臺灣彰化地方法院民事判決 八十八年度訴字第七○四號
原 告 甲○○○
訴訟代理人 吳宏輝律師 住台中市○○路一六一號十四樓之一
蔡坤旺律師 住台中市○區○○路一六一號十四樓之一
被 告 丁○○○ 住
訴訟代理人 乙○○ 住
兼右一人
訴訟代理人 丙○○ 住
右當事人間侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
被告應共同給付原告新台幣壹佰陸拾萬元，及自八十八年五月五日起至請償日止，按台中商業銀行放款利息百分之八點七五計算之損害金。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣伍拾肆萬元供擔保後，得假執行。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示，及為以供擔保為條件之假執行宣告。二、陳述：
（一）緣被告等明知並非彰化縣員林鎮○○段建號一０五建築物及同段四０七地 號土地之所有權人，詎被告因與原告前此就系爭土地及建物因塗銷所有權 回復登記之訴而涉訟彰化地院，於八十八年二月二十五日判決前被告等預 料將受敗訴之判決，竟為謀自己不法利益，而將上開土地及建物持以向台 中商業銀行借款新台幣（下同）一百六十萬元，並設定最高限額二百萬元 之抵押權。被告上開不法行為已具體損害原告權益，且被告等於設定抵押 借款亦未商得原告同意，原告要求被告等應還款並塗銷抵押權設定，被告 均置之不理。
（二）按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；又無法律上之原 因而受利益者，為不當得利，民法第一百八十四條、第一百七十九條分別 定有明文。被告等之行為實已該當侵權行為及不當得利，爰依法提起民事 賠償。
（三）房子當時係因跟被告丙○○借錢，但是要跟被告丙○○設定抵押權借錢而 非買賣，係丙○○私下辦理過戶，現伊業已勝訴，惟到現在錢還沒有還被 告丙○○。被告所言七十二年間之債務原告否認其真正，而其他借款是伊 先生陳榮宗欠的，故不能拿來抵銷本件損害賠償，且本件係侵權行為不能 主張抵銷。
三、證據：提出土地及建物登記薄謄本、台灣高等法院台中分院八十五年度上更（一 ）字第七五號民事判決書、台灣彰化地方法院八十八年度訴字第四號民事判決書 等件為證，並聲請傳訊證人陳榮宗。
乙、被告方面：
一、聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。二、陳述：
（一）原告之夫陳榮宗於七十三年一月十一日向被告丙○○借二萬元，同年二十 三日向被告丙○○借一萬五千元，同月二十八日再借五萬元，同日另借六 萬元，同日又借四萬元，同月二十九日借三萬元，原告於同年二月十三日 向被告丙○○借六萬元，以上合計二十七萬五千元。又原告夫婦於七十二 年七月十三日向被告丙○○借十萬元，同年八月六日借十萬元，同年月二 十日借十萬元，以上合計四十萬元。另原告夫婦欠被告六十萬元，而由被 告以陳道雄名義作抵押權人，原告之夫陳榮宗請原告提供其所有系爭不動 產設定本金最高限額六十萬元之第三順位抵押權登記，另原告前曾提供系 爭不動產以陳榮宗之名義向員林信用合作社借六十萬元，並設定四十萬元 及二十萬元之第一、二順位抵押權，嗣因原告夫婦無力清償所有之抵押債 權，恐怕員林信用合作社拍賣，乃提議以一百六十萬元出賣予被告，被告 遂以替其代償第一、二順位之抵押債務六十萬元，利息二萬一千四百七十 五元。對於其餘之價金則以原告夫婦所欠被告之債務抵償，其中借陳道雄 名義設定之六十萬元之抵押權該六十萬元之利息自七十二年七月二十日起 至七十三年七月十九日止每月利息各一萬零八百元（每萬元每百元日息六 分），以上合計利息即達十二萬九千六百元，如原告夫婦未向被告借六十 萬元，何以每月均簽發付息之本票予被告。
（二）原告向員林信用合作社所借之六十萬元是分二次借，第一次是借四十萬元 ，設定第一順位抵押權，第二次是借二十萬元，設定第二順位抵押權，第 一順位之抵押權原告陳洪桂烽雖是義務人，但第二順位之抵押權原告陳洪 桂烽則為義務人兼連帶保證人，原告夫婦依金融機關之貸款手續慣例均共 同簽發本票予員林信用合作社，可見原告非僅是單純之設定人或義務人， 亦為該合作社之債務人，被告對原告夫婦二人仍可求償。可見原告確實積 欠被告丙○○一百六十萬元，否則何以約定在房屋出賣時應付被告丙○○ 一百六十萬元，前條又約定應付被告一百六十萬元之利息，是原告至少顯 然應給付被告丙○○一百六十萬元，現在房子讓原告拿回去了，原告也沒 有還錢，伊不甘願才去銀行借一百六十萬元抵債。三、證據：提出本票二十二紙、合約書、房屋租賃契約書各一份、債務清償證明書二 紙、員林信用合社放款利息收據及本票各一紙為證。丙、本院依職權調閱本院八十八年度訴字第四號民事卷宗。 理 由
一、原告主張被告等明知其等並非彰化縣員林鎮○○段建號一０五建築物及同段四０ 七地號土地之所有權人，詎被告因與原告前此就系爭土地及建物因塗銷所有權回 復登記之訴而涉訟本院，嗣於八十八年二月二十五日判決前被告等預料將受敗訴 之判決，竟為謀自己不法利益，而將上開土地及建物持以向台中商業銀行借款一 百六十萬元，並設定最高限額二百萬元之抵押權。被告上開不法行為已具體損害 原告權益，且被告等於設定抵押借款亦未商得原告同意，原告要求被告等應還款 並塗銷抵押權設定，被告均置之不理，被告等之行為實已該當侵權行為及不當得
利，爰依法提起民事賠償。又當時跟被告丙○○借錢，是提供系爭房屋予被告丙 ○○設定抵押權而非買賣，係丙○○私下辦理過戶，現伊業已勝訴，惟迄今錢還 沒有還被告丙○○。被告所言七十二年間之債務原告否認其真正，而其他借款是 伊先生陳榮宗欠的，故不能拿來抵銷本件損害賠償，且本件係侵權行為不能主張 抵銷等語。被告則以原告包括賣房子及借款至少欠伊一百六十萬元，因房子已遭 原告取回，且未還款，伊等不甘心，才去銀行借一百六十萬元抵前開債務等語資 為抗辯。
二、按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第 一項前段定有明文。經查：原告上開不動產雖曾於七十三年三月五日登記予被告 丙○○，此有土地及建物謄本在卷可稽，惟該移轉登記於八十六年四月七日經台 灣高等法院台中分院以八十五年度上更（一）字第七五號民事判決違反流質契約 禁止之規定而歸無效，不生所有權移轉之效力確定，此有上開民事判決書附卷可 應。嗣經原告於八十八年間向本院提起塗銷土地所有權移轉登記之訴，並經本院 於八十八年二月二十五日以八十八年度訴字第四號判決原告勝訴確定，亦有本院 上開民事判決書在卷可按。被告竟明知前開不動產物權之移轉已因違反流質契約 禁止之規定而歸無效，而於本院八十八年度訴字第四號民事判決前夕未經原告同 意，將前揭不動產持以向台中商業銀行借款一百六十萬元，並設定最高限額二百 萬元之抵押權。況被告於本院辯論時亦自承係因原告包括賣房子及借款至少欠伊 一百六十萬元，因房子已遭原告取回，且未還款，伊等不甘心，才去銀行借一百 六十萬元抵前開債務等語。綜上所述，由被告等已明知前開不動產之移轉已屬無 效及被告等主張原告欠其一百六十萬元，而持前揭不動產向台中商業銀行貸款一 百六十萬元，並設定最高限額抵押權二百萬元觀之。足徵，被告係因不甘損失才 加以借貸、設定，其屬惡意甚明。
三、次按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第三百三十九條 定有明文。被告等雖另抗辯原告夫婦欠其債務一百六十萬元，且原告亦承認部分 債務，惟原告亦主張本件被告之行為係屬故意侵權，被告不得主張抵銷等語。是 依前揭規定，不論原告是否有欠被告借款及其金額多寡，被告均不得主張抵銷。 從而，原告主張依侵權行為之法律關係請求被告等應共同給付原告新台幣壹佰陸 拾萬元，及自八十八年五月五日起至請償日止，按台中商業銀行放款利息百分之 八點七五計算之損害金，即無不合，應予准許。四、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許 。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，並不影響本判決之結果，毋 庸一一論述，併予敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項、 第三百九十條第二項判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十五 日 臺灣彰化地方法院民事第一庭
~B法 官 陳秋錦
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 八十九 年 五 月 十六 日~B法院書記官 陳蒼林