臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第1373號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳仕霖
指定辯護人 本院公設辯護人 梁乃莉
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵
字第13557號、第29263號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯藥事法第八十三條第一項之意圖販賣而陳列禁藥罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑壹年陸月。扣案之行動電話貳支（IMEI碼：000000000000000 號及000000000000000 號）及如附表（檢驗結果一覽表）所示之物均沒收。 犯罪事實
一、丙○○明知含有如附表「送驗結果」所示成分之產品，係足 以影響人體身體結構及生理機能之藥品，如未經行政院衛生 福利部（下稱衛福部）依藥事法第39條規定核發藥品輸入許 可證核准輸入進口，屬同法第22條第1 項第2 款規定之禁藥 ，竟基於販賣禁藥及意圖販賣而陳列禁藥之犯意，將前未經 許可透過網路自中國購入如附表所示RUSH BLUE BOY 等88種 產品（丙○○前案過失輸入、販賣含有西藥成分之壯陽類產 品部分，業經本院以107 年度沙簡字第129 號判決判處有期 徒刑4 月，復經本院以107 年度簡上字第491 號駁回上訴確 定），自民國106 年10月間，在臺中市○○區○○○街000 號住處，利用電腦網路設備連結至露天拍賣網路購物平台（ 下稱露天拍賣）以其申設之「clarinsman40」帳號登錄並開 設「【i-Rush】示ㄑ一ˊ翼想世界」賣場，及至蝦皮拍賣網 網站（下稱蝦皮拍賣）以其申設之「clarinsman40」、「 porter04 10 」、「csboris007」等帳號登錄並開設「曖瀨 栩示ㄑ一ˊ舖」賣場，在網路上不特定多數人可瀏覽之網頁 刊登如附表所示禁藥之廣告販賣訊息，以每種含禁藥之產品 新臺幣（下同）數百元不等之價格以供不特定人選購。嗣經 桃園市政府衛生局、花蓮縣政府衛生局及臺中市政府衛生局 於107 年1 月31日、同年2 月23日派員下單購買如附表編號 84、85、88所示產品，並於107 年5 月10日由臺中市政府警 察局刑事警察大隊，持本院核發搜索票，前往丙○○位於臺 中市○○區○○○街000 號住所執行搜索，扣得如附表編號 1 至87所示之產品共計588 個（含盒裝及瓶裝），經送請衛
生福利部食品藥物管理署、臺中市政府衛生局鑑驗，均含有 如附表「送驗結果」所示之禁藥成分，始查悉上情。二、案經臺中市政府衛生局函送及臺中市政府警察局刑事警察大 隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
本案下列據以認定被告犯罪事實之供述證據，公訴人及被告 、辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第91 頁、第131 頁至第132 頁），復經本院審認該等證據之作成 並無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條 之5 之規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之卷內其 餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得， 參酌同法第158 條之4 規定意旨，上揭證據均有證據能力。貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦 承不諱（見偵字第13557 卷第25頁至第29頁、第17頁至第19 頁、第119 頁正反面；偵字第29263 號卷第31頁至第35頁； 本院卷第89頁、第138 頁），並有桃園市政府衛生局107 年 3 月7 日桃衛藥字第1070017159號函暨函覆資料（統一超商 股份有限公司107 年02月21日統超字00000000000 號函提供 之寄件人資料、衛福部107 年2 月21日衛部中字第10700047 95號函、被告賣場資料及販賣截圖、購買資料）、中檢107 年保管字第1603號收受贓證物品清單、臺中市政府警察局刑 事警察大隊簡銘賢107 年04月19日偵查報告（見107 年度他 字第2351號卷第19頁、第21頁、第23頁、第27頁至第33頁、 第35頁至第39頁、第41頁、第53頁）、花蓮縣政府衛生局10 7 年3 月31日花衛食藥毒字第1070006476號函暨函覆資料（ 花蓮縣警察局107 年02月21日花警刑字第1070005984號函、 被告賣場資料及販賣截圖、購買資料、衛福部107 年3 月15 日衛部中字第1070006699號函）、中檢107 年保管字第1604 號收受贓證物品清單（見107 年度他字第3145號卷第19~21 頁、第25頁、第29頁至第51頁、第55頁至第77頁、第83頁） 、衛福部食品藥物管理署107 年5 月8 日FDA 研字第107901 1174號函及函附檢驗報告書、臺中市食品藥物安全處107 年 5 月14日（申請單編號H107F052 8號）檢驗報告、彰化縣政 府衛生局107 年2 月26日彰衛藥字第1070001481號函及函附 被告賣場資料、中檢108 年安保字第611 號收受贓證物品清 單（見107 年度他字第4575號卷第7 頁至第9 頁、第11頁、 第17頁正反面、第47頁正反面、第55頁至第73頁、第75頁） 、臺中市食品藥物安全處107 年6 月11日（申請單編號H107
F0721 號）檢驗報告、基隆市政府衛生局107 年5 月8 日基 衛食藥貳字第1071500475號函暨函覆資料（被告賣場資料及 販賣截圖、臺中市食品藥物安全處107 年5 月10日藥政工作 稽查紀錄表、臺中市食品藥物安全處/ 臺中市政府衛生局10 7 年5 月10日編號2713、2714、2715藥品檢查現場紀錄表） 、高雄市政府衛生局107 年6 月4 日高市衛藥字第10734115 600 號號函暨附資料（見107 年度他字第6158號卷第25頁、 第35頁、第37頁至第39頁、第63頁至第71頁、第47頁、第49 頁至第53頁、第85頁、第87頁至第123 頁）、臺中市政府警 察局刑事警察大隊107 年5 月10日搜索、扣押筆錄、臺中市 政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表、丙○○涉嫌藥事 法扣案藥品一覽表、被告網路賣場截圖、臺中市政府衛生局 107 年6 月21日局授衛食藥字第1070055536號函及函附檢驗 報告、中檢107 年10月11日107 年大型保字第80號扣押物品 清單、衛福部食品藥物管理署107 年10月3 日FDA 研字第10 76019904號函及函附檢驗報告書、產品屬性說明表（見107 年度偵字第29263 號卷第39頁至第41頁背面、第43頁正反面 、第47頁至第49頁、第59頁至第93頁、第103 頁至第109 頁 背面、第163 頁、第171 頁至第197 頁、第199 頁至第205 頁背面）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應堪採信 。
二、被告於偵查中供稱：當時RUSH帳號販賣的產品有被豐原分局 警察緝獲後抽樣本檢查，為了賺錢，仍販賣丸奈、德國黑螞 蟻、藤素、硬的快、美國黑金、極品黑金剛、綠騎士等藥品 （見偵字第13557 號卷第19頁），足認被告確有從中賺取買 賣差價牟利之營利意圖甚明。
三、又被告透過網際網路，於露天拍賣及蝦皮拍賣公開網頁刊登 販賣含禁藥成分之壯陽產品廣告訊息，以供不特定人選購， 經民眾檢舉後由衛生局人員以執行稽查取締非法管道目的， 佯為買家分別於107 年1 月31日、107 年2 月23日向被告下 標購買，而取得扣案如附表編號84號丸奈噴霧、85號綠騎士 及88號G 點液等含禁藥成分之壯陽產品，可知衛生局人員係 為行政稽查，始向被告購入該等禁藥，既自始無買受真意， 亦無誤用禁藥致生健康危害之虞，則被告販賣禁藥予衛生局 人員之行為，尚不生危害特定國民生命及健康之法益侵害結 果，均應以未遂犯論。
四、綜上所述，本案事證明確，被告前開所犯意圖販賣而陳列禁 藥、販賣未遂之犯行均堪以認定，應依法論科。叁、論罪科刑：
一、按未經核准擅自輸入之藥品，為藥事法所稱「禁藥」，藥事
法第22條第1 項第2 款前段定有明文。又該條所稱未經核准 擅自輸入之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依藥 事法第39條規定核發輸入許可證者，藥事法施行細則第6 條 亦定有明文。準此，輸入藥品，應依藥事法第39條規定將其 成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資 料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費 ，申請中央衛生主管機關（行政院衛生署）查驗登記，經核 准發給藥品許可證後，始得由藥品許可證所有人及其授權者 輸入，其餘之輸入藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員所 攜帶之自用藥品進口者外，若有未經中央衛生主管機關（行 政院衛生署）核准擅自輸入之情形者，即係屬藥事法所稱之 「禁藥」。次按藥事法第83條第1 項所稱「意圖販賣而陳列 」，除指將禁藥直接陳列於貨架上外，參酌透過網際網路進 行商品交易，已成為現今資訊時代之重要趨勢，「陳列」之 定義亦應隨之為適度調整。是當行為人將所欲販售之商品外 型、包裝設計，藉由攝影呈現影像，並將使用方法、適用症 狀之說明，張貼於網路上，使不特定人均得以瀏覽觀看並挑 選所需商品，就藥事法所揭示之維護國民生命與身體健康之 立法目的而言，上開網際網路之交易模式所達成之效果與在 貨架上直接陳列擺放商品無異，仍應屬藥事法所稱「意圖販 賣而陳列」之行為。查被告丙○○為牟利，未經衛福部核准 擅自自中國輸入附表所示之產品，自106年10月間於露天、 蝦皮拍賣網站公開刊登販賣附表含有禁藥成分產品之廣告， 以供不特定人選購，經檢舉後由衛生局人員佯為買家分別於 107年1月31日、107年2月23日向被告下標購買，實自始無買 受真意等情，業如前述，是核被告丙○○所為，係犯藥事法 第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪及同法第83條第4項、 第1項之販賣禁藥未遂罪。起訴意旨認被告販賣禁藥既遂， 容有未洽。
二、復按明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏 、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。第1 項之未遂犯罰之，藥 事法第83條第1 項、第4 項分別定有明文，是立法者應係將 販賣禁藥、意圖販賣而陳列禁藥者對社會之危害同視，而將 此皆列於同項處罰之列，是在販賣、意圖販賣而陳列禁藥法 定刑均相同情形下，倘其行為客體同一，而行為有既遂、未 遂之別，有別無其他足資比較情節輕重之相同基準，自應以 既遂之情節重於未遂者，二者間若有想像競合犯之裁判上一 罪關係，即應從一重論以既遂之罪（最高法院103 年度台上 字第4014號判決意旨、最高法院102 年度第15次刑事庭會議
決議要旨可資參照）。被告丙○○出於單一販賣禁藥以牟利 之目的，於露天、蝦皮拍賣網站而公開陳列如附表編號1 至 88號所示之禁藥，及於107 年1 月31日、107 年2 月23日2 次陳列之禁藥販賣未遂行為，客體同一應具有想像競合之裁 判上一罪之關係，依上說明，均應依刑法第55條從一重以藥 事法第83條第1 項意圖販賣而陳列禁藥罪處斷。至起訴書雖 漏未記載被告陳列禁藥之事實，惟該部分事實與上開起訴販 賣禁藥罪之事實間，有想像競合之裁判上一罪關係，自為起 訴效力所及，本院就該部分自得併與審理，且本院業於審理 期日諭知可能涉犯藥事法第83條第1 項意圖販賣而陳列禁藥 罪（見本院卷第130 頁），並經公訴人、被告及辯護人之辯 論，無礙被告攻擊防禦權之行使，併予說明。
三、於107 年1 月31日、同年2 月23日經衛生局人員佯裝顧客瀏 覽網頁後，分別向被告下標購買附表編號84、85、88之禁藥 ，被告就該2 次販賣禁藥未遂之行為非於密切接近時間所為 ，各行為間亦具有相當獨立性，犯意各別、行為互殊，應予 分論併罰。
四、刑之加重減輕：
㈠被告於107 年1 月31日、同年2 月23日雖已著手為販買禁藥 之實行，惟因衛生局人員基於查緝目的本無買受真意，未生 既遂之結果，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2 項規定，按 既遂犯之刑減輕之。
㈡被告自中國網站取得扣案含有禁藥成分之產品後，於106 年 10月經臺中市政府警察局豐原分局查獲、帳號並經停權10日 後，被告為賺錢，仍繼續將尚未販售之庫存商品於露天及蝦 皮賣場上架陳列而意圖販賣、賣出，直到本次被查獲，經被 告供陳在卷（見偵字第13557 號卷第25頁至第29頁、第19頁 、119 ），被告顯係明知該等產品含有禁藥成分，仍為牟利 而故意繼續販賣庫存，客觀上實不足引起一般同情，況被告 本案遭查緝及扣案之含禁藥產品高達588 個（含盒裝及瓶裝 ），數量眾多，是本案應無適用刑法第59條酌減其刑之餘地 ，應予說明。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其販賣如附表所示 之扣案產品含有禁藥成分，係未經核准擅自輸入之禁藥，若 流入市面後，可能造成不特定人生命身體健康之危害，竟為 貪圖個人不法私利，仍擅自在露天及蝦皮拍賣網站刊登廣告 、公開販售，使不特定人均得輕易購買取得，助長禁藥流通 於市面，危害國人身心健康，所為實屬不該；且被告前自中 國輸入禁藥經查獲後，為謀利益仍將庫存即本案扣案之產品 公開陳列、販賣，顯係無視我國對禁藥之管制禁令，重蹈覆
轍，實應予嚴懲；惟念被告於警詢、偵查中及本院審理時均 坦承犯行，正視己之過錯知所悔悟，衡以被告之犯罪動機、 目的、手段，及被告自陳之教育程度、職業及家庭生活狀況 （見本院卷第140 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
六、沒收部分：
㈠按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1 項定 有明文。上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查 及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政 秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越 權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之偽藥若未經行政機關沒 入並銷燬，法院自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高 法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738 號判決意 旨參照）。本案經臺中市政府警察局刑事警察大隊持搜索票 至被告丙○○住處搜索，扣得如附表編號1 至87號所示之產 品共588 個（含盒裝及瓶裝），及經衛生局人員稽查價購之 附表編號第88號驗餘檢體1 個，共計589 個，核屬供被告犯 本案犯行所用之物，且尚未經行政機關沒入銷燬，均應依刑 法第38條第2 項規定宣告沒收。至於附表編號84、85號經衛 生局人員執行稽查取締而購買送驗之產品，客觀上並無證據 足資證明檢驗後尚有剩餘，且未據扣案，未免徒增執行程序 之困難，就該部分爰不諭知沒收。
㈡扣案之行動電話2 支（IMEI碼：000000000000000 號、0000 00000000000 號），被告於警詢中供稱係其所有且供以經營 網拍販售商品所用（見偵字第13557 號卷第26頁），應認屬 供本案刊登禁藥廣告及販賣禁藥所用之物，爰均依刑法第38 條第2 項規定宣告沒收。
㈢至於犯罪所得部分，起訴書雖以9 萬8667元為被告之犯罪所 得而聲請沒收，惟上揭金額未據扣案，客觀上並無證據證明 被告確實獲利該等數額，亦無從知悉獲利之金額是否實際上 得由被告支配，為免過苛，就犯罪所得部分爰不宣告沒收。 ㈣又沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認 沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立 性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在 修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收， 已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關 沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法 之瞭解與信賴，最高法院106 年度台上字第386 號判決要旨 可資參照。準此，本院爰將應諭知沒收之物獨立以一主文項 所示，除利於執行，亦符合沒收制度之本質，應予說明。
七、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨雖另以被告販賣附表編號88號所示之產品，經鑑驗 含有第四級毒品5-甲氧基-N ,N-二異丙基色胺（5-methoxy- N ,N-diisopropyltryptamine）成分，因認被告涉犯販賣第 四級毒品罪嫌等語。
㈡按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第 13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發 生者為故意（第1 項，又稱直接或確定故意）；行為人對於 犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以 故意論（第2 項，又稱間接或不確定故意）。又我國暫行新 刑律第13條第3 項原規定：『犯罪之事實與犯人所知有異者 ，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所 犯輕於犯人所知者，從其所犯』，嗣後制定現行刑法時，以 此為法理所當然，乃未予明定。從而客觀之犯罪事實倘與行 為人主觀上所認識者有異，乃有「所犯重於所知，從其所知 」法理之適用（最高法院100 年度台上字第1110號判決要旨 可資參照）。被告於本院審理時供稱：我不知道附表編號88 號之G 點液含有第四級毒品成分，我本身是同志，在網路上 都是以情趣用品的名稱掛名宣傳、販賣，會來買的都是同志 等語（見本院卷第138 頁）；被告之辯護人亦為被告辯護稱 ：被告認附表編號88號G 點液只是一般壯陽藥，由被告歷來 的陳述，均稱這些藥品都是從大陸淘寶網購入，在露天平台 所張貼的廣告及藥品名稱均幾乎與壯陽藥物相關，而非毒品 ，被告主觀上僅知悉陳列、販賣該等藥物純粹係為賣給同性 戀，使同性戀者於從事性交過程中增加情趣，被告主觀犯意 係基於販賣藥品的概念為之等語（見本院卷第139 頁）。查 「5-甲氧基-N ,N-二異丙基色胺」成分非屬一般常見之毒品 如甲基安非他命、海洛因、愷他命等，若非對此有專業研究 之人，實難僅憑名稱即可知悉屬於第四級毒品成分；本案被 告丙○○於露天、蝦皮網站上公開刊登、陳列藥品廣告，確 係以壯陽藥及情趣用品如「早洩的剋星」、「犀牛g 點威猛 液」、「情趣膠囊」、「g 點高潮潤滑液」、「情趣用品男 性延時鎖精系列」、「情愛芳香劑」等為標題，有被告於露 天及蝦皮購物網站刊登廣告之畫面在卷可證（見107 年度他 字第2351號卷第29頁、107 年度他字第6158號卷第69頁、10 7 年度他字第4575號卷第42頁至第45頁）；且復由FDA 研字 第0000000000號公文就本案扣案物檢驗之產品屬性說明表觀 之，該等產品大都係平滑肌鬆弛及血管擴張作用等藥物作用 反應（見偵字第29263 號卷第115 頁至第122 頁），足認被 告主觀上認為該等產品屬於情趣用品而具藥品屬性、並非毒
品等情，尚非無據。
㈢綜上，本案並無證據足資證明被告丙○○主觀上就扣案產品 含有第四級毒品成分有故意或不確定故意，依「所犯重於所 知，從其所知」及「罪證有疑利歸被告」之法理，應論以被 告所知之販賣禁藥刑責，而不構成販賣第四級毒品罪。公訴 意旨認販賣第四級毒品罪部分，與前揭經本院論罪之販賣禁 藥未遂罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無 罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項、第4 項，刑法第11條前段、第55條、第25條第2 項、第38條第2 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官蔣得龍、甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 鍾貴堯
法 官 施懷閔
法 官 王怡蓁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雯君
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
附錄論罪科刑法條
藥事法第83條第1 項、第4 項
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表：（檢驗結果一覽表）