臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度簡上字第125號
上 訴 人
即 被 告 謝振揚
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院108 年度
簡字第1211號中華民國108 年5 月31日第一審刑事簡易判決（聲
請簡易判決處刑案號：108 年度毒偵字第587 號），提起上訴，
本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝振揚前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察 、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國98年12月22 日執行完畢釋放出所。又於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後之 5 年內，因施用毒品案件，經同法院以99年度簡字第446 號 判決判處有期徒刑2 月確定。詎其猶未戒絕毒品，明知甲基 安非他命在我國業經主管機關行政院依毒品危害防制條例第 2 條之規定公告列為第二級毒品，不得施用及持有，竟仍基 於施用甲基安非他命之犯意，於107 年11月28日中午某時， 在其位於高雄市○○區○○路000 號12樓之3 住處內，以將 甲基安非他命置入玻璃球內，燒烤後吸食煙霧之方式施用甲 基安非他命1 次。嗣於107 年11月30日22時10分許，在高雄 市前金區河南路與市中路口為警盤查時，員警查知其係列管 之施用毒品人口，徵得其同意將其帶回高雄市政府警察局保 安警察大隊特勤中隊採集其尿液送檢驗，檢驗結果呈安非他 命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長令轉臺灣橋頭地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按 刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為
適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要 件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本 判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、上訴人即被告謝 振揚（下稱被告）於準備程序及審判程序，表示同意有證據 能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（見簡上卷第71、88至 89頁），又本院審酌此些證據作成時之情況，並無任何不法 之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之 5 之規定，有證據能力。
二、前開犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱（見簡上 卷第69、88、90頁），且有台灣檢驗科技股份有限公司107 年12月18日編號KH/2018/C0000000號濫用藥物檢驗報告及高 雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊偵辦毒品危害防制條 例嫌疑人尿液採證代碼對照表各1 件在卷可佐（見警卷第9 、10頁），足認被告之任意性自白與事實相符，洵堪採信。 本案事證明確，被告前開犯行，堪以認定，應予依法論科。三、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有 繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治 處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿， 應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治 執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日 修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由 檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「 5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次 （或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再 犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條處罰（最高法院著有97年度第5 次刑事庭會議 決議意旨可資參照）。查被告有如犯罪事實欄所載之觀察勒
戒、科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可 查，是被告於初犯施用毒品案件經施以觀察、勒戒程序執行 完畢釋放後5 年內，已曾因違犯毒品危害防制條例第10條之 罪，並經法院科以罪刑在案，則揆諸前開說明，被告於本案 犯罪事實所載時間，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行， 檢察官依法追訴，應為適法。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。被告施用第二級毒品甲基安非他命前持有甲基 安非他命之低度行為，已為其後施用毒品之高度行為所吸收 ，應不另論罪。
五、查被告前於105 年間因毒品危害防制條例案件，經法院判處 有期徒刑5 月確定，於106 年10月23日易科罰金執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於受徒刑 之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重最高本刑，而就最 低本刑加重部分，核無司法院釋字第775 號解釋所示罪刑不 相當之情形，亦應依上開規定加重最低本刑。
六、原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第2 項、 刑法第41條第1 項等規定，審酌被告曾經觀察、勒戒及刑罰 之執行，仍不知反省毒品對自身之危害並戒絕之，竟再犯本 案施用毒品犯行，任由毒品對自身健康造成戕害，並違反國 家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且對社會風氣、治安造成潛在 危害，所為誠屬不該；惟念及其施用毒品行為乃屬對其自身 健康之戕害行為，犯後坦承犯行之犯後態度，暨衡以被告前 有多次施用第二級毒品等前科之品行，自稱國中肄業之教育 程度，經濟狀況小康，及其犯罪之動機、目的、生活情況等 一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知以新臺幣1,000 元折 算1 日之易科罰金折算標準，經核認事用法均無違誤。七、被告雖以原審刑度過重為由提起上訴，惟按關於刑之量定， 係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘法院未有逾越法 律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（ 最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）；又在同一犯 罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定 之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審 法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字 第2446號判決亦同此見解）。本件原判決確已斟酌前述刑法 第57條各款事由，並無濫行裁量之情，且被告於本院審判中 陳稱因另有他案待執行，思及家有稚兒，冀望能再減輕本案 刑期等語（見簡上卷第91頁），並未指出原審量刑不當之處 ，自無理由。從而，被告上訴之指摘既無理由，自應予駁回
。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李廷輝聲請簡易判決處刑，被告上訴後，檢察官周韋志到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 林揚奇
法 官 李怡靜
法 官 郭育秀
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 14 日
書記官 陳昭伶
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2 項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。