臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度勞訴字第100號
原 告 鄭桂珠
訴訟代理人 蔡尚宏律師
被 告 義大醫療財團法人附設義大護理之家
法定代理人 林淑芬
訴訟代理人 林慶雲律師
鄭翊秀律師
上開當事人間確認僱傭關係存在事件，本院於民國108年9月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國105年10月3日起受僱於義大醫療財團 法人義大醫院，該集團下之被告義大醫療財團法人附設義大 護理之家（下稱被告）於105年12月21日正式設立，該日下 午適有1位住民臨時預定於同年月22日下午辦理入住，因原 告平時表現良好，被告法定代理人林淑芬乃立即指派原告於 22日至23日排定輪值小夜班照顧住民，原告遂於次日（22日 ）轉任至被告護理之家擔任照顧服務員。然於同年月27日上 午9時許，被告法定代理人林淑芬在無確實原因下，口頭告 知考核不合格，要求原告必須於該日填寫自動離職書即預示 終止勞動契約並拒絕受領勞務，原告因拒絕填寫自動離職書 即無離職意願，於28日仍按照輪班工作表準時到班，但該日 上午9時許另由經理洪春金口頭預示終止勞動契約並拒絕受 領勞務，並強制原告歸還員工制服，要求原告於該日離職， 嗣被告又於106年1月17日以存證信函，表示原告如不來上班 ，將以曠工3日為由解僱原告，經原告於106年1月19日收受 該函，被告於106年2月15日以存證信函通知不經預告終止與 原告之勞動契約，惟被告並未安排原告106年1月之班表，原 告亦無從提供勞務而構成曠工，況被告以曠工3日為由解僱 原告明顯已逾30日除斥期間，自不生終止前開勞動契約之效 力，本件解僱合法性的認定不及於原告是否勝任，且實際上 原告能勝任其工作，被告係以連續曠工3日為由解僱原告， 該終止契約違法，兩造間之僱傭關係仍存在，被告仍有應給 付薪資及依法提撥勞工退休準備金至伊專戶之義務，爰依民 事訴訟法第247條第1項前段、民法第486條、第487條、勞動 基準法（下稱勞基法）第22條第2項、第23條第1項、勞工退 休金條例第14條第1項、第31條第1項等規定提起本訴，並聲
明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應自106年1月5日 起至原告復職前1日止，按月於每月5日給付原告新台幣（下 同）3萬9,900元，及各自應給付日之翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。㈢被告應提繳2,152元至原告之勞工退 休金專戶。㈣被告應自106年2月起，按月提繳2,406元至原 告勞工退休金專戶。
二、被告則以：兩造之勞動契約書第2條明確約定：「乙方自受 僱之日起試用三至六個月，期間自105年10月3日至106年1月 2日，試用期間經甲方考核不合格者，即終止勞動契約，本 契約並自停止試用日起失其效力，工資發至終止勞動契約日 為止。乙方不得向甲方要求發給資遣費」等語。此項被告得 單方面終止勞動契約約定之執行，只要被告向原告為何時終 止勞動契約之意思表示即生效力，其以口頭告知或書面告知 均無不可。因原告受訓、學習期間及開始其照顧服務員工作 期間，經被告考核結果為不合格，被告認為原告不適任，兩 造之勞動契約，已因被告代表人林淑芬向原告為終止之意思 表示，於試用期間屆滿時發生終止效力。退萬步言，如認為 上開終止勞動契約不合法而不生效力，則被告主張其後來因 曠職3日以上而遭被告終止勞動契約，原告曠職3日以上，係 指原告106年1月19日收到被告存證信函之翌日起算至被告 106年2月15日以存證信函告知其解僱止之曠職期間等語置辯 。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告於105年12月21日起開始在被告護理之家擔任照顧服務 員。
㈡原告之工作時間採晝夜輪班制，每月工資包括本俸1萬6,500 元、工作津貼2,000元、職務津貼9,000元、不休假獎金600 元、全勤獎金900元、伙食津貼1,800元、小夜班之夜班費 3,500元及大夜班之夜班費5,600元，合計3萬9,900元。 ㈢被告於106年1月17日以存證信函，表示原告如不來上班，將 以曠工三日為由解僱原告，經原告於106年1月19日收受該函 ；被告於106年2月15日以原證8存證信函不經預告終止與原 告之勞動契約。
四、本件之爭點：
㈠被告終止系爭勞動契約是否合法？
㈡若兩造間之僱傭關係仍存在，原告得請求之項目及金額為何 ？
五、本院之判斷：
㈠系爭勞動契約是否具試用契約之性質部分：
⒈卷附勞動契約（審勞訴卷第116至120頁）存在兩造間一節，
為兩造所不爭執（本院卷第57頁），查，勞動契約書第2條 約定試用期間「乙方自受僱之日起試用三至六個月，期間自 105年10月3日至106年1月2日，試用期間經甲方考核不合格 者，即終止勞動契約，本契約並自停止試用日起失其效力， 工資發至終止勞動契約日為止。乙方不得向甲方要求發給資 遣費」等語（審勞訴卷第116頁），故被告稱系爭勞動契約 有試用期之約定，應屬可信。
⒉又勞動契約有關試用期間之約定，應屬勞資雙方間契約自由 之範疇，若其約定符合一般情理，並未違反公序良俗、誠信 原則或強制規定，其所為約定自應生其效力，而得拘束當事 人。而系爭勞動契約所約定之試用考核期間自105年10月3日 至106年1月2日，此項期間衡諸原告之職位為照顧服務員， 需要被告有相當之期間，就原告對住民身體照顧、照顧過程 、給藥、餵食、活動為觀察評估，則此項期間之約定，應屬 適當。另被告於此段期間內，係依約每月工資包括本俸1萬 6,500元、工作津貼2,000元、職務津貼9,000元、不休假獎 金600元、全勤獎金900元、伙食津貼1,800元、小夜班之夜 班費3,500元及大夜班之夜班費5,600元，合計3萬9,900元支 付予原告，原告並享有相關之勞保及退休準備金等權益，則 就試用期間勞工權益之保障，並無減損，亦無減輕或免除被 告之法定責任或加重原告之責任，可見系爭勞動契約就試用 期間之約定，尚無對原告有重大不利益或顯失公平之情事， 應屬合法有效之約定，並得拘束兩造。
㈡被告終止系爭勞動契約是否合法部分：
⒈按勞資雙方試用契約之目的，就資方而言，在於評價勞方之 職務適格性及能力，亦即使資方得於試用期間內觀察評估並 確認勞方之專業能力、職業操守、應對態度及能否適應該企 業文化等，以判斷勞方是否符合企業之人力需求，作為試用 期滿後是否繼續維持僱傭契約之考量；而就勞方而言，亦得 於試用期間內，觀察評估並確認資方提供之工作環境、待遇 褔利，並該企業之組織型態、前景及價值觀等，是否符合自 己在該企業內發展空間及前途之期待，以決定於試用期滿後 是否仍繼續受僱。而我國現行勞基法就試用契約或試用期間 雖未設有明文規範，然該法規定之勞動契約，係以勞資雙方 之互相信賴為前提之繼續性法律關係，並參酌一般事業單位 於僱用新進員工時，通常僅對該員工之學經歷為形式上審查 ，並未能真正瞭解該名員工關於業務之能力、操守、適應企 業文化及應對態度是否適合，則事業單位與新進員工約定一 定期間之試用期，以綜合判斷其是否企業適用之人員後，再 決定是否繼續長期僱用，應屬合理。就此而言，試用期間之
約定，對勞資雙方權益均有相當之保障及助益，而應承認其 效力，並拘束勞資雙方。而法律規範就此層面，應僅在於確 保試用契約條款之合理性及是否有顯失公平之情事（系爭勞 動契約關於試用部分之約定，並無此情事，已如前述），及 試用契約期滿或終止時之相關應有保障（例如資方是否應給 付資遣費或約定試用期內之未到期工資等）。故勞動契約附 有試用期間條款者，當事人間勞動契約之效力，雖自試用期 間開始時即已發生，但因有試用期間之約定，而應認雙方均 保留對於契約之終止權，若雇主在試用期間內或期滿時，發 現勞工不適合該工作；或勞工在試用期間內或期滿時，發現 企業之環境不適合其個人或與期待不符，應認勞雇雙方於未 具備勞動基準法規定之法定終止要件情形下，仍得終止契約 ，較符合試用契約之本旨（臺灣高等法院高雄分院102年度 重勞上字第7號判決要旨）。
⒉勞動契約附有試用期間條款者，其當事人間勞動契約之效力 ，固自試用期間開始時即已發生，惟試用契約之本質既解為 勞資雙方均保留契約終止權，則雇主於試用期間中若發現適 用勞工有不適合工作之情形時，即得以作為終止之依據。此 時，若認雇主此時仍應有勞基法第11、12條之法定終止事由 始得終止，則承認或賦予勞資雙方在試用期間可保留終止權 ，即無意義可言，亦與該試用契約之本質不符。況從試用契 約之目的，既在使資方觀察評估並確認勞方之專業能力、職 業操守、應對態度及能否適應該企業文化；使勞方觀察評估 並確認資方提供之工作環境、待遇褔利，並該企業之組織型 態、前景及價值觀等，是否符合自己在該企業內發展空間及 前途之期待，而此類情事並非勞基法第11、12、16及17條等 相關規定之法定事由，則為符合試用契約之本質、經濟目的 及勞資雙方利益之保障，自應採取較為彈性之涵攝範圍，而 不應亦不宜將試用契約之終止事由，解為僅限於上開勞基法 所規定之事由，而不得任意終止，此為本院就試用契約所持 之法律見解。
⒊經查，被告之法定代理人即林淑芬主任於105年12月27日向 原告表示終止勞動契約，已表示拒絕受領勞動力一節，業經 原告於民事準備書（二）狀第四頁第7至9行自陳在卷（本院 卷第23頁背面），可見原告於105年12月27日即已知悉被告 終止契約之意思表示。
⒋又本院既採試用契約係附保留終止權，並得由勞資雙方隨時 終止之見解，則被告於試用期間內之105年12月27日就系爭 勞動契約試用期間屆滿時所為終止，應已合法生效，兩造自 106年1月3日起即無僱傭關係存在。至原告雖陳稱其能勝任
其工作等語，然就本院所採取之上述法律見解而言，被告既 得隨時終止，自不以需附理由為要件，況依證人洪春金在本 院之證詞：照顧住民裡面，需要直接目視住民及知道他的需 求，但是他在這方面，溝通過程頭都低低的，不敢直接目視 ，跟我們溝通也是這樣，第一個住民進來時，他在翻身，因 為原告不敢自己作業，我有請人去協助他，我去看時，他連 翻身都無法自己獨立完成作業，要協助的人員幫忙等語（本 院卷第91頁），原告擔任照顧服務員工作，經被告在試用期 間為觀察評估，既認原告仍無法獨立完成住民照護，則其所 為終止，應屬合理，亦無不當。
⒌兩造自106年1月3日起即無僱傭關係存在，已如前述，被告 雖於106年2月15日以存證信函不經預告終止與原告之勞動契 約，仍無礙兩造自106年1月3日起即無僱傭關係存在之事實 ，原告是否符合曠工3日之終止事由，即無審酌之必要，另 原告主張就被告終止系爭勞動契約是否合法，本院僅能就曠 工3日之事由為認定，不得就試用期為判斷等語，惟被告105 年12月27日已就試用期間屆滿時終止與原告之勞動契約，原 告所提最高法院101年度台上字第366號、95年度台上字第 2720號民事判決，核與本件情形不同，自不得加以援用。 ㈢若兩造間之僱傭關係仍存在，原告得請求之項目及金額為何 部分：
本院就兩造間之僱傭關係，業經被告合法終止，已如前述， 且原告亦非請求試用期間之薪資，而係主張僱傭關係仍存續 下之薪資及提撥退休金，則就爭點部分，即無再為審酌之必 要及實益，併予說明。
六、綜上所述，系爭勞動契約具試用契約之性質，而原告主張被 告終止系爭勞動契約不合法，並不足採；被告抗辯終止合法 ，兩造間之僱傭關係業已消滅，應屬可信。從而，原告依民 事訴訟法第247條第1項前段、民法第486條、第487條、勞基 法第22條第2項、第23條第1項、勞工退休金條例第14條第1 項、第31條第1項等規定請求㈠確認兩造間僱傭關係存在。 ㈡被告應自106年1月5日起至原告復職前1日止，按月於每月 5日給付原告3萬9,900元，及各自應給付日之翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應提繳2,152元至原告 之勞工退休金專戶。㈣被告應自106年2月起，按月提繳2,40 6元至原告勞工退休金專戶，均無理由，不應准許。七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘主張及攻擊 防禦方法，核於判決結果不生影響，無庸一一論列，附此敘 明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，
判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 21 日
勞工法庭 法 官 吳芝瑛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 10 月 21 日
書記官 張瑋庭