聞性質之供述證據，被告黃馨輝及其辯護人於本院 準備程序及審理時，表示同意有證據能力（本院卷第44頁） ，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及辯護人表 示意見，迄至本院言詞辯論終結前，均未就證據能力聲明異 議，本院審酌該等證據之取得過程，並無違法或不當之情事 ，且與本案待證事實間具有關連性，認為以之作為證據應屬 適當，依前揭規定，應具有證據能力。
㈡其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，與本案具有關連性（ 詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法 第158 條之4 規定反面解釋，當有證據能力。 ㈢按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後
，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或 第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」 之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條處罰（最高法院108 年度臺上字第1857號判決意旨 參照）。查被告前經臺灣士林地方法院裁定令入勒戒處所施 以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年4 月20日 執行完畢釋放出所，並由士林地方檢察署檢察官以95年度毒 偵字第770 號為不起訴處分確定；復於5 年內再犯施用毒品 案件，經本院以95年度簡字第2633號判決判處有期徒刑3 月 確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄1 份在卷可查，則被 告於觀察勒戒執行完畢後之5 年內已再犯施用毒品案件，且 本案施用毒品次數已是第3 次以上，足見原實施觀察、勒戒 ，已無法收其實效，揆諸首揭說明，檢察官就被告犯罪事實 ㈠所示施用毒品犯行提起公訴，程序上自屬適法，合先敘明 。
二、實體事項：
㈠上開犯罪事實，均據被告於本院審理時坦白承認（本院卷第 250 頁），且犯罪事實㈠部份尚有臺灣尖端先進生技股份有 限公司106 年8 月15日濫用藥物檢驗報告（毒偵3165號卷第 95頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（ 毒偵3165號卷第97頁）各1 份附卷可佐；犯罪事實㈡部分則 有自願搜索同意書、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表各1 份（偵17560 號卷第50至52頁、本 院卷第13至27頁）、扣押物照片12紙（偵17560 號卷第54至 56頁反面）附卷可稽；犯罪事實㈢部份亦經證人高村世龍於 警詢、偵查中證述明確（偵17560 號卷第40至42頁、第45至 48頁、第96至97頁反面），且有證人高村世龍手機翻拍畫面 6 紙（偵17560 號卷卷第12頁正反面）、臺灣臺北地方檢察 署檢察官勘驗筆錄暨擷取照片22張（偵17560 號卷第132 至
136 頁）存卷可查，復有扣案第一級毒品海洛因1 包（驗餘 淨重0.4225公克）、第二級毒品甲基安非他命6 包（其中3 包驗餘淨重39.8248 公克、1 包驗餘淨重6.7577公克、2 包 驗餘淨重1.3042公克，以上總計驗餘淨重47.8867 公克公克 ）、電子磅秤1 臺、分裝夾鏈袋88個、甲行動電話1 支扣案 可資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪可採信。 ㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定（最高法院95年度臺上字第301 號判決意旨參照 ）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣 之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差 或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致 。衡諸甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販 賣第二級毒品罪係屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖， 應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供 應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉， 或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價 差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，況本案被告 於本院審理中自承：我通常是人家問我才會幫人家問，會有 一點價差等語（本院卷第45頁），顯見被告主觀上確有販賣 毒品以營利之意圖無誤。
㈢綜上所述，被告確有如犯罪事實㈠所示施用第二級毒品、犯 罪事實㈡所示持有第一級毒品、犯罪事實㈢所示販賣第二級 毒品之行為，被告之自白應與事實相符，可以採信。是本案 事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思 ，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意， 待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言 。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法 警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認 被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚 」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於 獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為 ，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以
逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範 疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維 護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力； 換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上 又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院 107年度臺上字第2233號判決意旨參照）。本案犯罪事實㈢ 部份，係因被告先於網路通訊軟體內傳送「我這裡硬的太多 ，要不要幫我拿一些走？」等暗示毒品交易之訊息（偵1756 0 號卷第134 頁），經高村世龍向警方檢舉後配合警方偵辦 而查獲，足認被告原即具販賣甲基安非他命之犯意，並非因 警方以引誘或教唆犯罪之不正當手段，始形成販賣毒品之犯 意，本案被告犯罪事實㈢犯行與「陷害教唆」之情形有間， 且均為構成要件之實行行為而不遂，自成立販賣第二級毒品 之未遂犯。。
二、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用 、販賣。是核被告犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例 第10條第2 項之施用第二級毒品罪；被告犯罪事實㈡所為， 係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪； 被告犯罪事實㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項 、第2 項販賣第二級毒品未遂罪。被告施用及販賣前持有第 二級毒品之低度行為，分別為施用、販賣第二級毒品之高度 行為所吸收，均不另論罪。再被告所為上開3 罪，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
三、又毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。旨在擴大落實毒品之追查，俾 有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源 」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給 之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品 氾濫者，應皆屬之。則「因而查獲其他正犯與共犯」，自當 指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體 資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌 犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，包括製 造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯 、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫 助犯）皆屬之（最高法院108 年度臺上字第1183號判決意旨 參照）。又毒品危害防制條例第17條第1 項規定未如槍砲彈 藥刀械管制條例第18條第4 項前段，要求供述「全部」毒品 之來源，故該條規定之適用自不以供述全部毒品來源為必要
。經查，被告於本院審理程序中供承犯罪事實㈢販賣之第二 級毒品來源為案外人呂正助，經本院勘驗甲行動電話內被告 與呂正助之網路通訊軟體MESSENGER 對話內容，並將勘驗結 果及相關資料函送檢調機關後，臺北市政府警察局北投分局 於107 年8 月30日以北市警投分刑字第10760212731 號函移 送呂正助販賣第二級毒品，經臺北地方法院檢察署（下稱臺 北地檢署）檢察官偵辦後，認呂正助於106 年6 月29日、10 6 年7 月3 日犯幫助施用第二級毒品罪，於108 年2 月28日 以107 年度偵字第21651 號聲請簡易判決處刑，並經本院以 108 年度簡字第695 號判決，應執行有期徒刑3 月確定，此 有前開警局移送函、聲請簡易判決處刑書、刑事判決各1 份 在卷可稽（本院卷第174 至175 頁反面、第187 頁、第189 頁），被告復於本院陳稱：7 月28日要賣給高村世龍的甲基 安非他命中，有部分是在6 月29日、7 月3 日拿的剩餘的等 語（本院卷第257 頁反面），復無其他積極證據可證被告所 販賣第二級毒品甲基安非他命均非來自呂正助，是依罪疑唯 利被告原則，應認被告已供出犯罪事實㈢之毒品來源並使有 調查犯罪職權公務員知悉而發動調查，因而查獲該部分毒品 之供給者，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，就被 告犯罪事實㈢部分減輕其刑。
四、被告著手於販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，本院審 酌本案並未實際發生毒品流通之結果，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑，並均依法遞減之。
五、另刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度 臺上字第1862號判決參照）。本案辯護人雖就犯罪事實㈢部 分為被告請求依刑法第59條酌減刑度云云，然被告此部分犯 行經毒品危害防制條例第17條第1 項、刑法第25條第2 項減 輕後，法定最低度之刑為1 年2 月，則被告之最低度刑，相 較於其在網路上兜售第二級毒品之犯行，戕害國民健康、助 長毒品流通歪風、危害社會治安之犯行而言，已不能謂重， 且被告自承：入監前做保全，月入3 萬元等語（本院卷第 258 頁反面），顯見被告有正當工作可以謀生，並無何特殊 情況可認對其依法定最低度刑處斷有情輕法重及顯堪憫恕之 情事，是辯護人上開請求，要與刑法第59條規定尚有未合， 應無足採，併此敘明。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未能正視甲基安非他命 對人體健康、社會治安之危害，而於網路上兜售第二級毒品
，所為不僅影響他人身心健康及社會治安，且助長毒品濫用 之風氣，所為實有不該，且被告前有因轉讓毒品、施用毒品 案件執行完畢之紀錄（不構成累犯），此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可參，可知被告一錯再錯，法治觀念 薄弱，參以本案販賣毒品數量非微，量刑自不宜從輕，惟本 院考量被告犯後終能坦承犯行之犯後態度，酌以被告罹患思 覺失調症（本院卷第115 頁），可知被告身受情緒難以控制 之苦（然未達辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減 低之程度），且其持有之第一級毒品數量不多，復就本案犯 罪事實㈢之毒品交易並未實際取得利益，並參酌施用毒品本 質上為戕害自我身心之犯罪，科以過重刑罰對於行為人戒毒 並無助益，兼衡被告自陳國中畢業之教育程度，入監前從事 保全工作，月薪3 萬元，未婚，無子女，無人需其扶養等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金罪刑， 定執行刑及易科罰金之折算標準，以示懲儆。
肆、沒收部分：
一、扣案之海洛因1 包（驗餘淨重0.4225公克）、甲基安非他命 6 包（其中3 包驗餘淨重39.8248 公克、1 包驗餘淨重6.75 77公克、2 包驗餘淨重1.3042公克，以上總計驗餘淨重47.8 867 公克）分別屬毒品危害防制條例第2 條之第一級毒品、 第二級毒品等情，有交通部民用航空局航空醫務中心106 年 8 月17日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（偵17560 號卷 第109 頁）、106 年8 月28日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑 定書（偵17560 號卷第127 頁正反面）、106 年8 月28日航 藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（偵17560 號卷第128 頁正 反面）在卷可參，被告復自承：伊帶的安非他命是要賣給高 村世龍的、海洛因是帶在身上等語（本院卷第256 頁反面） ，爰均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬 之。又包裝上開毒品所用之包裝袋，衡情應沾染難以析離之 微量毒品，爰依前述規定一併宣告沒收銷燬之。至送鑑耗損 之毒品既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，附此說明。二、扣案之甲行動電話1 支係供本案毒品交易連繫所用之物，且 扣案之電子磅秤1 臺、夾鏈袋88個均為被告賣毒品所用之物 ，業據被告供陳在案（本院卷第256 頁反面），爰均依毒品 危害防制條例第19條第1 項沒收之。
三、至扣案之含有第三級毒品甲基甲基卡西酮成分之金惡魔咖啡 包1 包（驗餘淨重11.5658 公克）、第三級毒品愷他命1 包 （驗餘淨重0.3712公克）、愷他命香菸3 支（驗餘淨重總計 2.4668公克）、現金3,300 元，與本案犯罪事實尚無關聯， 且第三級毒品部分要屬毒品危害防制條例第18條第1 項後段
依行政程序沒入銷燬之範疇，爰不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第10條第2 項、第11條第1 項、第17條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官王貞元提起公訴，檢察官黃筵銘、邱舜韶、高怡修到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
刑事第三庭審判長法 官 張少威
法 官 葉詩佳
法 官 蔡鎮宇
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅玲
中 華 民 國 108 年 10 月 28 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。