臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度易字第3613號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 洪哲明
上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字
第22065號），本院判決如下：
主 文
洪哲明犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬捌仟伍佰陸拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
被訴詐欺取財部分無罪。
犯罪事實
一、洪哲明自民國106年間起受僱於黃家鴻所經營之寶麗欣貿易 有限公司（下稱寶麗欣公司），擔任業務員，負責拓展業務 及收取客戶貨款之工作，為從事業務之人。洪哲明於107年2 月2日13時許，向寶麗欣公司之客戶金永發建材行收取貨款 支票（支票號碼BY0000000號，票面金額新臺幣〈下同〉6萬 2300元，到期日107年2月28日，下稱系爭支票）1張後，因 急需用錢，竟意圖為自己不法之所有，將系爭支票易持有為 所有，予以侵占入己，並於當日14時許，持至臺中市○○區 ○○路00號，向張玄奇調現，張玄奇再轉向其姊謝英美借調 ，謝英美應允後，扣除支票面額之6％即3738元作為利息後 ，將5萬8562元（起訴書誤載為6萬2300元）現金交由張玄奇 轉交給洪哲明。嗣因黃家鴻發現金永發建材行該筆貨款只有 請款單沒有收款支票，遂詢問洪哲明有否繳回支票，洪哲明 未予正面回應，黃家鴻即向金永發建材行查詢取得系爭支票 資料後，於107年2月13日辦理掛失止付，致謝英美屆期提兌 系爭支票時遭退票，始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當
事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法理由，係採擴大適用之立 場，亦可得知。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情 形，抑或當事人同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因 我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之 限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件 。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者， 不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參最高法院10 4年度第3次刑事庭會議決議）。查本院以下所引用審判外之 供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢 察官及被告均表示無意見，本院審酌上開供述證據作成或取 得狀況，均無非法或不當取得之情事，亦無顯不可信之情況 ，認為以之作為本案之證據均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，對被告均有證據能力。
㈡、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並 告以要旨而為調查時，檢察官及被告均表示無意見，自應認 均具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
前揭犯罪事實業據被告洪哲明於警詢、偵訊、本院準備程序 及審理中一再坦承不諱，核與證人黃家鴻於警詢、偵訊（參 警卷第8-9頁、偵卷第12、23頁），及張玄奇於警詢、偵訊 、本院審理（參警卷第10-11頁、偵卷第10頁、本院卷第130 -132頁）中所證述之情節相符，並有黃家鴻掛失該支票之票 據掛失止付通知書（參警卷第15頁）、遺失票據申報書（參 警卷第15頁背面）、系爭支票影本及退票理由單（參警卷第 16頁）、掛失止付票據提示人（謝英美）資料查報表（參警 卷第14頁）等在卷可稽。本件事證已臻明確，被告犯行應堪 認定。
三、論罪科刑部分：
㈠、被告受僱於寶麗欣公司，擔任業務員，負責拓展業務及收取 客戶貨款之工作，為從事業務之人。故核其所為，係犯刑法 第336條第2項之業務侵占罪。又被告於104年間曾犯酒後駕 車之公共危險罪，經本院104年度豐交簡字第461號判決判處 有期徒刑2月確定，並於104年7月27日執行完畢，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢後
，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條 第1項之規定，為累犯。而因被告本件所犯之業務侵占罪， 與前開酒後駕車之公共危險罪，其罪質完全不同，非能因此 認定被告犯本件業務侵占罪時，主觀惡性較重，且本件被害 人寶麗欣公司業已掛失系爭支票，就票款部分並無實質受害 ，被告實際所獲利益復僅5萬8562元，本件情節尚輕，再被 告本件犯罪情狀，也無顯可憫恕之處，不符合刑法第59條酌 減其刑之規定，是本件業務侵占罪法定最低本刑有期徒刑6 月，原得易科罰金及易服社會勞動，若依累犯規定加重結果 ，最低本刑為有期徒刑7月，即必須入監服刑，不得易科罰 金及易服社會勞動，對被告頗有過苛之情形，乃依大法官釋 字第775號之解釋意旨，就累犯部分，不予加重其刑。㈡、爰以被告之責任為基礎，並審酌被告於訴訟中一再自白不諱 ，態度良好，本件侵占所獲得之利益為5萬8562元，情節非 重，大學畢業之教育智識程度，目前從事酒商業務之生活狀 況（參本院卷第134頁背面），證人黃家鴻於偵訊中表示對 被告不予追究（參偵卷第12頁背面）等一切情狀，量處如主 文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：
被告本件之犯罪所得5萬8562元，雖未扣案，仍應依刑法第3 8條之1第1項前段、第3項規定，併予宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、無罪部分：
㈠、本件公訴意旨另以：被告洪哲明意圖為自己不法之所有，基 於業務侵占、詐欺取財之犯意，於107年2月2日14時許，持 系爭支票至臺中市○○區○○路00號，向張玄奇誆稱系爭支 票為其做生意所取得之支票，欲以系爭支票借款云云，而張 玄奇因不知系爭支票實係被告侵占所得，輾轉向張玄奇之姊 謝英美借款，經謝英美應允後，張玄奇即轉交6萬2300元（ 實為5萬8562元）予被告，被告並交付系爭支票予張玄奇欲 用以清償借款而侵占之。因認被告除犯前開業務侵占罪外， 另涉嫌犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪云云。㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認 定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據（參最高法院30年上字第816號判例）。㈢、經查，被告持系爭支票向張玄奇調現乙情，固經被告自白不 諱，並經本院認定如上。惟①被告起意持前開支票向張玄奇
調現時，即已有易持有為所有之意思，而成立業務侵占罪， ②起訴書記載被告係取得6萬2300元後，才將系爭支票交給 張玄奇用以清償借款而侵占之等程序，並無所據，且若被告 未先將系爭支票交給張玄奇，則張玄奇憑何再向謝英美借調 ，謝英美又憑何計算利息，是依常情，應係被告侵占系爭支 票後，持向張玄奇調現，張玄奇再持向謝英美借調，謝英美 扣除利息後，交付現金5萬8562元予張玄奇轉交給被告，謝 英美因而成為該支票之執票人並屆期提兌遭退票，③被告業 務侵占系爭支票後，持向張玄奇調現，乃屬其成立業務侵占 罪後之處分行為，為該罪所吸收，④被告持系爭支票向證人 張玄奇調現之前，也曾向證人張玄奇借過錢，此經證人張玄 奇及被告陳述在卷（參本院卷第132-133頁），證人張玄奇 並稱被告係伊朋友的媳婦的妹婿等語（參本院卷第130頁背 面），亦即雙方原有認識並曾有金錢借貸往來關係，且被告 持客票向證人張玄奇調現，乃一般之貼現行為，甚為單純， 該支票復為金永發建材行作為給付寶麗欣公司貨款所用，被 告亦難以預見會被退票或遭黃家鴻掛失止付，是以自難認被 告有何施以詐術及證人張玄奇有何陷於錯誤之情形，而與刑 法第339條第1項之詐欺取罪構成要件不符。㈣、從而，公訴人所舉之證據尚無法使本院形成被告有詐欺取財 之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴 人所指之此部分犯行，依前揭判例意旨及法條規定，此部分 即應為有利於被告之認定，並為被告此部分無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第336條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，司法院大法官釋字第775號解釋，判決如主文。本案經檢察官林思蘋提起公訴，檢察官葉芳如到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 李進清
法 官 路逸涵
法 官 李秋娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 蕭榮峰
中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
附錄論罪科刑法條
刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。