臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第643號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林緯綸
選任辯護人 黃麗岑律師（法扶律師）
被 告 張育捷（原名林敬恆）
選任辯護人 林唐緯律師（法扶律師）
被 告 余秉德
選任辯護人 郭釗偉律師（法扶律師）
被 告 楊政國
選任辯護人 許書瀚律師（法扶律師）
被 告 藍俊安
選任辯護人 簡銘萱律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第4040號、107年度偵字第8824號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一至五「宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一至五「宣告刑」所示之刑。應執行有期徒刑玖年捌月。扣案之行動電話壹支（門號0000000000號），沒收之。未扣案之行動電話門號SIM 卡共4 張（門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號），均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬玖仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
戊○○所犯如附表一「宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年肆月。未扣案之行動電話門號SIM 卡共2 張（門號0000000000號、0000000000號），均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○所犯如附表四「宣告刑」欄所示之罪，各處如附表四「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年捌月。未扣案之行動電話門號SIM 卡共2 張（門號0000000000號、0000000000號），均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
己○○所犯如附表二「宣告刑」欄所示之罪，各處如附表二「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年捌月。未扣案之行動電話門號SIM 卡共2 張（門號0000000000號、0000000000號），均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
庚○○所犯如附表五「宣告刑」欄所示之罪，應處如附表五「宣告刑」欄所示之刑。未扣案之行動電話門號SIM 卡1 張（門號0000000000號）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、乙○○、戊○○、甲○○、己○○、庚○○均明知愷他命係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品 ，依法不得非法販賣，乙○○竟與戊○○、甲○○、己○○ 、庚○○、少年楊○中（民國88年6 月生，年籍資料詳卷， 另由本院少年法庭審理）共組名為「艾咪私人會館」、「老 地方菸酒行」之販毒集團，由乙○○提供對外銷售之愷他命 ，並以行動電話門號0000000000號、0000000000號、000000 0000號、0000000000號等作為聯絡使用；戊○○、甲○○、 己○○、庚○○、少年楊○中則交替輪班出面交付愷他命予 購毒者，並向購毒者收取愷他命交易之金額，再將販賣愷他 命之金額繳予乙○○，渠等每交易1 包愷他命，即可獲取新 臺幣（下同）200 元之報酬。乙○○、戊○○、甲○○、己 ○○、庚○○、少年楊○中遂以上開分工之模式，由集團不 詳成員以手機發送廣告簡訊予不特定人，或由購毒者直接以 電話聯絡戊○○、甲○○、己○○、庚○○、少年楊○中之 方式進行毒品交易，而分別為下列販賣第三級毒品愷他命之 行為：
（一）乙○○與戊○○共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯 絡，於戊○○輪班之期間，接獲購毒者之電話後，即分別 於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之價格、
數量，各販賣第三級毒品愷他命予鍾傳賢、林怜妘、楊世 豪、潘麒安、王佑甄等人，並均完成交易（各次販賣愷他 命之對象、時間、地點、價格及數量、交易經過，均詳如 附表一所載，起訴書附表一編號7 「交易地點」誤載為桃 園市○○區○○街00號、附表一編號8 「交易日期、時間 」誤載為106 年8 月12日19時6 分，應予更正）。（二）乙○○與己○○共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯 絡，於己○○輪班之期間，接獲購毒者之電話後，即分別 於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之價格、 數量，各販賣第三級毒品愷他命予潘麒安、鍾傳賢、楊世 豪、林怜妘、王佑甄等人，並均完成交易（各次販賣愷他 命之對象、時間、地點、價格及數量、交易經過，均詳如 附表二所載，起訴書附表二編號1 「交易日期、時間」誤 載為106 年6 月20日21時13分許、附表二編號2 「交易日 期、時間」誤載為106 年6 月22日22時7 分、附表二編號 6 「交易地點」誤載為桃園市○○區○○路000 號，應予 更正）。
（三）乙○○與少年楊○中共同基於販賣第三級毒品以營利之犯 意聯絡，於少年楊○中輪班之期間，接獲購毒者之電話後 ，即於如附表三所示之時間、地點，以如附表三所示之價 格、數量，販賣第三級毒品愷他命予謝景峰，並完成交易 （販賣愷他命之對象、時間、地點、價格及數量、交易經 過，詳如附表三所載）。
（四）乙○○與甲○○共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯 絡，於甲○○輪班之期間，接獲購毒者之電話後，即分別 於如附表四所示之時間、地點，以如附表四所示之價格、 數量，各販賣第三級毒品愷他命予嚴文鍵、謝景峰、鍾傳 賢、戊○○、潘麒安、林怜妘、王佑甄等人，並均完成交 易（各次販賣愷他命之對象、時間、地點、價格及數量、 交易經過，均詳如附表四所載，起訴書附表四編號1 「交 易地點」誤載為桃園市○○區○○街00號、「何人前往交 易」誤載為楊○中、附表四編號3 「交易地點」誤載為桃 園市○○區○○街00巷0 號、附表四編號4 「通聯時間」 誤載為106 年5 月28日5 時10分1 秒、「交易地點」誤載 為桃園市○○區○○○路○○○○○號5 「交易日期、時 間」誤載為106 年6 月23日19時56分許、附表四編號6 「 交易日期、時間」誤載為106 年6 月26日20時32分許、「 交易地點」誤載為桃園市八德區介壽路與廣福路口，應予 更正）。
（五）乙○○與庚○○共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯
絡，於庚○○輪班之期間，接獲購毒者之電話後，即於如 附表五所示之時間、地點，以如附表五所示之價格、數量 ，販賣第三級毒品愷他命予潘麒安，並完成交易（販賣愷 他命之對象、時間、地點、價格及數量、交易經過，詳如 附表五所載）。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分
一、供述證據
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下述所引 用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○、戊 ○○、甲○○、己○○、庚○○及渠等辯護人於本院準備程 序及審理期日，均表示同意有證據能力（見本院107 年度訴 字第643 號卷第133 頁及反面、第183 頁至第186 頁反面） ，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證 明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。二、非供述證據
本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關連 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程 序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序， 檢察官、被告乙○○、戊○○、甲○○、己○○、庚○○及 渠等辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院107 年 度訴字第643 號卷第133 頁及反面、第187 頁至第208 頁） ，堪認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之依據及理由
（一）上揭事實，業據被告乙○○、戊○○、甲○○、己○○、 庚○○於警詢、偵訊、本院訊問程序、準備程序及審理期 日均坦承不諱（見桃園地檢107 年度偵字第4040號卷（一
）第9 頁至第16頁、第56頁及反面、第60頁至第68頁、第 93頁及反面、第129 頁至第145 頁、第195 頁至第196 頁 、第200 頁至第203 頁、第216 頁及反面、卷（二）第19 頁至第26頁、第61頁至第62頁、第69頁至第70頁、第76頁 至第77頁、第84頁至第85頁、第96頁至第98頁、107 年度 偵字第8824號卷（一）第29頁至第30頁、本院107 年度聲 羈字第74號卷第26頁至第33頁反面、107 年度訴字第643 號卷第100 頁至第104 頁、第113 頁至第114 頁、第128 頁至第135 頁、第155 頁至第156 頁、第212 頁），並有 簡訊截圖1 紙、潘麒安之指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、鍾 傳賢之指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、車牌號碼000-0000號 車輛詳細資料報表1 紙、嚴文鍵之指認犯罪嫌疑人紀錄表 1 份、謝景峰之指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、車牌號碼00 0-00號之車輛詳細資料報表1 紙、林怜妘之指認犯罪嫌疑 人紀錄表1 份、楊世豪之指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、簡 訊及通話紀錄截圖2 張、王佑甄之指認犯罪嫌疑人紀錄表 1 份、本院106 年聲監字第000488號通訊監察書、106 年 聲監字第000667號通訊監察書、106 年聲監字第000827號 通訊監察書、106 年聲監續字第000927號通訊監察書、10 6 年聲監字第000826號通訊監察書、106 年度聲監續字第 000000號通訊監察書、107 年聲搜字第000091號搜索票2 張、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據3 份、乙○○之指認犯罪嫌疑 人紀錄表1 份、乙○○之0000000000號行動電話之通訊監 察譯文14紙、車牌號碼000- 0000 號自用小客車之車輛詳 細資料報表1 紙、甲○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、 車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表1 紙 、車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表1 紙、己○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、戊○○之指認 犯罪嫌疑人紀錄表1 份、車牌號碼000-000 之普通重型機 車車輛詳細資料報表1 紙、車牌號碼000-000 號普通重型 機車之車輛詳細資料報表1 紙、車牌號碼000-000 號普通 重型機車之車輛詳細資料報表1 紙、庚○○之指認犯罪嫌 疑人紀錄表1 份、己○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、 楊○中之指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份在卷可佐（見桃園地 檢106 年度他字第3070號卷第14頁、第42頁至第45頁、第 60頁至第63頁、第71頁、第89頁至第92頁、第110 頁至第 114 頁、第124 頁至第125 頁反面、第139 頁至第140 頁 、第144 頁、第161 頁至第162 頁反面、107 年度偵字第 4040號卷（一）第17頁至第41頁、第47頁、第69頁至第72
頁、第75頁至第76頁、第108 頁至第111 頁、第115 頁至 第118 頁、第150 頁至第153 頁、第155 頁至第157 頁、 第204 頁至第207 頁、卷（二）第27頁至第30頁、第36頁 至第37頁反面、107 年度偵字第8824號卷（二）第85頁反 面至第87頁、卷（三）第121 頁至第124 頁反面、107 年 度警聲搜字第121 號第50頁及反面、第52頁及反面），及 附表一至五證據欄所示之各該證據附卷可稽，足認被告乙 ○○、戊○○、甲○○、己○○、庚○○之任意性自白與 事實相符，均堪以採信。
（二）公訴意旨雖認被告戊○○如附表一編號7 所示，販賣第三 級毒品愷他命之交易價格為1,000 元，然被告戊○○於警 詢時供稱：「通話內容『拿大的』係指要購買2,000 元愷 他命毒品，『回五百』係指楊世豪上次購買愷他命毒品還 欠500 元，『有多一點嗎』係指楊世豪叫我可不可以再多 一點愷他命毒品給他。以2,000 元售價售出愷他命毒品1 包與楊世豪完成交易。」（見桃園地檢107 年度偵字第40 40號卷（一）第136 頁反面至第137 頁）、證人楊世豪於 警詢時證稱：「我要拿大包愷他命2,000 元，先欠她500 元，問她意思怎樣，我請她問老闆，先欠500 可不可以， 最後可以，以1,500 元交易完成。」、於偵訊時證稱：「 交易地點在我住處附近，我買2,000 元愷他命，我先打電 話給戊○○，跟她說我必須欠500 元。」（見桃園地檢10 6 年度他字第3070號卷第138 頁、第153 頁），並佐以本 次通聯譯文「我跟你拿大的啦. . . 現金. . . 那晚上那 個我回五百. . . 」、「反正你就是拿2 千5 給我. . . 」（見桃園丁○106 年度他字第3070號卷第142 頁），足 徵本次楊世豪應係購買大包之2,000 元愷他命1 包，應認 定該次交易價格為2,000 元；就公訴意旨認己○○如附表 二編號1 所示，販賣第三級毒品愷他命之交易價格為2,00 0 元，然己○○於警詢時供稱：「我當時販買愷他命1 小 包，代價為1,000 元，我獲利200 元。」（見桃園地檢10 7 年度偵字第4040號卷（二）第20頁反面），雖證人潘麒 安於警詢時證稱：「當天我購買愷他命2 千元。」、於偵 訊時證稱：「是己○○來跟我交易，我買2 千元的愷他命 。」（見桃園地檢106 年度他字第3070號卷第23頁反面、 第50頁），惟觀諸本次交易之通訊譯文，僅有「你那邊是 桃園的還是中壢的」、「桃園的」、「小姐漂亮嗎」、「 漂亮阿」（見桃園地檢106 年度他字第3070號卷第35頁） ，而未見被告己○○與潘麒安提及愷他命之重量或大小， 被告己○○與潘麒安就本次交易價格所述既非一致，依最
有利被告原則之認定，應認該次交易之價格為1,000 元； 就公訴意旨認己○○如附表二編號6 所示，販賣第三級毒 品之交易價格為2,000 元，然己○○於警詢時供稱：「我 販賣愷他命1 小包，代價為1,000 元，我獲利200 元。」 （見桃園地檢107 年度偵字第4040號卷（二）第23頁）， 雖證人林怜妘於警詢、偵訊時均證稱：我們是約106 年8 月27日晚間9 時許，在八德區榮興路100 多號附近交易， 我向他購買2,000 元的愷他命等語（見桃園地檢106 年度 他字第3070號卷第122 頁反面、第131 頁），惟觀諸本次 交易之通訊譯文，僅有相約交易地點，而未見被告己○○ 與林怜妘提及愷他命之重量或大小，被告己○○與林怜妘 就本次交易價格所述既非一致，依最有利被告原則之認定 ，應認該次交易之價格為1,000 元；公訴意旨雖認附表四 編號1 之交易過程，係由被告甲○○接聽嚴文鍵之電話後 ，再由少年楊○中持愷他命與嚴文鍵完成本次交易，且證 人嚴文鍵於偵訊時證稱：「我是跟編號19（即楊○中）的 人交易毒品，交易地點在他女朋友八德區介壽路2 段居處 ，我是買1,000 元或2,000 元愷他命，一手交錢一手交貨 。」（見桃園地檢106 年度他字第3070號卷第97頁至第98 頁），惟被告甲○○於警詢時供稱：「此次交易時間為 106 年5 月18日凌晨1 時15分許，地點在我現住地樓下。 我當天販賣1 包2,000 元的愷他命。」、於本院準備程序 時供稱：「我工作時間是晚上8 點至早上8 點，我一開始 是跟楊○中交班，我快要沒有做的時候，我是跟己○○交 班。」、「附表四都是我販賣愷他命給附表四所示之人。 附表四編號1 前往交易之人確定是我。」（見桃園地檢 107 年度偵字第4040號卷（一）第62頁反面、本院107 年 度訴字第643 號卷第131 頁、第155 頁反面），且證人即 少年楊○中於警詢時證稱：「我剛加入時上班時間是早上 8 點到下午5 點，在我休學（106 年寒假過後）上班時間 改為早上8 點到晚上8 點，販毒公線交接是上下班時間交 接，有時候是直接跟老闆阿亨交接，有時候是阿德或小虎 交接。」（見桃園地檢107 年度偵字第8824號卷（二）第 77頁反面至第78頁），據上開被告甲○○之供述及證人楊 ○中之證述可知，附表四編號1 毒品交易之時間既為106 年5 月18日凌晨1 時15分許，係被告甲○○輪班期間，並 非少年楊○中輪班之期間，被告甲○○對於交易毒品之細 節又知之甚詳，該次交付毒品之人，應為被告甲○○而非 楊○中。
（三）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者 ，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒 品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆 可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第16 51號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）；又毒品可 任意分裝或增減其份量，亦無一定之公定價格，每次買賣 之價格隨供需雙方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認 知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的 調整，有各種不同標準，並非一成不變，因之販賣之利得 ，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查 得實情。惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤 方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相 同。查本案如附表一至五所示之各次毒品交易均屬有償行 為，又衡以愷他命並非尋常簡單管道即可獲取之物，若非 本案販毒集團成員即被告乙○○、戊○○、甲○○、己○ ○、庚○○欲藉販賣愷他命以賺取毒品量差或價差等利益 ，並以方式牟利，其等應無甘冒重刑而參與本案販毒集團 ，並透過彼此分工以處理買賣、交易事宜之可能；且被告 乙○○、戊○○、甲○○、己○○、庚○○業均供陳其等 參與本案販毒集團擔任管理或聯繫、交付毒品之角色，並 就各次販賣愷他命所得以分配之酬勞，堪認被告乙○○、 戊○○、甲○○、己○○、庚○○均係藉由參與本案販毒 集團而獲取相當之利潤，是其主觀上係基於營利之意圖而 為本案犯行之事實，應無疑義。
（四）綜上，本案事證已臻明確，被告乙○○、戊○○、甲○○ 、己○○、庚○○之犯行均堪以認定，均應依法論科。二、論罪科刑
（一）核被告乙○○就附表一至五、戊○○就附表一、甲○○就 附表四、己○○就附表二、庚○○就附表五所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被 告乙○○、戊○○、甲○○、己○○、庚○○意圖販賣而 持有第三級毒品之低度行為，均為販賣第三級毒品之高度 行為所吸收，均不另論罪。
（二）共同正犯之認定
按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法 院28年上字第3110號判例可資參照）；故行為人所參與者 雖係犯罪構成要件以外之行為，然如係基於共同行為決意
，而與其他共同實施犯罪行為之人，各自分擔犯罪行為之 一部，縱其所為非屬構成要件行為，亦應對於全部發生之 結果共同負責，均屬共同正犯。被告乙○○成立本件名為 「艾咪私人會館」、「老地方菸酒行」之販毒集團，負責 管理集團成員、提供愷他命及工作機，與本件其餘被告戊 ○○、甲○○、己○○、庚○○依前述之分工模式，互相 利用而為本案犯行，是被告乙○○與被告戊○○就附表一 編號1 至10之犯行、被告乙○○與被告己○○就附表二編 號1 至7 之犯行、被告乙○○與楊○中就附表三編號1 之 犯行、被告乙○○與被告甲○○就附表四編號1 至7 之犯 行、被告乙○○與被告庚○○就附表五編號1 之犯行，均 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）被告乙○○就附表一至五所示共26次犯行、被告戊○○就 附表一所示共10次犯行、被告己○○就附表二所示共7 次 犯行、被告甲○○就附表四所示共7 次犯行，犯意各別， 行為互殊，均應分論併罰。
（四）按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該 罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規 定，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項定有明 文。查被告乙○○於行為時為已滿20歲之成年人，有其年 籍資料存卷可稽，少年楊○中（88年6 月生），於行為時 為未滿18歲之少年，然少年楊○中於警詢時供稱其係經由 真實姓名年籍不詳綽號小虎之人介紹加入詐欺集團，且其 等輪班交接都是上下班時間交接，有時候直接跟老闆阿亨 （即被告乙○○），有時候是跟阿得或小虎交接等語（見 桃園地檢107 年度偵字第8824號卷（二）第77頁反面至第 78頁），尚難認被告乙○○透過此種迂迴之方式，明知或 可得而知少年楊○中係未滿18歲之少年，綜觀全卷檢察官 亦無提出積極之證據足資證明被告乙○○明知或可得而知 少年楊○中係未滿18歲之少年，被告乙○○部分尚不得依 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定予 以加重；至於被告甲○○部分，因附表四編號1 所示之交 易過程，係被告甲○○持愷他命前去與嚴文鍵進行交易， 業經本院認定如前，被告甲○○既未與楊○中共同販賣愷 他命，自無適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1 項前段規定，併此敘明。
（五）本件被告乙○○無刑法第47條第1項累犯加重之適用 1.按司法院大法官解釋775 號針對刑法第47條第1 項之適用 表示「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二
罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性 及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過 苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為 限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則 。」，解釋理由書載明「系爭規定（即刑法第47條第1 項 ）一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力 薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分， 對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法 罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」。依據大法 官解釋之意旨，刑法第47條第1 項之適用雖未違反一行為 不二罰之原則，然該規定卻未區分前罪與後罪之犯罪情節 ，顯有違比例原則，是以，有無刑法第47條第1 項之適用 ，應就構成刑法第47條第1 項要件之前罪與後案之本罪就 犯罪情節、侵犯之法益予以相較，衡酌有無必要透過累犯 加重制度處罰其特別惡性或危害，以達累犯制度其特別預 防之目的。
2.被告乙○○前因犯竊盜罪、妨害自由罪及恐嚇取財得利罪 ，經本院以106 年度聲字第119 號裁定應執行有期徒刑3 年3 月，並於106 年3 月21日易科罰金執行完畢，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽，惟衡酌被告乙○○ 前案所觸犯之罪名分別為竊盜罪、妨害自由罪及恐嚇取財 得利罪，其於受上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再 犯本件違反毒品危害防制條例案件，前案及後案所觸犯之 罪名、保護之法益、犯罪之型態均非相同，依上開大法官 解釋意旨，尚無法透過累犯加重之制度，以此處罰被告乙 ○○特別之惡性或危害。
（六）刑之減輕
1.毒品危害防制條例第17條第2項
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，立法意旨係 為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約 司法資源而設，此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實 全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103 年度第12 次刑事庭會議決議）。被告乙○○、戊○○、甲○○、己 ○○、庚○○自警詢、偵訊、本院準備程序及審理期日， 分別均坦承涉犯本案如附表一至五所示販賣第三級毒品愷
他命之犯罪事實，業均如前述，自均得依毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定，就販賣第三級毒品之各次犯行減 輕其刑。
2.刑法第59條
按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕 重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪 之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕 其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。本件被告乙 ○○、戊○○、甲○○、己○○、庚○○及渠等辯護人均 主張本件販賣愷他命之次數、所得均非龐大，且被告乙○ ○、戊○○、甲○○、己○○、庚○○均已有正當工作， 有情輕法重之嫌，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減 輕其刑云云，惟本案被告乙○○、戊○○、甲○○、己○ ○、庚○○，分別涉犯本件如附表一至五所示販賣第三級 毒品犯行時，均已為智慮成熟之成年人，對於毒品戕害施 用者之身心健康，且施用毒品者為取得購買毒品所需之金 錢，往往衍生家庭、社會治安暴力犯罪種種危害，當不能 諉為不知，其等明知販賣毒品係屬違法且重罪，卻仍共組 販毒集團販賣第三級毒品以為牟利，其等所為不僅有害他 人身體健康、影響他人生活，更恐危及社會秩序，影響甚 鉅，何況本件被告乙○○、戊○○、甲○○、己○○、庚 ○○對於販毒集團之運作，層級結構系統性地為本案販賣 愷他命之犯行，且販賣之次數如附表一至五所示，實非零 星販賣可茲比擬，對於社會造成之危害，實已無情輕法重 之疑慮，雖被告乙○○、戊○○、甲○○、己○○、庚○ ○及渠等辯護人均稱被告乙○○、戊○○、甲○○、己○ ○、庚○○係因經濟狀況不佳，始鋌而走險，雖無法否認 ，遇到社會現實殘酷，可能導致生活艱苦或者不輕鬆，但 每遇到任何抉擇、做出決定的當下，往往仍掌握在自己之 選擇，一念貪圖利益之差，仍需付出一定代價，被告乙○ ○、戊○○、甲○○、己○○、庚○○及其等辯護人均主 張依刑法第59條規定酌減其刑，尚無可採。
（七）量刑部分
爰以行為人責任為基礎，販賣愷他命之嚴重性，近幾年於 我國社會日趨嚴重，影響範圍逐漸越來越廣，因存有愷他 命不會過度成癮之錯誤觀念，導致愷他命逐漸氾濫，被告 乙○○、戊○○、甲○○、己○○、庚○○透過集團方式
販賣愷他命，不僅讓購毒者更加方便購買，亦造成愷他命 更加方便流竄，帶來整體社會之家庭問題、成癮問題，縱 算毒品施用者對於施用毒品多帶有相當程度之心理依賴， 惟對於主動提供毒品破壞整體社會秩序、健康，仍不應予 以輕縱，及被告乙○○、戊○○、甲○○、己○○、庚○ ○各智識程度及生活經濟狀況，分別量處如附表一至五「 宣告刑」欄所示之刑。
（八）定應執行刑部分
按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長 期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年 ，刑法第51條第5 款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行 為人之責任為基礎，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑 度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累 加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑 罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則 ，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各 罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所 侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應 等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正 之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責 相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤 刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法 院105 年度台抗字第626 號裁定意旨參照），此一刑罰裁 量亦係一實質、特殊之量刑過程。準此，不能以數罪之宣 告刑累加之總合，對比最終所定之應執行刑，即認原所處 之宣告刑大幅減縮，有何裁量濫用之情事。查被告乙○○ 所犯如附表一至五所示之罪、被告戊○○所犯如附表一所 示之罪、被告甲○○所犯如附表四所示之罪、己○○所犯 如附表二所示之罪，均係其等參與販毒集團期間各次販賣 毒品之犯行，參酌其等販賣毒品之對象、次數、金額，就 其等所犯數罪為整體非難評價，爰就本案諭知被告乙○○ 附表一至五「宣告刑」欄所示之刑、被告戊○○附表一「 宣告刑」欄所示之刑、被告己○○附表二「宣告刑」欄所 示之刑、被告甲○○附表四「宣告刑」欄所示之刑，各定 其應執行之刑如主文所示
三、沒收
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包 括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文
。而販賣毒品本身即係犯罪行為，販賣毒品直接取得之全 部買賣價金，即屬犯販賣毒品罪所得之財物，不必扣除成 本。
1.被告乙○○負責本件集團之運作，其於警詢、偵訊、本院 準備程序均供稱：集團以大小包分別販售2,000 元跟1,00 0 元，販毒車手每販賣1 包，無論大小包都可以抽200 元 ，其他金錢上繳給我等語（見桃園地檢107 年度偵字第40 40號卷（一）第9 頁反面、第56頁反面、本院107 年度訴 字第643 號卷第101 頁及反面、第132 頁反面），是以， 被告乙○○因本件販毒集團所犯如附表一至五所示之各罪 ，其犯罪所得即為扣除各車手報酬後之餘額，總計為29, 900 元（計算式詳如附表一至五「犯罪所得」欄所示）。 至於被告乙○○雖辯稱毒品遭查獲之損失，均係其負擔云 云，惟販賣毒品之犯罪所得，無庸扣除成本，業如上述， 被告乙○○遭查獲之成本，自不應自上開犯罪所得內予以 扣除，併此敘明。
2.被告戊○○擔任販毒集團內負責接聽電話及交易毒品之販 毒車手，其於警詢、偵訊及本院準備程序均供稱：報酬是 每販售1 包愷他命酬勞200 元等語（見桃園地檢107 年度 偵字第4040號卷（一）第132 頁、第144 頁反面、第195