臺灣臺中地方法院民事判決 108年度家簡上字第1號
上 訴 人 何泓毅
訴訟代理人 蘇慶良律師
被 上訴人 何迎楓即何佳樺
訴訟代理人 熊賢祺律師
複 代理人 王耀賢律師
上列當事人間請求返還特留分、給付扶養費事件，上訴人對於中
華民國107年10月31日本院107年度家繼簡字第28號、107 年度家
親聲字第679號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於108年
9 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人於原審之主張及反請求之答辯：
一、關於請求返還特留分之主張：
(一)被繼承人何簡梅於民國106年11月9日去世，其配偶即訴外人 何忠平已歿，其繼承人為訴外人何進榮（於104 年11月12日 去世）、何進文（於95年7月13日去世)、何秀美、何秀色4 名子女；其中訴外人何進榮、何進文皆先於被繼承人何簡梅 死亡，被上訴人為訴外人何進榮之獨生女；上訴人與訴外人 何思葦、何湘盈為訴外人何進文之子女，依民法第1140條之 規定代位繼承，均為被繼承人之法定繼承人，應繼分如附表 二所示。
(二)被繼承人何簡梅前於105年6月23日經中國醫藥大學附設醫院 診斷患有失智症，於106年4月22日住院治療時，更診斷出有 意識不清、意識改變之現象。被繼承人何簡梅遺留有如附表 一所示之遺產（下稱系爭不動產），詎上訴人於106 年11月 22日持被繼承人何簡梅於105 年2月2日作成之代筆遺囑與見 證書（下稱系爭代筆遺囑），經臺中市大里地政事務所以遺 囑繼承為登記原因，以收件字號里普登字第066570號之土地 登記申請書辦理之申請系爭不動產之所有權移轉登記，並將 系爭不動產所有權全數登記於上訴人名下。
(三)被繼承人何簡梅於105年2月2日作成之代筆遺囑與見證書固 記載有：「壹、遺產標的與指定繼承人
一、標的：（即現在登記在本人名下所有權之全部之財產） (一)以下不動產均坐落在台中市，詳細事項以地政機關登記 為準
1、房屋：台中市○○區○○段000000000○號（門牌住址： 台中市○○區○○里○○路○段00號）
2、土地：台中市○○區○○段00000000地號… 以上一、標的之所有之內容，指定全數由本人之直親血親何 泓毅（下簡稱乙方）繼承。除乙方外，其它法定繼承人或親 屬第三人不得繼承。…」等文字。
(四)惟被繼承人何簡梅所為系爭代筆遺囑中將系爭不動產全數歸 上訴人繼承之內容，業已侵害被上訴人之特留分，上訴人逕 以系爭代筆遺囑所載內容將系爭不動產全部移轉與自己單獨 所有，亦已妨害被上訴人公同共有之權利，可見被上訴人之 特留分權利為上訴人所否認，且系爭不動產亦經上訴人為移 轉所有權之繼承登記，茲有確認被上訴人於被繼承人何簡梅 所遺如附表一所示系爭不動產有8分之1法定特留分存在之必 要；另被上訴人亦得類推適用民法第1225條之規定行使扣減 權，並依民法第767條第1項主張經臺中市大里地政事務所以 遺囑繼承為登記原因，原因發生日期106年11月9日，於106 年11月28日以收件字號里普登字第066570號辦理之繼承登記 予以塗銷。
(五)並聲明：一、確認被上訴人對於被繼承人何簡梅所遺如附表 一所示之不動產，有8分之1特留分權利存在。二、上訴人應 將被繼承人何簡梅所遺如附表一所示之不動產，經臺中市大 里地政事務所以遺囑繼承為登記原因，原因發生日期民國 106 年11月9日，於民國106年11月28日以收件字號里普登字 第066570號辦理所有權移轉之繼承登記予以塗銷。三、訴訟 費用由上訴人負擔。
(六)對上訴人答辯之陳述：
1.民法第1145條第5 款之喪失繼承權事由之構成要件必以繼承 人符合「對被繼承人有重大虐待或侮辱」及「經被繼承人表 示不得繼承」等要件。而系爭遺囑僅指出「除乙方（即上訴 人）外，其他法定繼承人或親屬、第三人不得繼承。」，並 未於代筆遺囑表示其他法定繼承人或親屬、第三人有任何對 被繼承人有重大虐待或侮辱之情事。
2.上訴人固稱被上訴人及被上訴人母親未曾撫養被繼承人何簡 梅，且因被上訴人母親積欠債務，害得被繼承人之房屋差點 被迫拍賣云云，惟被上訴人乃係代位繼承父親何進榮，且代 位繼承係自己固有之繼承權，並非繼承父親之權利，與被上 訴人母親是否有盡扶養毫無關聯，又被繼承人何簡梅在世時
，尚有一親等直系血親卑親屬何秀美及何秀色可盡扶養義務 ，被上訴人為二親等直系血親卑親屬，依民法第1115條第2 項規定，本件被上訴人扶養義務順序乃後於一親等直系血親 卑親屬何秀美及何秀色，何來未盡扶養義務？
3.至上訴人主張被上訴人母親積欠債務，害被繼承人之房屋差 點被迫拍賣之事，上訴人並未舉證證明確有此事，且被上訴 人母親積欠債務，不屬於對被繼承人有重大虐待或侮辱之情 事。
二、關於反請求給付扶養費之答辯：爰引上開訴訟部分之陳述。 並請求駁回上訴人之聲請。
貳、上訴人於原審之答辯及反請求之主張：
一、關於請求返還特留分之答辯：
(一)被上訴人及其父母自72年10月23日結婚後遷出，期間只剩何 忠平，與證人何秀美以及上訴人同住扶養被繼承人，被上訴 人與其父母未曾扶養何簡梅。而於105 年1月6日起因被上訴 人母親積欠債務未繳房貸，害何簡梅之房屋差點被拍賣，故 被繼承人何簡梅生前以遺囑表示「其他人」（含被上訴人、 被上訴人母親）不得繼承，而感念上訴人清償系爭不動產債 務，故以系爭代筆遺囑指定系爭不動產由上訴人繼承，而其 他人不得繼承，雖未於書面上詳細記載「何人有重大之虐待 或侮辱情事」，然既然被繼承人「已有表示其他人」不得繼 承，自符合民法第1145條「經被繼承人表示其不得繼承者。 」之主要條件，蓋該條並未規定，須於「遺囑上」明確記載 何人何時侮辱之應記載事項。
(二)又有無詳細記載何人之重大之虐待或侮辱情事過程，此乃事 實之認定，並非遺囑成立與生效之必要要件，此方符合立法 之精神外，亦即一般人立遺囑時，「通常主要是指出遺產範 圍，結論：是誰能繼承？誰繼承何種標的？」要非於前言或 序言，需指出具體指出何人，何時，有侮辱之情事後，才生 遺囑之要件。
(三)從而系爭代筆遺囑，既然表示而記載上有「除乙方外，其他 法定繼承人或親屬，第三人不得繼承」，當然已表示拒絕「 讓任何親屬與第三人」可參與繼承之效力，即讓其他人喪失 繼承權之效力，乃被上訴人徒以遺囑上「未記載何人有重大 之虐待或侮辱情事」，而認第三人或被上訴人尚未喪失繼承 權，自屬增加法條上不必要之限制，自不足採。故被上訴人 之訴，認為其有特留分繼承權，而請求上訴人塗銷登記，自 無理由，應予駁回。
(四)並聲明：被上訴人之訴駁回。
二、關於反請求給付扶養費之主張：
(一)被上訴人及其父母自72年10月23日搬出，期間只剩被繼承人 何簡梅之夫與上訴人同住扶養，被上訴人父母親未曾扶養被 繼承人何簡梅。又自105 年1月6日起，因被上訴人母親積欠 債務未繳房貸，害被繼承人之房屋差點被拍賣，故被繼承人 生前以遺囑表示「其他人」（含被上訴人、被上訴人母親） 不得繼承，而感念上訴人於1 月26日幫伊清償債務，故以遺 囑指定系爭不動產只能由上訴人繼承，而其他人不得繼承， 足見，被上訴人父母親未盡扶養義務。
(二)被上訴人父親未依民法第1115條規定盡扶養義務，而上訴人 幫伊自96年1 月起，扶養被繼承人何簡梅，被上訴人父親受 有不當得利，以台中市每人每月平均消費至少2 萬元，上訴 人簡化，未以各年每年不同之費用計算，均只以2 萬元統一 計算，未超過上開每年度每月之標準，被上訴人父親為被繼 承人子女，自應負擔4分之1扶養費用，即每月5,000 元，一 年60,000元，10年共600,000元，依民法第179、1115、1148 條規定，請求被上訴人應給付上訴人60萬元。爰請求命被上 訴人應給付上訴人600,000元等語。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，對於被上訴人之 請求，為勝訴之判決，對於上訴人之請求，為敗訴之判決。一、上訴人不服，提起上訴，稱：
(一)原判決主要以系爭代筆遺囑並未有被上訴人喪失繼承權之記 載，且上訴人未具體指明喪失繼承權所適用之條文款項，而 認被上訴人仍有繼承權，故受特留分之保障，然系爭代筆遺 囑「已有」被上訴人喪失繼承權之記載，且上訴人有指出被 上訴人之父親與被上訴人未扶養祖母，該當民法第1145條第 5 款之要件，此觀諸系爭遺囑「除乙方外，其他法定繼承人 或親屬，第三人不得繼承」，既然是有記載「其他法定繼承 人」（即依民法第1138條法定繼承人一、直系血親卑親屬） ，與第三人，就均是已指出法定繼承人之被上訴人父親與被 上訴人二人，被上訴人是法定繼承人也在被指定不得繼承之 範圍內，原判決認系爭代筆遺囑並未有被上訴人喪失繼承權 之記載，已有違誤。另民法第1145條第5 款前段所謂「對於 被繼承人有重大之虐待情事」，此要件是客觀主義，與後段 「經被繼承人表示其不得繼承者」採主觀上已有表示主義， 二者不同，蓋前者並不以被繼承人於遺囑中需先記載何人「 因有於何年何月何日之重大之虐待情事」後，才生遺囑效力 ，是原判決「系爭代筆遺囑並未有原告喪失繼承權之記載， 且被告未具體指明喪失繼承權所適用之法文項款」，已有判 決不適用法則與增加該款法律未有之限制，自屬違背法令。(二)實務之見解就當事人是否無資力或無謀生能力，均採「須扣
除被繼承人自用之房屋價值後」，若仍有其他已出租之收入 或存款、動產收入，或法律扶助法以自用住宅一棟之價值 400萬元，超過400萬元部分，才算價值，之後再判斷是否「 不能維持生活」，即不能期待受扶養人需先將該房地出售後 ，藉賣得價金來過生活。是原判決「被繼承人何簡梅去世時 遺留有如附表一之財產…系爭不動產核定價額為3,734,540 元，顯見被繼承人仍有相當資力，能以自己之財產維持生活 …尚難認被繼承人何簡梅有不能以自己之財產維持生活之情 形…尚難逕認有受一親等直系血親卑親屬何進榮、何進文、 何秀美及何秀色等扶養之權利」已有認事用法錯誤。又被上 訴人之父親何進榮雖早於被繼承人何簡梅死亡，然在何進榮 死亡前，何進榮與其他兄弟姊妹既然均是對於被繼承人何簡 梅有扶養義務之人，則上訴人之父親何進文於95年7 月死亡 ，故上訴人基於與祖母同住且幫被繼承人何簡梅之子輩扶養 被繼承人何簡梅，上訴人自得對何進榮與其他兄弟姊妹主張 不當得利或無因管理。至上訴人起訴時，因何進榮已死亡， 依繼承法則，被上訴人本須繼承其父對被繼承人何簡梅之權 利義務，否則被上訴人何需主張代位繼承，而向上訴人主張 特留分8分之1？是原審認上訴人與被上訴人並無當事人適格 ，或非扶養義務之權利與義務人，自有違誤。
(三)並聲明：關於請求返還特留分部分，原判決廢棄，被上訴人 之訴駁回。關於請求扶養費部分，原判決不利於上訴人部分 廢棄。被上訴人應給付上訴人60萬元，及自訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、被上訴人則稱：
(一)民法第1145條第5 款之喪失繼承權事由之構成要件必以繼承 人同時構成「對被繼承人有重大虐待或侮辱」及「經被繼承 人表示不得繼承」等2 要件。系爭代筆遺囑僅指出「除乙方 外，其他法定繼承人或親屬，第三人不得繼承」，並未於遺 囑表示其他法定繼承人或親屬、第三人有任何對被繼承人有 重大虐待或侮辱之情事。而被上訴人父親生前盡心盡力將所 得之收入用於其父母親所買的系爭大里東榮路一段22號房地 之購屋貸款，被上訴人之父親、母親結婚之後，還有後續繳 納上開貸款，所以仍係有盡到孝道。系爭代筆遺囑之記載， 不生民法第1145條第1項第5款之表示失權效果，上訴人之主 張顯無理由。
(二)上訴人自稱有代替扶養被繼承人何簡梅，代替扶養期間自96 年1月至106年12月為止，乃屬有利於己之事實應由上訴人舉 證。詎料上訴人至今尚無提出任何物證證明上訴人有支出上 開款項，所請求之扶養費支出無單據可供核算，徒託空言，
不足採信。又被上訴人乃係代位繼承父親何進榮，且代位繼 承乃係以自己固有之繼承權直接繼承祖母之遺產，並非繼承 父親之權利，被上訴人係代位繼承其父親之應繼分，而非被 上訴人父親之遺產，此屬二事，與被上訴人之父親是否有盡 扶養被繼承人毫無關聯。且被繼承人何簡梅在世時，尚有一 親等直系血親卑親屬何秀美（長女）及何秀色（次女）可盡 扶養義務，被上訴人為二親等直系血親卑親屬，依民法第11 15條第2 項規定，同係直系尊親屬或直系卑親屬者，以親等 近者為先，扶養義務順序乃後於一親等直系血親卑親屬何秀 美（長女）及何秀色（次女），被上訴人並非扶養義務人， 上訴人自不得向被上訴人請求。
(三)自用房地仍得貸款而取得相當金額為生活。被繼承人何簡梅 指定其遺產（系爭市價高達1200萬元之不動產）全數由上訴 人繼承，可證直系血親尊親屬何簡梅生前能以自己財產（含 系爭市價高達1200萬元之不動產）以房養老維持生活，自無 需孫子代墊扶養費。上訴人主張被繼承人何簡梅均係由上訴 人代替扶養，故依無因管理或不當得利，請求被上訴人給付 上訴人代墊被繼承人何簡梅自96年1月至106年12月止之扶養 費60萬元，於法無據，應予駁回。
肆、得心證之理由
一、被繼承人何簡梅於106年11月9日死亡，其法定繼承人為訴外 人何秀美、何秀色，應繼分各為4分之1，特留分為8分之1； 被上訴人為訴外人何進榮之子女，為代位繼承人，應繼分為 4分之1，特留分為8分之1；上訴人與訴外人何思葦、何湘盈 為訴外人何進文之子女，亦為代位繼承人，應繼分為12分之 1，特留分為24分之1，及被繼承人何簡梅生前立有系爭遺囑 ，指定遺產分割方法，將如附表一所示之遺產分配予上訴人 ，上訴人並已辦理遺囑繼承登記等情，為兩造所不爭執，並 有戶籍謄本、繼承系統表、財政部中區國稅局遺產稅免稅證 明書、代筆遺囑與見證書、土地登記申請書暨相關資料、土 地及房屋登記謄本、異動索引等件附卷可證，此部分之事實 應堪認定。
二、關於返還特留分部分：
(一)按對於被繼承人有重大虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其 不得繼承者，喪失繼承權。為民法第1145條第1項第5款所明 定。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又剝奪繼承人之繼承 權，攸關該繼承人財產上之重大利益，繼承人基於與被繼承 人一定之身分關係而取得繼承權，其地位應受法律保障，茍 無喪失繼承權之法定事由，任何人包括被繼承人均不得剝奪
其地位，此為我民法繼承篇採「當然繼承主義」之當然解釋 。從而被上訴人是否確有民法第1145條第1 項喪失繼承權之 事由，依舉證責任分配原則，應由被告負舉證之責。(二)復按第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡 或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分， 民法第1140條定有明文。訴外人何進榮既已於104 年11月12 日已歿，依上開規定，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼 分。被上訴人為何進榮之子女，有戶籍謄本可參，被上訴人 自得代位繼承訴外人何進榮之應繼分。又按代位繼承係以自 己固有繼承權直接繼承祖之遺產，並非繼承父或母之權利， 孫對於祖之遺產，有無代位繼承之資格，自應以祖之繼承開 始為標準而決定之（最高法院32上字第1992判例及87年台上 字第1556號判決參照）。是訴外人何進榮雖於繼承開始前即 已死亡，被上訴人仍係自被繼承人何簡梅死亡時即106 年11 月9 日，以其固有繼承權繼承其遺產。復查上訴人雖以被上 訴人之父親與被上訴人未扶養被繼承人何簡梅，且依系爭遺 囑記載「除乙方外，其他法定繼承人或親屬，第三人不得繼 承」為由，而認被上訴人之父親與被上訴人依民法第1145條 第1項第5款對被繼承人何簡梅已喪失繼承權，惟為被上訴人 所否認，而證人何秀美於原審到庭固證述：「（妳母親有無 與妳同住？）沒有。我嫁出去了。（民國幾年嫁出去的？） 我22歲嫁的。（嫁出去之後，有沒有與妳母親同住？）嫁出 去之後，就與先生同住。（原告那邊也就是你哥哥何進榮娶 妻之後，是否有與妳母親同住？）有住一陣子，後來他們買 房子就搬出去了。（大家搬出去之後，是否知道何人有拿錢 回來養媽媽？）我媽媽存簿有錢，後來花完之後，都是由被 告在養她，我與我妹妹一、二個禮拜都會回去看她一下。（ 妳大哥有沒有回去看妳媽媽？）我大哥比較少，他都去台中 小鎮附近的九二一公園與他人喝酒。（妳母親有沒有向妳說 過妳大哥都沒有養她？）她說大哥都沒有回來，也沒有拿錢 給她，平平兒子、女兒，女兒比較孝順。」等語，惟證人何 秀美既未與被繼承人何簡梅同住，則其就被繼承人何簡梅受 扶養情狀所為之證詞，顯係聽聞而來，自難逕依其單一證詞 即為事實之認定，且「不予扶養」是否即可認係重大之虐待 或侮辱，並非無研求之餘地，且亦與被上訴人是否喪失繼承 權之判斷無涉（縱認被上訴人之父親未扶養被繼承人何簡梅 ，被上訴人並不會因此喪失代位繼承之權利）。又負扶養義 務者有數人時，直系血親卑親屬為第一順序之扶養義務人， 同係直系卑親屬者，以親等近者為先，民法第1115條第1 項 、第2 項定有明文。則於訴外人何進榮死亡後，被繼承人何
簡梅既尚有一親等之直系血親卑親屬何秀美、何秀色，身為 二親等之直系血親卑親屬之被上訴人，對於被繼承人何簡梅 並無扶養義務，上訴人指稱被上訴人未盡扶養義務云云，自 無所據。
(三)再按遺囑自遺囑人死亡時發生效力；被繼承人之遺囑，定有 分割遺產之方法者，從其所定，民法第1199條、第1165條第 1 項分別定有明文。又分割方法之指定，得就遺產全部或一 部為之，縱令違反特留分之規定，其指定亦非無效，僅特留 分被侵害之人得行使扣減權而已。此項特留分扣減權性質上 為物權之形成權，民法就此雖未設消滅期間，惟特留分權利 人行使扣減權，與正當繼承人行使繼承回復請求權之法律效 果相類似，涉及親屬關係暨繼承權義，為早日確定有關扣減 之法律關係，以保護交易安全，應類推適用民法第1146條第 2項規定，即自扣減權人知其特留分被侵害之時起2年間不行 使而消滅，自繼承開始起逾10年者亦同（最高法院103 年度 台上字第880 號判決意旨參照）。經查被繼承人何簡梅死亡 後，遺有如附表一所示之遺產，其所立系爭遺囑將該等遺產 全部分配予上訴人，足認被繼承人何簡梅業以遺囑指定遺產 分割方法，並將其遺產全數分配予上訴人，確實侵害被上訴 人之特留分，被上訴人主張依民法第1225條規定行使特留分 扣減權，自屬有據。
(四)又按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財 產之範圍，而致特留分權人應得之額不足特留分時，特留分 扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權，是扣減權在性質上 屬於物權之形成權，經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權 者，於侵害特留分部分，即失其效力。故扣減權利人苟對扣 減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生（最高法院81年 度台上字第1042號判決意旨參照）。復按特留分係概括存在 於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物， 故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已 發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具 體存在於各個標的物（最高法院91年度台上字第556 號判決 參照）。查被上訴人主張被繼承人何簡梅以系爭遺囑指定超 過其所得自由處分財產之範圍，致侵害被上訴人之特留分， 其因而回復之特留分乃概括存在於被繼承人何簡梅之全部遺 產，其對被繼承人何簡梅所遺如附表一所示之遺產有特留分 8分之1之繼承權存在，及命上訴人於臺中市大里地政事務所 以遺囑繼承為登記原因，原因發生日期106年11月9日，於10 6 年11月28日以收件字號里普登字第066570號辦理之繼承登 記予以塗銷，應予准許。
三、關於反請求給付扶養費部分：
負扶養義務者有數人時，直系血親卑親屬為第一順序之扶養 義務人，同係直系卑親屬者，以親等近者為先，民法第1115 條第1項、第2項定有明文。於被上訴人之父親何進榮死亡前 ，關於被繼承人何簡梅之受扶養情狀雖經證人何秀美到庭證 述如上，惟證人何秀美上開證詞顯係聽聞而來，自難逕依其 單一證詞即為事實之認定，是上訴人此部分舉證尚有不足， 無法認定上訴人有代被上訴人之父親何進榮墊付扶養費之事 實；而於被上訴人之父親何進榮死亡後，被繼承人何簡梅既 尚有一親等之直系血親卑親屬何秀美、何秀色，身為二親等 之直系血親卑親屬之被上訴人，對於被繼承人何簡梅即無扶 養義務，亦無所謂代被上訴人墊付扶養費之情事。是上訴人 依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還代墊之扶養費， 應認為無理由，應予駁回。
四、綜上，原審因而就返還特留分部分，為被上訴人勝訴之判決 ，並就給付扶養費部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合。 上訴意旨，猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為 無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與裁判結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條，民事 訴訟法第436 條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如 主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 21 日
家事法庭 審判長法 官 涂秀玲
法 官 蔡建興
法 官 顏淑惠
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 21 日
書記官 謝其任
附表一：被繼承人何簡梅之遺產
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│編號│遺產項目 │
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│1 │台中市○○區○○段000地號土地（權利 │
│ │範圍：全部） │
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│2 │台中市○○區○○段00000○號建物（建 │
│ │物門牌：台中市○○區○○路0段00號） │
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附表二：應繼分比例
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│姓 名 │應繼分│
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│何秀美 │ 1/4 │
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│何秀色 │ 1/4 │
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│何迎楓即│ 1/4 │
│何佳樺 │ │
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│何思葦 │ 1/12 │
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│何湘盈 │ 1/12 │
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│何泓毅 │ 1/12 │
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