臺灣彰化地方法院民事判決 八十八年度訴字第三五○號
原 告 荃一機電工程有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 許名宗律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 何志揚律師
又當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰陸拾伍萬柒仟貳佰元，及自民國八十八年四月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣伍拾伍萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰陸拾伍萬柒仟貳佰元供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
（一）被告應給付原告新台幣（下同）貳佰柒拾萬元正，及自起訴狀繕本送達被告 之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 （二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告前與訴外人東暘營造股份有限公司（以下簡稱東暘公司），於民國八 十四年八月十日簽訂工程契約，就東暘公司承包興建，位於彰化市之「地球 村別墅社區新建工程」其中之電氣設備工程、給排水衛生設備工程、弱電設 備工程、消防火警設備工程等項目承攬施作，工程總價為三千四百萬元，東 暘公司陸續給付後尚有工程尾款計參百玖拾壹萬元未給付原告，嗣因東暘公 司財物週轉困難，乃由被告出面承擔上揭東暘公司所欠工程餘款債務，於八 十七年九月五日與原告簽訂承擔債務協議書，依該承擔債務協議書第一條約 定，被告同意於簽訂協議書當天給付原告已完工之工程款貳佰貳拾壹萬元， 其中以現金柒拾壹萬元給付外，被告本欲另簽發到期日為三個月後面額壹佰 伍拾萬元支票以代給付，但實際僅簽發伍拾萬元支票交付（已兌現），又依 該承擔債務協議書第三條約定，被告同意依進度支付原告收尾工程之工程款 陸拾捌萬元，及依該協議書第四條約定，被告於交屋驗收後應給付工程款壹 佰零貳萬元，現在均已完工，並驗收更正完畢，但被告遲不給付，則就上揭 被告承擔之債務參佰玖拾壹萬元，扣除已清償之柒拾壹萬元及伍拾萬元後， 尚有貳佰柒拾萬元未清償。被告既與原告訂立承擔原債務人東暘公司債務之 契約，依法原告自得請求被告清償債務。
（二）被告以其八十八年七月十五日之答辯狀做為解除契約之意思表示，依法無效 ：
⑴本件系爭工程於八十七年十月十九日完工驗收被告妄稱未完工，全屬不實， 因若未完工，何來被告所謂之瑕疵修補之問題。又被告所謂原告未於其催告 修補期限即八十八年六月十一日前予以修補一節，亦屬歪曲事實，因原告收 到被告委託律師寄達之信函後，立即以郵局存證信函通知被告，表示八十八 年六月八日上午十時，雙方至系爭工程地點會同勘查，惟屆時被告並未出面 ，致原告偕同包商李俊哲等數人在該處枯候一小時餘始離開，被告自己食言 無信，反指原告未於催告期限修補瑕疵，其顛倒事實莫此為甚。 ⑵被告委託律師所發之催告函，要求於函到七日內即必須修補瑕疵完工，以本 件系爭工程性質而言，其所定七日之催告期限根本不可能完工，其催告期限 過於短促，顯非相當期限，則與未定期限相同，應不發生催告效力，被告即 不得解除契約。何況原告與前債務人東暘營造股份有限公司簽訂本件系爭工 程承攬契約時，雙方約定，東暘公司若有延遲或未付工程款之事實，原告保 有追訴、及停工、終止權，被告承擔東暘營造股份有限公司之債務，原告自 得於被告未給付工程款時，停止瑕疵修補工程，被告所謂兩造無先為付款之 約定，原告不得先請求付款等語，顯非實在。
⑶解除契約後，雙方均負回復原狀之義務，本件系爭工程，為原告於建物上施 作電氣設備，給排水衛生設備、弱電設備、消防火警設備等工程若被告所 謂其得以解除契約，原告勢必要拆除上揭四項設備，但上揭設備拆除後已全 數毀壞不能再使用，應屬不能返還而不能回復原狀，依民法第二百六十二條 規定：被告之解除權消滅，不得解除契約，縱使被告表示解除契約，亦不生 效力。被告依法不得主張解除契約，即使表示解除契約，依法亦不生效力， 退步言之，本件系爭工程縱使有被告所言之瑕疵，亦僅生是否減少報酬之問 題，被告不得主張拒絕給付工程款。
⑷定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解決於應給付報酬之義 務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補 瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條 之規定請求減少報酬而已。又瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物，或其 他土地上之工作物，定作人不得解除契約，民法第四百九十四條但書定有明 文。本件系爭工程完工後，於八十七年十月十九日原告會同東暘營造股份有 限公司總經理曹傑民驗收結果為「①未依設計書圖施工部份，客戶如有異議 ，荃一公司應即修改。②請荃一公司附切結書後付款。③先付應支現金七十 一萬元。」，曹傑民總經理亦在工程估驗請款單上批示「暫扣發票費百分之 八」等語，則就上揭工程估驗請款單以觀，原告承攬本件工程已經完成，縱 使若有被告辯稱之瑕疵亦僅係是否得請求減少報酬而已。 （三）本件被告承擔債務之協議書前言，雖僅簡略記載為「機電收尾工程」，但兩 造之真義，應係包含電氣設備工程，給排水衛生設備工程、弱電設備工程、 消防火警設備工程等四項，並非被告抗辯所稱未含給排水衛生及消防火警等 二項設備工程，其理由如下：
⑴協議書第六條規定「甲方應完成之工程及乙方支付工程款之辦法悉依原訂之 工程契約為準」，而原告與訴外人東暘營造股份有限公司原訂之彰化市地球
村別墅社區新建工程契約，即包含前揭四項工程，被告承擔上述東暘公司之 債務而與原告簽訂之協議書第六條即已明白規定悉依原告與東暘公司之原訂 工程契約，顯然被告已承擔前揭四項工程尾款之付款債務，被告片段摘取解 釋僅及機電收尾工程，並非兩造之真意。
⑵協議書第一條規定，原告已施工未領之工程款二百二十一萬元、第三條規定 ，原告收尾工程款六十八萬元（總工程款百分之二）、第四條規定，交屋驗 收款一百零二萬元（總工程款百分之三）等三筆工程款，悉數由被告承擔給 付，上揭各條規定並無剔除給排水衛生設備工程及消防火警設備工程等工程 款之字句，兩造之真意，自應包含上揭二項工程款在內。 ⑶被告辯稱本件工程有十四項未完成之瑕疵，其中所謂「各浴室排風扇品牌不 符」、「地下室沈水馬達品牌不符」、「浴室配件大部分未組裝」、「地下 一樓公共廁所給水管未配管沒水」、「機械停車撒水管二處漏水及泡沫撒水 泵故障尚未修復」，均屬給排水衛生設備及消防火警設備工程，若被告主張 上揭二項設備工程款非其承擔債務之範圍，其何必抗辯有瑕疵？而其抗辯有 瑕疵後又謂非其承擔債務之範圍，豈不自相矛盾？故被告應係承擔訴訴外人 東暘營造股份有限公司所欠原告本件四項工程債務，實無疑義。 （四）就雙方所簽協議書規定觀之：
⑴本協議書內容之基本精神，係依第六條－甲乙雙方依原訂工程契約為準，即 依工程進度之付款分配表，分期給付，而非全部工程驗收完畢再一次給付。 因而該系爭工程並無所謂須全部驗收完畢才給付工程款之成就條件。 ⑵協議書第一條即明示於全部工程回覆時，被告即應給付已施工未領之前欠款 貳佰貳拾壹萬元整。所謂「回覆」一詞，乃指建築物在消防檢查完成後尚未 交屋前，業主在工地無全天候駐員監管下，有部份較易遺失之消防器材如滅 火器、照明燈、緩降機等，暫寄消防廠商倉庫，俟交屋時再點交。由出貨單 交貨日期為八十七年十月二日及九日即知在十月中旬前即以已「回覆」點交 完成。但被告並未支付期款。
⑶協議書第三條即明示依工程進度付款表七項及十四項，在弱電設備及室內公 共照明完成後被告即應支付收尾工程款六十八萬元整。但在工程完工並已使 用後，被告仍未支付期款。
⑷協議書第四條即明示依工程進度分配表二十六項，在住戶交屋驗收完成後， 被告即應支付交屋驗收款壹佰零貳萬元整。故在住戶已完成交屋驗收後，即 屬工程驗收完畢，而非無時間限定。然在完工驗收住戶陸續交屋遷入後，被 告卻僅支付第一條的柒拾壹萬元整及多次催討才勉強支付伍拾萬元整，至於 拖欠之工程款貳佰柒拾萬元整，被告卻一再拖延開立工程驗收請款單付款， 甚而置之不理，致原告求償無門。
（五）另八十八年十二月三日，東暘營造曹傑民先生通知原告，已交屋居住一年多 的「地球村」社區，因現在住戶的使用而損壞揚水幫浦，希望再向原告購買 二台揚水幫浦安裝，並予十二月四日簽名確定，且信誓旦旦表示依約付款。 原告雖因該案被拖欠鉅額工程款，但不忍現住戶缺水情況下，仍依約購貨安 裝，並於十二月八日派員會同住戶主委驗收完成。熟料事隔至今，舊事重演
，依然收不到工程款。
（六）對於被告主張工程瑕疵之抗辯：
⑴所謂「避雷針現場一具，尚缺四具」部份：本件建築設計圖僅設計一處裝設 避雷針，五處裝設航空燈，並非被告所謂尚缺裝設四具避雷針，況且原告已 依設計圖裝設一處避雷針及五處航空燈。
⑵所謂「各浴室排風扇品牌不符」及「地下室沈永馬達品牌不符」部份：前揭 二項皆因業主東晹營造公司採購及安裝時效問題，同意以切結方式採用同級 品使用。
⑶所謂「大樓各戶對警衛宣之緊急押扣，主臥室均未設」部份：本件建築設計 圖（昇位圖）僅在各戶設計一處，未指定客廳或主臥室裝設，而本件建築共 計一五五住戶，原告均在各戶客廳裝設，共計一五五個緊急押扣，原告在合 約書之估價單亦僅估價一五五個緊急押扣之款項，若依被告所言，主臥室亦 應裝設，則每戶必須裝二個緊急押扣，一五五戶則需共裝設三一○緊急押扣 ，即與設計之昇位圖與原告之估價單不符。
⑷所謂「大樓四至十樓Ｊ戶主臥室均未設電視天線出線口」部份：本件建築設 計圖（昇位圖）僅在客廳設置電視天線出線口，未在主臥室設置電視天線出 線口，因此原告僅設置客廳之電視天線出線口，乃屬正常。 ⑸所謂「浴室配件大部分未組裝」部份：依原告工程估價單備註欄所載，浴室 配件係由業主供料，由原告責任施工，且被告曾指示原告，僅就已交屋遷入 之住戶予以安裝，其他未交屋住戶不供料安裝，因此被告所謂浴室大部份未 組裝等語，並不實在。
⑹所謂「衛星共同天線尚未設置」及「警衛室刷卡機卡片未交付」部分：此二 項缺失係因被告就已完工而應依協議書支付之工程款尚未完全給付，原告 為免損失擴大而未設置，因此原告同意在取得工程款後一併交付。 添⑺所謂「地下室車道紅綠燈未施作」、「地下一樓公共廁所給水管未配管沒水 」部份：本件建築設計圖並無地下室車道紅綠燈之設計，因此被告不得指為 缺失。被告指未配給水管一節並非實在，地下一樓公廁缺水，乃自來水公司 水壓壓力回流次數少，水壓不足所致，並非原告未施作。 ⑻所謂「大樓一Ｇ、二Ｇ、六Ｌ住戶對講機尚未裝置」、「大樓對講機系統均 無法使用」部份：經查一Ｇ、二Ｇ住戶對講機因住戶更換大門，屢次無法聯 絡施作，原告已將住戶對講機交給業主負責人員，若被告給付工程款後，原 告同意再予安裝，至於六Ｌ住戶對講機已經全數安裝並經住戶簽收確認。大 樓對講機系統均屬正常，嗣後原告另派員檢測亦無不良情形，被告所言不實 在。
⑼所謂機械停車撒水管二處漏水及泡沬撒水泵故障尚未修復」部份：機械停車 處之撒水管及泡沬撒水幫浦早經消防局檢查時即已通過測試，使用執照早已 取得，被告所指缺失係交屋後人為操作不當所致。 ⑽就前揭事實而言，被告所謂之缺失，若非設計圖中所未設計，即是設計不良 ，或是住戶遷入使用後待保固維修之問題，況且建物早已有住戶交屋遷入居 住使用，警衛室、管理委員會亦相繼成立運作，並無被告所謂無法使用該建
物，造成難以估算損失之情事。退而言之，縱使被告所謂之上述諸多缺失係 原告應予修補之項目，其費用亦僅八萬八千七百八十元而已，如再扣除原告 未領取之追加工程款四萬九千九百三十五元，兩者僅有三萬八千八百四十五 元之差額，可做為被告請求減少價額之理由。
（七）八十九年三月十五日至現場勘驗結果，被告所指本件工程之十四項缺失，無 非如原告前提出之說明原因，即設計圖上未設計者，或設計不符，或業主不 配合供料，或因住戶使用後損壞待維修保固等情形，何況其中大樓對講機系 統經測試正常、公共照明設備如地下一樓之照明設備、地下二樓二側壁燈、 中間車道壁燈等照明設備均正常。因此被告所指之工程缺失，其責任並非全 部為原告所造成，亦並非如被告所稱未完工，況且被告所指上述缺失之全部 工程款亦僅新台幣八萬八千七百八十元而已，原告同意就上述金額範圍內減 少報酬，但被告不得主張拒付全部之收尾工程款。三、證據：提出工程合約書影本一件、承擔債物協議書影本一件、完工驗收更正單據 影本八紙、避雷針設計圖說影本一件、避雷針及五處航空燈照片八幀、工程估驗 請款單影本一件、緊急押扣昇位圖影本一件、電視天線出線口昇位圖影本一件、 工程估價單影本一件、照片四幀、地下車道設計圖影本一件、住戶就對講機已安 裝之確認表影本一件、律師函影本及郵局存證信函影本各一件、工程承攬契約附 註條款影本一件、求償補充說明一件、工程完工結算驗收證明書三件、地球村巴 黎特區水電付款分配表影本一件、出貨單影本二件、驗收表影本一件、相片三本 等為證，並聲請履勘現場。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）駁回原告之訴。
（二）如受不利判決，願供擔保免為假執行。添二、陳述：
（一）依據本件工程之協議書第二條規定，原告須於八十七年十月中旬以前完成系 爭工程，然迄今原告不僅未會同被告進行驗收工作，況據被告初步勘驗結果 ，其尚未依約完成之工程就有十四處之多，假仔細查看其未依約施工處更不 許其數，致被告迄今仍無法使用該筆建物，造成難以計算之損失，然原告竟 謊稱均已完工並驗收更正完畢，實與事實不符，況原告所提之驗收證物係出 貨單，怎可為驗收之證明。按前揭協議書第一條給付工程款時期為全部工程 回覆時被告始負交付尾款之義務，第二條亦約定回覆原工程款並於八十七年 十月中旬以前全部完成，本件原告請求給付工程餘款之請求權係附有停止條 件，在條件未成就前，即工程未竣工完成驗收前，原告尚不得行使該請求權 。況協議書第五條約定，停工期間東暘營造公司另請其他水電公司施工所支 付之工程款共陸拾肆萬元正，另與登暘水電公司研議分擔金額，且前尚未協 議或支付分擔金額，原告所請無理由。
（二）原告所承攬之地球村工程並未完工，且有高達十四項缺失，經被告表列以書 狀通知原告修補，並委請律師定相當期限請求原告修補，然於該期限屆至之 日前（即在八十八年六月十一日前）仍未予以修補，由於該十四項瑕疵均屬
原告所承攬之排水、電力系統、消防設備及臨時水電工程之重要部分，是被 告自得依法解除系爭原告與東暘公司簽訂而由被告承擔之承攬契約及八十七 年九月五日兩造及訴外人曹傑民所簽訂之協議書（無名契約），並以此書狀 作為通知原告解除契約之意思表示。系爭承攬契約既已經被告依法解除，則 原告之給付承攬報酬請求權亦失所附驪。
（三）原告之工程有瑕疵：
⑴關於「避雷針現場一具，尚缺四具」部分：原告固謂依本件建築設計圖僅設 計一處裝設避雷針，五處裝設航空燈，並非被告所謂尚缺裝設四具避雷針， 況且原告已依設計圖裝設一處避雷針及五處航空燈等語，惟查原告自己出具 請款之工程估價單上清楚記載「避雷針巴黎鐵架五組」金額壹拾肆萬參仟元 又豈能以建築設計圖來免除施作之義務。
⑵關於「各浴室排風扇品牌不符」及「地下室沈水馬達品牌不符」部份：原告 辯稱前揭二項皆因業主東晹營造公司採購及安裝時效問題，同意以切結方式 採用同級品使用云云，惟查原告提出之東晹公司工程估驗請款單上並無原告 主張之東晹公司切結同意採用同級品使用之文字，原告所述並不實在，反倒 是東晹公司負責人曹傑民在其上批註「未依設計書圖施工部分，客戶如有異 議，荃一公司應即修改」，足見原告並未依設計圖及原告出具之工程估價單 內容施工。添
⑶關於「大樓各戶對警衛室之緊急押扣，主臥室均未設」部份：原告主張本件 建築設計圖（昇位圖）僅在各戶設計一處，未指定客廳或主臥室裝設，而本 件建築共計一五五住戶，原告均在各戶客廳裝設，共計一五五個緊急押扣， 原告在契約書之估價單亦僅估價一五五個緊急押扣之款項，若依被告所言， 主臥室亦應裝設，則每戶必須裝二個緊急押扣，一五五戶則需共裝設三一０ 緊急押扣，即與設計之昇位圖與原告之估價單不符云云，惟本件設計圖清楚 標示主臥室及警衛室均須安設緊急押扣，原告自應依圖施工，蓋設計圖為契 約之一部，原告以原告之估價單未列明該項目，欲免除其施作之義務，顯係 卸責之詞。
⑷關於「大樓四至十樓Ｊ戶主臥室均未設電視天線出線口」部份：原告稱本件 建築設計圖（昇位圖）僅在客廳設置電視天線出線口，未在主臥室設置電視 天線出線口，因此原告僅設置客廳之電視天線出線口，乃屬正常等語。然查 本件設計圖清楚標示：「⑶×２」即電視天線出線口應有二處，並非原告狡 稱一處。
⑸關於「浴室配件大部分未組裝」部份：原告謂依原告工程估價單備註欄所載 「浴室配件係由業主供料」由原告責任施工，且被告曾指示原告，僅就已交 屋遷入之住戶予以安裝，其他未交屋住戶不供料安裝，因此被告所謂浴室大 部份未組裝等語。被告予以否認，蓋原告既已自認許多住戶之浴室配件均未 安裝，又豈能向被告請求給付工程款。
⑹關於「衛星共同天線尚未設置」及「警衛室刷卡機卡片未交付」部分：原告 既已自認此二項缺失並未設置，堪認屬瑕疵，固辯稱此二項缺失係因被告就 已完工而應依協議書支付之工程款尚未完全給付原告為免損失擴大而未設置
，因此原告同意在取得工程款後一併交付等語。惟依承攬契約之性質，須完 成一定工作始得請求報酬之給付，兩造又無先為付款之約定，怎麼可以在還 沒完成前先請求付款。
⑺關於「地下室車道紅綠燈未施作」部份：原告認本件建築設計圖並無地下室 車道紅綠燈之設計，因此被告不得指為缺失等語。然查原告所出具請款之工 程估價單明白載明有車道紅綠燈項目，原告豈能拿錢不做事。 ⑻關於「地下一樓公共廁所給水管未配管沒水」部份：原告稱被告指未配給水 管一節並非實在，地下一樓公廁缺水，乃自來水公司水壓壓力回流次數少， 水壓不足所致，並非原告未施作云云。惟水係往下流，實乃眾所皆知之理， 原告狡辯水壓不足顯違經驗及論理法則。
⑼關於「大樓一Ｇ、二Ｇ、六Ｌ住戶對講機尚未裝置」部份：原告謂一Ｇ、二 Ｇ住戶對講機因住戶更換大門，屢次無法聯絡施作，原告已將住戶對講機交 給業主負責人員，若被告給付工程款後，原告同意再予安裝，至於六Ｌ住戶 對講機已經全數安裝並經住戶簽收確認等語。原告既未完成一定之工作，又 豈能請求給付承攬報酬，按原告有先為給付之義務，自不得主張民法第二百 六十四條同時履行抗辯。
⑽關於「大樓對講機系統均無法使用」及「機械停車撒水管二處漏水及泡沫撒 水泵故障尚未修復」部份：原告謂系統正常通過檢查並非事實。 （四）退萬步言，兩造於八十七年九月五日所簽訂之承擔債務協議書第二條清楚明 定原告須於八十七年十月中旬以前完成系爭工程始得請求工程款之給付，然 原告迄今仍未完工，條件並未成就，原告自不得請求給付承攬報酬。又工程 估驗請款單可認為是估驗記錄，而被告亦於該請款單中要求改善。而原告並 未依此完成，另以兩造承攬契約並未明定應於何時驗收完畢，被告自得依其 進度逐步驗收而於發覺瑕疵時要求原告依約改善至全部驗收完畢時止，是該 系爭工程既未驗收完畢。按附停止條件之法律行為於條件成就時發生效力， 原告請求給付工程餘款之請求權既附有停止條件，在條件未成就前，原告尚 不得行使該請求權，縱認被告不得依法解除契約，原告所請亦無理由。被告 所列之瑕疵部分均已經原告自認無誤，且迄今經被告催告後仍未修補，復以 該瑕疵均屬重要，所承攬亦非「建築物」、「工作物」，被告自得依法解除 契約。
（五）本件原告與訴外人東暘營造股份有限公司於八十四年八月十日簽定工程契約 書，就東暘公司承包興建之「地球村別墅社區新建工程」其中之電氣設備、 給排水衛生設備工程、弱電工程、消防火警工程等項目承攬施作，惟被告於 八十七年九月五日與原告簽定之債務承擔協議書載明承擔部分係「地球村機 電收尾工程」，顯見被告承擔之範圍僅限於機電收尾工程，苟非如此，又何 須於協議書中明定。被告自無承擔給排水衛生設備工程及消防火警設備工程 款之理。
（六）依兩造協議書所約定之條件並未成就原告自不得請求系爭工程款： ⑴協議書第一條載明：「乙方同意支付甲方已施工未領之工程款計新台幣（下 同）貳佰貳拾壹萬元正，其中柒拾壹萬為現金，壹佰伍拾萬為三個月支票，
於全部工程『回覆』時領取。另新台幣陸拾萬元正工程款於乙○○將地球村 之剩餘現款、票據、房地及所有權狀、印信等交給曹傑民時，由曹傑民另案 處理。」，所謂「回覆」一詞，係指原告承攬之工程全部完工且無瑕疵之意 ，此觀該協議書第二條約定：甲方同意即刻進場進行收尾工程及「回覆」原 工程並於八十七年十月中旬以前，全部完成。即明斯意。原告並未於八十七 年十月中旬以前將所有收尾工程施作完成，此不僅有原告所提之被告未完工 之項目照片可稽，亦有鈞院八十九年三月十五日到現場勘驗所製作之勘驗筆 錄：例如避雷針應裝設五具，現場僅有一具；大樓各戶對警衛室之緊急押扣 ，主臥室未設；衛星共同天線並未裝置；地下室車道紅線燈未施作；警衛室 刷卡機卡片未交付等。足見原告並未於期限屆至前完工，首揭停止條件既未 成就被告自無庸負給付工程款之義務。被告自得依法解除系爭契約，並以書 狀之送達作為解除權行使之意思通知，系爭契約既已解除，原告當然不得據 以請求工程款。添
⑵關於兩造協議書第三條約定：「乙方同意依進度支付甲方之收尾工程款計陸 拾捌萬元正（弱電設備及室內公共照明完成）。」，其真意係在指例如弱電 及室內公共照明等（例示規定）機電工程，須依照施工進度支付。被告此部 分已支付新台幣伍拾萬元，為原告所不爭執，然原告仍有前揭諸如主臥室未 設電視天線出線口、地下室車道紅線燈未施作等工程未完工，欲請求給付全 數陸拾捌萬元工程款，自無理由。
⑶關於兩造協議書第四條載明：「交屋驗收款壹佰零貳萬元正由乙○○於驗收 後支付。」，原告固提出工程估驗請款單以茲證明系爭工程已經驗收，該工 程估驗請款單清楚記明：「未依設計圖所載施作項目如附件 PS 未依圖面 或合約書修改項目為第四款、五款、七款、八款、十款、一款等。①未依設 計書圖施工部分，客戶如有異議荃一公司應立即修改。②請荃一公司附切結 書後付款。③先付應支現金柒拾壹萬元（扣百分之八發票款）。」，足徵原 告所承攬之工程並未驗收通過，因此，傑盟建設公司總經理曹傑民始在該請 款單上批註：先支付現金柒拾壹萬元，按指餘款保留至全部工程驗收通過後 始支付，是故原告既未提出未依設計圖所載施作項目經驗收通過之證據，自 不得請求交屋驗收款壹佰零貳萬元。更何況系爭工程估驗請款單所載項目並 不包括「交屋驗收款」之部分。添
⑷況協議書第五條約定：「停工期間東暘營造公司另請其他水電公司施工所支 付之工程款共陸拾肆萬元正，另與登暘水電公司研議分擔金額。」，前尚未 協議或支付分擔金額，原告所請無理由。添
三、證據：提出工程估價單及相片九件等為證。丙、本院依聲請至現場履勘。
理 由
一、原告主張其原與訴外人東暘公司於八十四年八月十日簽訂工程契約，就東暘公司 承包興建，位於彰化市之「地球村別墅社區新建工程」部份工程承攬施作，工程 總價為三千四百萬元，東暘公司陸續給付後尚有工程尾款計三百九十一萬元未給 付原告，嗣因東暘公司財物週轉困難，乃由被告出面承擔上揭東暘公司所欠工程
餘款債務，於八十七年九月五日與原告簽訂承擔債務協議書之事實，為被告所不 爭執，且有原告所提出之地球村工程契約書、協議書在卷可稽，自堪信為真實。 又原告主張被告已用現金給付七十一萬元，支票五十萬元業已兌現，尚餘二百七 十萬元債務之事實，復為被告所不爭執，亦堪信之真實。二、另原告主張被告所應負擔之債務包括電氣設備工程、給排水衛生設備工程、弱電 設備工程、消防火警設備工程所生之債務等語，則為被告所否認，並以其承擔債 務之協議書前言僅記載「機電收尾工程」而已，並不包括給排水衛生設備工程及 消防火警設備工程在內，故對給排水衛生設備工程及消防火警設備工程款毋庸負 責等語置辯。經查：兩造對於被告承擔東暘公司債務之範圍，有協議書一件在卷 可憑，協議書之前言固稱「：：茲為彰化地球村機電收尾工程，協議訂立下列各 條款共同遵守：：」等語，然協議書第六條即規定：「甲方應完成之工程及乙方 支付工程款之辦法悉依原訂之工程契約為準」等語，而依原告與訴外人東暘公司 原訂之彰化市地球村新建工程契約書第二條工程範圍之規定，即包含排水衛生設 備工程及消防火警設備工程，況且由兩造所訂立之協議書第一、三、四條規定計 算，被告承擔債務之數額合計為三百九十一萬元，核與東暘公司所積欠之工程尾 款計三百九十一萬元相符，堪認被告承擔之債務範圍，並未剔除給排水衛生設備 工程及消防火警設備工程之款項，是以原告主張被告所應負擔之債務包括電氣設 備工程、給排水衛生設備工程、弱電設備工程、消防火警設備工程所生之債務等 語，與事實相符，應堪採信。
三、原告又主張其所負責之電器設備工程、給排水衛生設備工程、弱電設備工程、消 防火警設備工程均已完工，並驗收更正完畢，依協議書第一條、第三條、第四條 規定，被告尚有工程款項合計二百七十萬元尚未清償等語，為被告所否認，並辯 稱：協議書第一條、第三條、第四條規定，以工程竣工完成驗收為停止條件，本 件工程仍有多項瑕疵尚未完工驗收，條件尚未成就，原告尚不得請求款項等語。 經查：
（一）協議書第一條約定：「乙方（被告）同意支付甲方（原告）已施工未領之工 程款計新台幣貳佰貳拾壹萬元正（其中柒拾壹萬為現金，壹佰伍拾萬為參個 月支票，於全部工程回覆時領取）：：」，即原告將其所負責之全部工程「 回覆」時，被告即應支付此等款項。而所謂「回覆」之意義，對照協議書第 二條：「甲方同意即刻進場進行收尾工程及『回覆』原工程，並於87、10月 中旬以前『全部完成』」之規定觀之，「回覆」與「全部完成」顯然係二不 同之概念，而再對照協議書第四條另就交屋驗收款作約定之情形，「回覆」 亦顯非完工「驗收」之意，是以「回覆」一詞應作何解釋？由該協議書第一 、三、四條綜合觀察，顯然係就已施工尚未領取之工程款、依進度完成弱電 設備及室內公共照明時之收尾工程款、完工後交屋驗收款等三部分，分別規 定領取之條件，而協議書第一條之約定，原告只要「回覆原工程」亦即將原 已停工之工程繼續進行，即得領取此部分款項，被告乃以此作為換取原告復 工之條件。故被告所辯「回覆」係指完工云云，顯無可採。本件原告既已就 其所負責之電器設備工程、給排水衛生設備工程、弱電設備工程、消防火警 設備工程等恢復進行，即已符合上開條件，此部分款項二百二十一萬元，扣
除被告已給付之現金七十一萬元與支票五十萬元，被告尚應給付一百萬元， 從而原告主張請求此部分款項，為有理由，應予准許。 （二）協議書第三條約定：「乙方同意依進度支付甲方之收尾工程款計新台幣陸拾 捌萬元正（弱電設備及室內公共照明完成）」，此係就依進度完成弱電設備 及室內公共照明，所得領取收尾工程款之規定，亦即原告已依進度完成弱電 設備及室內公共照明設施之部分，即得請求該部分款項，反之則否。所謂「 弱電設備」係指衛星、電話、電視、對講機等，「公共照明」係指照明設備 ，此為雙方所不爭執，而經本院至現場勘驗結果，衛星共同天線尚未裝置； 電視天線業已裝置，於七樓住戶實地檢視結果，台視、中視、華視均可收看 ，至於民視則因其他住戶私自加裝第四台，以致收視不清；對講機系統功能 正常；地下一、二樓之照明設施之照明設備均能使用，此有本院勘驗筆錄在 卷可憑，是以此部分除衛星天線外，其餘部分均已依進度完成，被告自應就 已依進度完成之部分支付款項，而衛星天線之價格，依原告之工程估價單所 示為二萬二千八百元，故此部份款項應扣除，是以原告所得請求之款項為六 十五萬七千二百元，原告此部分之請求為有理由，應予准許。逾此部分請求 因尚未完成，與協議書之上開規定不符，自不得請求。 （三）協議書第四條約定：「交屋驗收款壹佰零貳萬元正由乙○○於驗收後支付， 保固款由東暘營造公司或或傑盟建設公司支付（該兩家公司收尾工程代表人 曹傑民負責處理）」，此係就完工後交屋驗收款以及保固款二部分所為之規 定，依此條約定觀之，交屋驗收款部分係由乙○○於驗收後支付，且為一次 付清之款項，而保固款部分由曹傑民負責處理。原告得否請求此部分款項， 首須探究者即本件工程是否經乙○○驗收完畢？原告固主張該工程已於八十 七年十月十九日會同東暘公司總經理曹傑民驗收等語，並舉工程估驗請款單 一紙為證，被告則辯稱：工程估驗請款單僅是估驗記錄，且該請款單中要求 原告改善，原告並未依此完成，被告自得依其進度逐步驗收而於發覺瑕疵時 要求原告依約改善至全部驗收完畢時止，本件工程仍未驗收完畢等語。經核 該紙工程估驗請款單之內容，其記載項目為：「全部工程回覆、追加工程」 等項，由此觀之，此工程估驗單係就協議書第一條約定之「全部工程回覆」 此部分而書立，且核對該估驗請款單估驗內容記載：「①未依設計書圖施工 部份，客戶如有異議，荃一公司應即修改。②請荃一公司附切結書後付款。 ③先付應支現金七十一萬元。」，其中支付現金七十一萬元部分，亦與依協 議書第一條所請領之工程款現金給付七十一萬元相符，再盱衡工程估驗請款 單批示之人為曹傑民，並非依協議書第四條由乙○○驗收簽字等情觀之，原 告所提出之工程估驗請款單，顯然並非依協議書第四條約定作為驗收證明之 用，而係依協議書第一條約定請領工程款，故此等單據並不能證明本件工程 業經被告驗收完工。復以本院至現場履勘結果，本件工程至少尚有避雷針缺 四具、警衛室刷卡機卡片仍未交付、地下室車道紅綠燈尚未施作、地下一樓 公共廁所給水管未配管沒水等瑕疵存在，此有本院勘驗筆錄可證。是以原告 所稱本件工程業已完工且經被告驗收云云，尚屬無據，原告請求被告給付一 次付清之交屋驗收款一百零二萬元部分，既與上開約定不符，故此部分請求
為無理由，不應准許。
四、另被告主張原告就本件工程重要部分之瑕疵，經被告定期限請求原告修補，然於 該期限屆至之日即在八十八年六月十一日前仍未予以修補，故解除協議書之約定 等語。按民法第五百零二條第一項有關承攬人不能於約定期限完成工作，定作人 僅得請求減少報酬，而不得解除契約之規定，係同法第二百五十四條一般契約解 除之特別規定。是承攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致不能於約定期限完成 ，或未定期限經過相當時期而未完成時，除有同條第二項規定以工作於特定期限 完成或交付為契約之要素者外，定作人即應受民法第五百零二條第一項規定之限 制而不得任意解除契約，初無再適用同法第二百五十四條規定之餘地；又所謂以 工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表 示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言。（最高法院八十七年度台 上字第一七七九號判決、八十七年度台上字第八九三號判決可資參照），本件工 程縱有被告所述之瑕疵存在，然兩造之間既無約定此等工作必須於特定期限完成 為契約之要素，睽諸前說明，被告即無從主張解除契約，故被告所稱契約業已解 除云云，洵無可採。至於本件工程存有瑕疵而未驗收，原告既已不得依協議書第 四條之約定請求交屋驗收款一百零二萬元，且衛星天線之款項業經扣除，均已如 前述，是以被告亦毋庸再就瑕疵部分主張減少價金，併予敘明。五、從而，訴請被告給付一百萬元以及六十五萬七千二百元，合計一百六十五萬七千 二百元及自支付命令聲請狀繕本送達之翌日（即八十八年四月三日）起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。其餘逾此部分之請求， 即非有理，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分均無不合 ，爰各酌定相當擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所 附麗，應併駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其於攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸 一一論列，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，第三百九十條第二項，第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十五 日 台灣彰化地方法院民事第二庭
~B法 官 陳弘仁
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十五 日~B法院書記官 謝玲英
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