臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度訴字第92號
108年度訴字第93號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 劉基昌
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官分別提起公訴
（107 年度毒偵字第1980號、107 年度撤緩毒偵字第131 號），
本院合併審理並判決如下：
主 文
劉基昌被訴於民國一○七年六月十四日九時五十三分許採尿時起回溯七十二小時內某時施用第一級毒品部分無罪；被訴於民國一○六年七月十二日十九時許施用第一級毒品部分公訴不受理。 理 由
甲、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告劉基昌基於施用第一級毒品之犯意，於 民國107 年6 月14日9 時53分許回溯72小時內之某時，在不 詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣其於 107 年6 月14日9 時53分許，因前案施用毒品案件經臺灣橋 頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官為命其參加戒癮治 療之緩起訴處分，經同署觀護人室通知其到場採尿送驗，檢 驗結果呈嗎啡陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第 10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第 4986號判決意旨參照）。
三、證據能力之說明：
另按刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載 主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符， 且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具 有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不 得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例 外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100
年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件既經本院認定不 能證明被告曾於上開採尿前回溯72小時內施用海洛因而犯施 用第一級毒品罪（理由詳下述），則揆諸上開說明，即不再 論述以下所援引相關證據之證據能力，合先敘明。四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以橋頭地檢署受保護 管束人尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告等項為其主要論據。五、訊據被告固坦承其於上開時、地經橋頭地檢署人員採尿，尿 液檢驗結果呈嗎啡陽性反應等事實，惟堅決否認有何於採尿 前回溯72小時內施用第一級毒品之犯行，辯稱：這次我沒有 施用海洛因，採尿前幾天我不舒服，曾經服用某姓名年籍不 詳之朋友給我的止咳藥水，另外還有服用友人鄧淵中給我的 嗎啡膜衣錠，因為這樣我的尿液才會檢出嗎啡陽性反應等語 置辯。經查：
㈠被告於107 年6 月14日9 時53分許，曾經橋頭地檢署人員採 集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應（閾值為682ng/mL） 等情，有該署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體 編號：000000000 ）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物 實驗室- 高雄107 年6 月28日濫用藥物檢驗報告（檢體編號 ：000000000 ）各1 份在卷可稽（見橋頭地檢署107 年度毒 偵字第1980號案卷，下稱【偵卷】，第5 頁、第7 頁），此 部份事實堪以認定，固屬無疑。
㈡惟被告辯稱其於採尿前曾服用友人所提供之止咳藥水乙節， 本院參以證人鄧淵中於審理中具結證稱：107 年6 月14日前 1 、2 日，被告曾載我回家，當時被告有一些感冒症狀，鼻 子稍微有流鼻水，我問被告怎麼了，被告說他頭痛等語（見 本院108 年度訴字第92號案卷，下稱本院卷，第234 頁、第 239 至240 頁），茲審酌證人就本案無利害關係，無特意為 不實陳述而自陷於偽證重罪之必要，又衡諸其於審理中另明 確證稱被告當時沒有咳嗽等語（見本院卷第239 頁），可見 其並無配合被告所述服用藥物之種類而虛偽陳述被告身體狀 況之情形，所述應可採信，而依其陳述，堪認被告於107 年 6 月14日前1 、2 日即有些微感冒症狀；再觀諸上開監管紀 錄表之記載，橋頭地檢署人員於採集被告尿液時，曾在該表 之重要特殊跡象欄位內記載「發燒藥」（見偵卷第5 頁）， 可認被告於採尿時即曾向採尿人員提及其採尿前曾服用發燒 藥，由此益見被告稱其於上開採尿前因身體不適而有服用藥 物等語，應非子虛。再證人鄧淵中上開所述與被告見面時被 告不舒服之情形雖無咳嗽，另被告於107 年6 月14日向採尿 人員所述服用之藥物亦非止咳藥物，然考量流鼻水、發燒與
咳嗽同為一般感冒常見之症狀，被告於107 年6 月14日採尿 前既出現流鼻水之情形並曾服用退燒藥，則其主張當時另曾 因感冒而服用止咳藥物，亦與常情無悖，另其於偵查中曾向 橋頭地檢署提出其所服用之止咳藥水1 罐，其提出當時，該 罐藥水內剩餘之藥量不足一半，此有被告於偵查中所提出之 止咳藥水照片2 張在卷可參（見橋頭地檢署107 年度撤緩字 第240 號案卷第43頁），由此可認其辯稱於前開時、地採尿 前曾服用止咳藥水等語，並非全然無憑。
㈢再經本院檢附上開止咳藥水照片、前揭濫用藥物檢驗報告等 項為附件，就被告所稱於採尿前曾服用之止咳藥水是否含有 服用後得於尿液中檢出嗎啡之成分及前揭被告之尿液檢驗結 果是否可能是服用該藥水所致等節，分別函詢衛生福利部食 品藥物管理署（下稱食藥署）、法務部法醫研究所（下稱法 醫研究所），經食藥署回覆略稱：「…二、…來函檢附資料 所示…甘草止咳水，主要成分含Opium Tincture（鴉片酊） 內含嗎啡及可待因成分。三、依據Clarke's Analysis of D rugs and Poisons一書第4 版記述：口服可待因後24小時內 ，約有施用劑量之86% 由尿液排出，其中40-70%為可待因原 態或其共軛物，5-15% 為嗎啡或其共軛物；口服嗎啡後24小 時內，約有施用劑量之60% 由尿液排出。四、另依據Dispos ition of Toxic Drugs and Chemicals in Man 一書第11版 之記述，服用可待因後，可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎 啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1 ，在24至30小 時之間常低於1 ；施用30小時後，可能僅檢測到嗎啡成分… 」，另經法醫研究所回覆略稱：「…二、依來函所附台灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本得知，被告採驗 尿液驗出嗎啡682ng/mL、可待因未檢出，檢驗結果呈嗎啡陽 性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥物或海 洛因毒品所致。三、查來文所附照片影本…甘草止咳水含鴉 片酊，鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，該藥品可導致尿液檢 查呈可待因及嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用上 述藥物，則該受檢者之嗎啡陽性反應應可視為醫療用藥所致 。」，此分別有食藥署108 年3 月21日FDA 管字第10890080 72號函、法醫研究所108 年8 月23日法醫毒字第1080021682 0 號函各1 份在卷可稽（見本院卷第41至42頁、第185 頁） ，可認被告上開尿液中檢出嗎啡成分之結果，確有可能是服 用其所提出之止咳藥水所造成，而其辯稱於前開時、地採尿 前曾服用止咳藥水等語尚非無憑，已如前述，是自無法排除 該尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，係因被告於採尿前曾服用 止咳藥水所致。
㈣又經本院將被告上開為橋頭地檢署人員採集之尿液送請法務 部調查局（下稱調查局）鑑定其內有無6-乙醯嗎啡，經該局 回覆雖稱6-乙醯嗎啡係海洛因之代謝成分，然檢驗結果並未 於被告之尿液中檢出該成分，此有調查局108 年7 月1 日調 科壹字第10803255700 號鑑定書1 紙在卷可參（見本院卷第 95頁），益徵無法率以前開於107 年6 月14日所採集之尿液 檢驗結果呈嗎啡陽性反應，即遽認被告於採尿前72小時內曾 施用第一級毒品海洛因。
㈤從而，被告既堅詞否認於上開採尿前回溯72小時內施用第一 級毒品海洛因之犯行，且亦無法排除被告所辯其採尿前曾服 用止咳藥水，始造成尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應之可能性 ，參之並無公訴意旨所指被告於107 年6 月14日9 時53分許 採尿前回溯72小時內施用海洛因後剩餘之毒品，或供其施用 毒品之器具扣案可供佐證，復無其他證據足以證明被告當時 身體外觀有施用第一級毒品海洛因之針孔或神情異常而伴隨 有明顯戒斷症狀等臨床表徵，實難率以上開尿液檢出嗎啡陽 性反應之結果即認被告於採尿前曾施用海洛因。六、綜上所述，本件依公訴人所舉之證據及調查證據之結果，尚 無法使本院就被告有公訴人所指於107 年6 月14日9 時53分 許回溯72小時內某時施用第一級毒品海洛因犯行乙情，達到 毫無合理懷疑而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積 極事證足以證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，揆諸前 揭說明，本件既不能證明被告此部分犯罪，依法自應為被告 無罪之諭知。
七、至檢察官固因證人鄧淵中於本院審理中證稱其與被告見面時 ，曾提供其於數年前至義大醫療財團法人義大醫院（下稱義 大醫院）住院時醫院所開立之嗎啡膜衣錠供被告服用等語， 而聲請函詢義大醫院確認鄧淵中自該院拿取嗎啡膜衣錠之次 數及數量，並函詢食藥署確認該嗎啡膜衣錠服用後是否會於 尿液中檢出嗎啡成分，惟本件依全案卷證，已無法排除被告 辯稱上開尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應係因於採尿前曾服用 止咳藥水之可能性，是不論鄧淵中曾否提供其自義大醫院取 得之嗎啡膜衣錠供被告施用，及施用該藥物後是否會於尿液 中檢出嗎啡成分，對判決結果均無影響，是本院認無再依檢 察官聲請而為調查之必要，併予敘明。
乙、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另略以：被告基於施用第一級毒品之犯意，於106 年7 月12日19時許，在高雄市○○區○○○路000 巷00號住 處，以將海洛因置入針筒內摻水稀釋注射之方式，施用第一 級毒品海洛因1 次，嗣於翌（13）日9 時15分許，為警持橋
頭地檢署檢察官核發之鑑定許可書通知其到場採集尿液送驗 ，檢驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應，因認被告此部分亦涉 犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌等 語。
二、按檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內遵守或履 行刑事訴訟法第253 條之2 第1 項各款所定事項；被告於緩 起訴期間內，如有違背上開應遵守或履行事項之規定時，檢 察官得依職權或依告訴人之聲請，撤銷原緩起訴處分，繼續 偵查或起訴，刑事訴訟法第253 條之2 第1 項、第253 條之 3 第1 項第3 款分別定有明文。且按緩起訴與不起訴，皆係 檢察官終結偵查所為處分，檢察官得就已偵查終結之原緩起 訴案件，繼續偵查或起訴，應以原緩起訴處分係經合法撤銷 者為前提，此乃法理所當然。檢察官為緩起訴處分，若係依 刑事訴訟法第253 條之2 第1 項規定，命被告於一定期間完 成戒癮治療或遵守其他預防再犯之必要命令，苟於緩起訴期 間內發生不可抗力或不可歸責於被告之事由，致出現被告形 式上未遵守檢察官所定命令之情形時，檢察官因而依職權撤 銷原緩起訴處分並提起公訴，其行使裁量權時，除不得逾越 法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效 之經驗及理論法等法原則，換言之，檢察官行使此項裁量權 ，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘 束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法 律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則 及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法，該撤 銷原緩起訴處分之處分，即存有明顯之重大瑕疵，依司法院 大法官會議第140 號解釋理由所闡述之同一法理，應認此重 大違背法令之撤銷緩起訴處分為無效，與原緩起訴處分未經 撤銷無異。其後所提起之公訴，應視其原緩起訴期間已否屆 滿，分別適用刑事訴訟法第303 條第1 款或第4 款為不受理 之判決，始為適法。亦即，如原緩起訴期間尚未屆滿，因其 起訴係違背刑事訴訟法第253 條之3 第1 項第3 款以原緩起 訴處分已經合法撤銷為前提之規定，應認其起訴之程序違背 規定，依同法第303 條第1 款之規定，為不受理之判決；於 原緩起訴期間已屆滿，應認其起訴違反「緩起訴期滿未經撤 銷，而違背第260 條之規定再行起訴」，依同法第303 條第 4 款之規定，諭知不受理之判決。
三、經查，被告因於106 年7 月12日19時許施用第一級毒品海洛 因，經橋頭地檢署檢察官於106 年11月28日以106 年度毒偵 字第2488號案件為緩起訴處分，緩起訴期間2 年，並應遵守 預防再犯之必要命令，即於緩起訴期間內，分別按時：⒈向
橋頭地檢署觀護人及高雄市毒品危害防制中心報到並接受輔 導；2.接受橋頭地檢署觀護人不定期驗尿，檢驗結果須呈陰 性反應；後經檢察官依職權送請再議，經臺灣高等檢察署高 雄檢察分署（下稱高雄高分檢）於107 年1 月3 日以107 年 度上職議字第61號處分駁回再議而確定，緩起訴期間自107 年1 月4 日起至109 年1 月3 日止；嗣因被告於緩起訴期間 內之107 年6 月14日經橋頭地檢署人員採尿送驗，檢驗結果 呈嗎啡陽性反應，經檢察官以被告違反預防再犯必要命令， 依職權於107 年10月23日以107 年度撤緩字第240 號撤銷原 緩起訴處分，後被告不服聲請再議，經高雄高分檢以107 年 度上聲議字第2299號駁回再議等情，有上開緩起訴處分書、 高雄高分檢107 年度上職議字第61號及107 年度上聲議字第 2299號駁回再議處分書、撤銷緩起訴處分書、臺灣高等法院 被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（見橋頭地檢署106 年度毒 偵字第2488號案卷第28至29頁、第33頁；橋頭地檢署107 年 度撤緩字第240 號案卷第31頁；橋頭地檢署撤緩毒偵字第13 1 號案卷第7 至9 頁；本院卷第11至28頁），此部分事實固 堪認定。惟被告辯稱其於107 年6 月14日9 時53分許經橋頭 地檢署人員採集之尿液檢驗結果呈嗎啡陽性，係其於採尿前 因身體不適而服用止咳藥物所致等語，並非顯不可採，公訴 意旨認被告涉犯於該次採尿前回溯72小時內某時施用第一級 毒品之罪嫌，亦經本院認尚有合理之懷疑存在而為無罪判決 等情，俱如前述，則被告上開尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應 ，形式上雖有違檢察官於前開緩起訴處分所為預防再犯之必 要命令，然此既無法排除係因被告身體不適服用止咳藥物所 造成，即難因此遽認被告就此結果確有何可歸責（即因故意 或不慎施用毒品致尿液中含有嗎啡成分）之事由存在，檢察 官疏未審酌上情，未詳加探求被告於107 年6 月14日經橋頭 地檢署人員所採集之尿液呈嗎啡陽性反應之緣由，逕予撤銷 緩起訴，顯已構成裁量濫用之違法，該撤銷原緩起訴處分之 處分，即存有明顯之重大瑕疵，應認此重大違背法令之撤銷 緩起訴處分為無效，與原緩起訴處分未經撤銷無異。四、又被告於106 年7 月12日19時許涉犯施用第一級毒品之罪嫌 ，係於108 年1 月15日繫屬於本院，此有橋頭地檢署108 年 1 月14日橋檢文出字107 撤緩毒偵131 字第1089000842號函 上所蓋本院收案戳章在卷可考（見本院108 年度審訴字第62 號案卷第7 頁），是被告此部分所犯起訴時，上開緩起訴處 分之期間尚未屆滿且未經合法撤銷，起訴程序自屬違背規定 ，應依刑事訴訟法第303 條第1 款規定諭知不受理之判決。據上論結，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第303 條第1 款，
判決如主文。
本案經檢察官蔡宗聖、李明昌分別提起公訴，檢察官蔡婷潔到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 林永村
法 官 黃逸寧
法 官 周佑倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 11 月 1 日
書記官 鄧思辰