臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第974號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林正淮
選任辯護人 陳瑾瑜律師（法扶律師）
被 告 徐永康
選任辯護人 繆昕翰律師（法扶律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第4666號），本院判決如下：
主 文
林正淮共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM 卡壹枚）壹支及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
徐永康共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM 卡壹枚）壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、緣林正淮與徐永康為國中同學，徐永康因有施用毒品惡習， 而知悉林正淮有取得甲基安非他命之來源，徐永康之同事張 坤杉因有施用甲基安非他命惡習，經徐永康介紹而認識林正 淮。林正淮、徐永康均明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，非經許可，不 得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以 營利之犯意聯絡，先由張坤杉於105 年10月2 日下午2 時3 分許前某時，以門號0000000000號電話先撥打徐永康持用之 門號0000000000號電話，聯絡交易毒品時間、地點等事宜， 再由張坤杉駕駛車牌號碼不詳之車輛至徐永康位於臺中市○ ○區○○○路000 巷00弄0 號住處搭載徐永康，過程中徐永 康並於同日下午2 時3 分許，以門號0000000000號電話與林 正淮持用之門號0000000000號電話聯絡欲偕張坤杉前往向林 正淮購買甲基安非他命事宜。張坤杉隨即於同日下午2 時13 分許，抵達徐永康上開住處，兩人隨即驅車前往臺中市○○ 區○○路000 號對面之公園，並於同日下午2 時53分許抵達 。林正淮於斯時確定徐永康、張坤杉已抵達約定地點後，即 前往該地點並將第二級毒品甲基安非他命交由徐永康交付張
坤杉，張坤杉則將買賣第二級毒品甲基安非他命之價金新臺 幣（下同）1000元交由徐永康再轉交予林正淮，林正淮、徐 永康即以此方式，共同販賣價值1000元之第二級毒品甲基安 非他命1 小包予張坤杉。
二、案經臺灣高等檢察署臺中檢察分署職權告發臺灣臺中地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察 官、被告林正淮、徐永康（下稱被告2 人）及其等選任辯 護人均同意作為證據（見本院卷第324-325 頁），本院審 酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事 ，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前 開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能 力。
（二）本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然 關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經 本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之 調查程序，亦堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實之理由及證據：
（一）上揭犯罪事實，業據被告林正淮（見107 年度他字第6654 號卷【下稱他卷】第151-152 頁，本院卷第234-235 、34 2 頁）、徐永康（見他卷第183-185 頁，本院卷第234 、 342 頁）分別於偵訊及本院審判中均坦承不諱，核與證人 張坤杉於另案審判中之證述大致相符（見他卷第60-101頁 ），並有本院105 年聲監字第2476號通訊監察書、電話附 表（監察對象空仔、監聽電話門號0000000000號）（見本 院卷第105-107 頁）、監察電話門號0000000000號之通訊 監察譯文（見本院卷第109-160 頁）、徐永康與張坤杉之 通聯紀錄（見本院卷第161-166 頁）、臺灣高等法院臺中 分院職權製作105 年9 月28日至105 年10月3 日電話號碼 0000000000號監聽譯文（見本院卷第167-173 頁）、關鍵 之105 年9 月28日行為分析、105 年10月2 日行為分析（ 見本院卷第175-225 頁）附卷可憑，足認被告2 人上開自 白內容，核與前揭事證相符，應可採信。另被告2 人均自 承其上揭販賣甲基安非他命犯行，可賺取供自己免費施用 毒品數量（見本院卷第342 頁）等語明確，被告2 人均係 基於營利意思，並販賣甲基安非他命交易完成，是被告2
人前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，有從中賺取牟 利意圖及事實，亦可認定。
（二）綜上所述，本案事證明確，被告2 人上揭犯行均堪認定， 均應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品，不得非法販賣或持有。
（二）核被告2 人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 販賣第二級毒品罪。
（三）被告2 人持有第二級毒品甲基安非他命之目的既在於販賣 ，則其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販 賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論 罪。
（四）按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘假釋時， 其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘 刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執 行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋 最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力，故被 告於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構 成要件相符，仍應以累犯論。查被告林正淮前因施用毒品 案件，經本院101 年度訴字第2221號判決處有期徒刑1 年 、7 月，定應執行有期徒刑1 年4 月確定（下稱甲案，刑 期起算日期為102 年3 月10日，指揮書執畢日期為103 年 7 月9 日）；又因施用毒品案件，經本院102 年度訴字第 1120號判決處有期徒刑1 年（共2 罪）、7 月（共2 罪） ，定應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱乙案，刑期起算 日期為103 年7 月10日，指揮書執畢日期為105 年5 月9 日），甲、乙案經接續執行，被告林正淮於104 年10月16 日縮短刑期假釋出監，雖被告林正淮上開假釋嗣經撤銷， 經臺中地方檢察署106 年度執更字第528 號執行殘刑有期 徒刑5 月14日，執行期間為106 年3 月20日起至106 年9 月2 日止，然被告於假釋時，上開甲案徒刑已執行期滿， 揆諸上揭說明，上開甲案業已執行完畢之效力並不受影響 。是被告林正淮如犯罪事實一所示犯行，係於甲案執行完 畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯 ，經參酌其因上開甲、乙案而在監執行相當期間，竟於出 監後，再故意犯本案販賣第二級毒品罪，堪認其對於刑罰 反應力薄弱，爰依刑法第47條第1 項規定及司法院大法官 釋字第775 號解釋意旨，就被告林正淮如犯罪事實一所示 部分，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）
。
（五）關於刑之減輕部分：
1.按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告 2 人如犯罪事實一所示犯行，於偵查及本院審判中均坦承 不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定，各減輕其刑，並就被告林正淮部分依法先加後減（ 法定刑為無期徒刑部分則僅予以減輕其刑）。
2.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過 重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種 以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後， 猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法 院105 年度台上字第952 號、102 年度台上字第3444號裁 判意旨參照）。查被告2 人就犯罪事實一所示販賣第二級 毒品犯行，業依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減 輕其刑，其法定最低刑度已可量至有期徒刑3 年6 月，依 一般國民社會感情，實難認被告2 人上開販賣第二級毒品 犯行有何宣告法定最低度刑度猶嫌過重之情狀，自無刑法 第59條之適用，附此敘明。
（六）爰審酌被告2 人不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟 為賺取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人施用，助長毒 品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世 界各國戮力查緝之萬國公罪，甲基安非他命足以使施用者 導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮 性及心理依賴性，所為殊值非難；復考量本案查獲被告2 人販賣毒品對象僅1 人，販賣毒品數量非多，其所獲不法 利益亦非鉅大，實與一般大盤、中盤毒梟所為販賣情節有 間，兼衡其等犯後坦承犯行及其學經歷、家庭生活經濟情 況（詳見本院卷第344-345 頁所示）等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
（一）犯罪工具：
1.按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬 於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定 ，刑法第38條第2 項亦有明文。另關於犯毒品危害防制條
例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪，其供犯罪所用之物之沒收，應優先適用毒品危 害防制條例第19條規定；至其餘沒收，仍應適用刑法沒收 相關規定。
2.未扣案三星廠牌門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）1 支，係被告林正淮所有且供其本案販賣毒品所用之 物；未扣案不詳廠牌門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）1 支，係被告徐永康所有且供其本案販賣毒品所 用之物等情，分別據被告林正淮、徐永康於本院審判中陳 述明確（見本院卷第344 頁），爰依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，於被告2 人犯罪主文項下各諭知沒收， 並依刑法第38條第2 項但書、第4 項規定，各諭知於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（二）犯罪所得：
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。又稱因 犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未 取得者，即無從為沒收之諭知（最高法院96年度台上字第 2331號判決要旨參照）。
2.查被告林正淮就犯罪事實一所示販賣第二級毒品所得財物 ，已透過被告徐永康而取得，業據被告徐永康於本院審判 中陳述明確（見本院卷第342 頁），應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告林正淮犯罪主文項下諭 知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
（三）上開宣告多數沒收，依刑法第40條之2 第1 項規定併執行 之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第2 項但書、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官林思蘋提起公訴，檢察官朱介斌、王淑月到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐中興
法 官 李怡真
法 官 田雅心
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高偉庭
中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
【附錄論罪科刑法條全文】
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。