臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度簡上字第305號
上 訴 人
即 被 告 趙家澤（原名趙文航）
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院中華民國108 年3 月28
日所為107 年度壢簡字第2038號第一審刑事簡易判決（聲請簡易
判決處刑案號：107 年度偵字第24186 號），提起上訴，本院管
轄之第二審合議庭判決如下︰
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
事 實
一、趙家澤意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10 7 年6 月21日凌晨0 時15分許（聲請簡易判決處刑意旨誤植 為上午8 時許），在桃園市○○區○○路0 段000 號前之工 地，徒手竊取元麒營造股份有限公司所有、由張基源管理之 水溝鋼筋12支（價值約新臺幣5 千元），得手後駕駛車牌號 碼000-000 號重型機車載運上開鋼筋離開現場，遭執行臨檢 勤務之員警察發覺攔查，趙家澤即加速逃逸並於途中丟棄上 開鋼筋（已由張基源全數尋獲領回）。嗣經員警調閱上開重 型機車之車籍資料而循線查獲。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 定有明文。本判決下列所引用其餘屬於言詞陳述及書面陳 述之傳聞證據部分，檢察官、被告於本院行準備程序時，對 於下列所引用屬於傳聞證據之證據能力均未加爭執（見本院 簡上字卷第65頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據 ，加以提示並告以要旨時，檢察官、被告亦均未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，認 均與本件待證事實具有關聯性，且尚無違法不當及證明力明
顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，自均得為證 據，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告趙家澤於警詢、偵訊時及本院審理 中坦承不諱（見偵卷第2 頁至第3 頁背面、第27頁正、背面 ，本院簡上字卷第62、104-105 、108 頁），核與證人即被 害人張基源於警詢時之證述相符（見偵卷第9 頁正、背面） ，並有桃園市政府警察局中壢分局龍興派出所107 年6 月22 日員警職務報告、車牌號碼000-000 號重型機車之車籍資料 各1 份、監視錄影畫面翻拍照片4 張、現場照片2 張在卷可 稽（見偵卷第10、12、15-17 頁），足認被告前開自白與事 實相符，得作為被告有罪之證據。
(二)至被告雖於本院準備程序時一度辯稱：上開鋼筋放置地點沒 有明顯的圍籬圍起來，我以為是放在路邊沒人要的才拿，這 樣是否構成竊盜有爭議云云。惟被告於本院準備程序中自承 ：拿走鋼筋的地方就是偵卷第17頁上方照片所示的施工路段 等語（見本院簡上字卷第63頁）。衡諸一般常情，放置於施 工路段之鋼筋，即為施工單位所有供工程所需之物，縱無圍 籬區隔，亦不致遭人誤認為廢棄物或無主物。況被告前於10 7 年3 月間即因數次拿取工地鋼筋之竊盜案件，分別經本院 107 年度簡上字第243 號判決、108 年度簡上字第120 號判 決論罪科刑確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上 開判決各1 份存卷可參（見本院簡上字卷第21-24 、41-52 頁），則被告對「施工區域之鋼筋不得任意拿取」一事，自 無諉為不知之理。故被告上開所辯顯係臨訟卸責之詞，不足 採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依 法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告於行為後，刑法第320 條第1 項業於108 年5 月29日修正公布，於同年月31日生效施行。 修正前之刑法第320 條第1 項原規定：「意圖為自己或第三 人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以 下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金」，修正後則規定：「 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為 竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」。 修正後刑法第320 條第1 項規定就法定刑之罰金部分既有提 高，自應以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第 1 項前段規定，本件應適用行為時即修正前刑法第320 條第 1 項規定論處。
四、核被告所為，係犯修正前刑法第320 條第1 項之竊盜罪。原 審就犯罪事實部分依據證據所見，本於經驗法則及論理法則 結果據以論罪科刑，自無違誤。就量刑部分並審酌被告前已 有數次竊盜前科（未構成累犯），竟又一時興起貪念下手行 竊，其漠視他人財產權之情，應予非難，惟念其犯後對其犯 行坦承不諱，態度尚可，兼衡其於警詢時自陳高中畢業之教 育程度、業工、家庭經濟狀況為勉持，及為本案犯行之動機 、目的、所生危害、所竊取物品之價值等一切情狀，量處有 期徒刑2 月，並諭知如易科罰金之折算標準，認事用法並無 違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：我覺得原審刑度判太重，希望可以判輕 一點等語。惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁 量事項，苟已斟酌刑法第57條所列情狀而未逾越法定刑度， 則不得遽指為違法；再關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體 法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規 定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第 三審上訴之理由；又刑之量定及緩刑之宣告，固屬法院自由 裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一 切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事 實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定 之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審 法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第 6696號判例、75年台上字第7033號判例、85年度台上字第24 46號判決意旨參照）。準此，法官量刑，如非有上揭明顯違 法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。經查原審判決就 犯罪事實部分認事用法皆無違誤，並已依本件個案事由而加 以審酌刑之輕重，其量刑要無違法可言，所宣告之刑與被告 犯罪情節相衡，亦難謂有過重之不當情形，均如前述。是被 告就本件量刑部分提起上訴，核無理由，應予駁回。六、撤銷改判之理由即沒收部分：
按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收，刑法 第38條之1 第5 項定有明文。經查扣案水溝鋼筋12支已由被 害人張基源全數尋獲領回，有本院辦理刑事案件電話查詢紀 錄表1 紙附卷可參（見本院簡上字卷第71頁），則依上開規 定，自不予宣告沒收。原審就此部分誤認上開鋼筋未發還被 害人而諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額，於法自有未合，此部分應由本院依法 予以撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第369 條第1 項、第364 條，刑法第38條之1 第5 項，判
決如主文。
本案由檢察官鄒茂瑜、高玉奇聲請簡易判決處刑，經檢察官劉威宏到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 劉美香
法 官 林虹翔
法 官 馮昌偉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳玲
中 華 民 國 108 年 10 月 18 日
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