臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度重訴字第32號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 梁政明
選任辯護人 丁俊和律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第19377 號、第23221 號），及移送併辦（105 年度
偵字第26306 號），本院判決如下：
主 文
梁政明犯如附表二各編號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，均累犯，各處如附表二各編號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑（含沒收）。應執行有期徒刑拾陸年拾月。
事 實
一、梁政明明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 所管制之第一級、第二級毒品，非經主管機關許可不得持有 或擅自販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命以營利之犯意，以附表一各編號所示之販毒手機 門號，作為對外聯繫毒品交易時間、地點、金額等事宜之聯 絡工具，而分別為下列行為：
㈠於如附表一編號1 至16所示時間、地點，以如附表一編號1 至16所示之價格、數量，分別販賣第一級毒品海洛因或第二 級毒品甲基安非他命予林志遠、陳世宏、劉世鈞、周佑年， 並實際收取如附表一編號1 至16所示之金額（各次販賣對象 、時間、地點、價格、數量、毒品種類等均詳如附表一編號 1 至16所載）。
㈡另於民國105 年1 月27日下午5 時許，在臺灣地區某不詳地 點，以行動電話0000000000號接獲周佑年之來電，並確定周 佑年欲購買之甲基安非他命數量、金額及交付方式後，於附 表一編號17所示之時間、地點，攜帶如附表一編號17所示數 量之甲基安非他命，欲以附表一編號17所示之價格與周佑年 為交易之際，即為埋伏警員逮捕而未能完成交易，並當場扣 得如附表三所示之物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局及桃園市政府警察局桃園分 局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由
壹、證據能力部分：
一、供述證據部分：
㈠證人林志遠、陳世宏、劉世鈞、周佑年於警詢中之證述無證
據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。經查，證人林志遠、陳世宏、劉世鈞、周佑年分別於警詢 所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告梁政 明及其辯護人既不同意作為證據（見本院重訴字卷二第15頁 ），且無同法第159 條之1 至之5 例外規定之適用，依上開 規定，自無證據能力。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。查，檢察官、被告梁政明及其辯護人對於本判決其 餘所引用之審判外言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力 (見本院重訴字卷二第15頁) ，本院審酌該具有傳聞證據性 質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關連性， 證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據 。
㈢被告於105 年10月21日警詢中之自白或不利於己之供述有證 據能力：
⒈按刑事訴訟法第156 條第1 項明定：「被告之自白，非出於 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正 之方法，且與事實相符者，得為證據」，此項自白並非專以 審判筆錄所記載者為限，即在有調查犯罪職權之司法警察（ 官）詢問，及檢察官訊問所得，如未施用上開不正方法，且 與事實相符者，仍不失有證據能力，最高法院107 年度台上 字第172 號刑事判決參照。
⒉被告雖辯稱：其於105 年10月21日警詢程序所為之供述，係 員警跟我說就是要這些人並叫我認一認，還說檢察官那邊會 幫我說交保，所以我才承認云云（見本院重訴字卷三第63至 66頁、第81至82頁、第183 頁）。惟查，經本院勘驗被告上 開警詢時光碟結果略以：詢問之實際問、答內容，與警詢筆 錄記載之內容大致一致，訊問之過程係以一問一答之方式進 行，訊問者語氣尚屬溫和。訊問者在訊問時有給予被告時間 思考問題，被告亦能針對問題回答，有疑問時亦會主動向員 警詢問，且被告於警詢時外表神情語氣與正常人無異等情， 有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院重訴字卷三第106 至128 頁）；復參以被告於上開警詢時，對於附表一編號6 所載之 犯行亦為否認之表示乙情，有上開警詢筆錄在卷可稽（見偵 字第23221 號卷第6 頁背面至第7 頁），足認被告上開警詢
之供述，是在意識清楚下回答，具任意性，無不法取證情形 ，被告上開所辯自不可採。是被告上開警詢供述，依上開說 明自有證據能力。
二、非供述證據部分：
㈠關於附表一編號17所示犯行及扣案如附表三編號3 所示毒品 之證據能力：
⒈按司法警察機關使用之誘捕方式辦案大致區分為兩種類型， 一為「犯意創造型」誘捕，一為「機會提供型」誘捕。前者 ，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他 人（如便衣警察）之引誘，始萌生犯意，進而著手實行犯罪 構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法 律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，應無證據能力。後者 ，又稱為「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思， 其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人（如便衣警察） 所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪 行為人原本具有犯意，並非司法警察所造意，司法警察僅係 運用設計引誘之偵查技巧（俗稱釣魚），使其暴露犯罪事證 而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於 公共利益之維護有其必要性，故依此所取得之證據具有適法 之證據能力，法院自得採為論罪科刑之依據（最高法院107 年度台上字第4278號判決、95年度台上字第4538號判決意旨 參照）。又警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品 之人後，會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡 ，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之 情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視 該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人 教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即 具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何 陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為 因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販 賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法 院89年度台上字第3434號判決、91年度台上字第3443號判決 意旨參照）。
⒉被告及辯護人固辯稱附表一編號17所示犯行之偵查手段屬違 法之「誘捕偵查」云云（見本院重訴字卷一第76至78頁、第 124 頁，卷二第197 頁背面，卷三第25至31頁、第109 頁） 。惟查，該次犯行確係因警方於105 年9 月2 日查獲證人周 佑年涉嫌販賣毒品，證人周佑年供陳上游為被告及交易模式 後，始由證人周佑年配合警方以電話聯繫被告，向被告佯稱 購買第二級毒品甲基安非他命，被告應允後，即於附表一編
號17所示之時間攜帶扣案如附表三編號3 所示之甲基安非他 命前往附表一編號17所示之地點，警方進而查獲被告等事實 ，業經證人周佑年與證人即員警許慎立分別於警詢、偵查中 及本院審理時證述明確（見偵字第19377 號卷第75至76頁、 第85頁背面至第86頁、第194 至195 頁，本院重訴字卷二第 193 至197 頁），且互核大致相符，復有錄音譯文1 份在卷 可參（見偵字第19377 號卷第20頁）；又被告有於附表一編 號14至16所示之時間、地點，以上開之方式販賣第二級毒品 甲基安非他命與證人周佑年之情，業經被告所供認（見偵字 第19377 號卷第5 頁背面至第7 頁、第10頁、第95至96頁， 偵字第26306 號卷第129 至130 頁，臺灣臺中地方法院105 年度聲羈字第660 號卷第6 至7 頁，本院聲羈字卷第7 至8 頁，重訴字卷三第168 頁），足見本次交易模式與證人周佑 年之前向被告購買第二級毒品甲基安非他命之習慣大致相符 ，且證人周佑年購買之毒品數量、金額亦與附表一編號16所 示交易相同，是被告既早已有販賣毒品之犯意及行為，警察 僅係利用機會加以誘捕，對於被告仍係出於販賣毒品之本意 而與證人周佑年交易，並不生何影響，而難謂被告為警查獲 之此次販賣毒品犯行，係出於警察以不當引誘創造犯意，核 屬合法「提供機會型」之「誘捕偵查」，是扣案如附表三編 號3 所示之毒品具有證據能力，併此敘明。
㈡至其餘本判決所引用非供述證據性質之證據資料，則均無違 反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之 反面解釋，亦應有證據能力，附此敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有於附表一編號1 至5 與編號12至16所示之 時間、地點，以附表一編號1 至5 與編號12至16所示之金額 ，販賣如附表一編號1 至5 與編號12至16所示之毒品與證人 林志遠、劉世鈞、周佑年，且有於附表一編號6 至10所示之 時間、地點，交付如附表一編號6 至10所示之海洛因與證人 林志遠、陳世宏，並有於附表一編號17所示之時間、地點， 攜帶如附表一編號17所示之甲基安非他命到場之事實，惟矢 口否認有附表一編號6 至11所示販賣第一級毒品海洛因與附 表一編號17所示販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行， 並辯稱：附表一編號6 那次，證人林志遠是要跟我買去賣給 台北的買家，但是後來該海洛因被台北的買家嫌棄，證人林 志遠就拿回來退給我，我這次沒有向證人林志遠收錢；我有 向證人陳世宏收取附表一編號7 所示海洛因之成本新臺幣（ 下同）1,000 元，至附表一編號8 至10則是我請證人陳世宏 施用，我沒有收錢，所以附表一編號7 至10都只是轉讓，且
附表一編號11那次我根本沒有拿毒品給證人陳世宏；又附表 一編號17是釣魚行為，我是為了賺取佣金才做，這次我不承 認云云；辯護人為被告辯護稱：附表一編號6 所示犯行，監 聽譯文並未提到毒品種類，且被告該次確未交易成功；又附 表一編號7 至11所示犯行，證人陳世宏關於取得之毒品數量 及是否有交付對價、如何交付等供述與常情不合；再附表一 編號17所示之犯行，證人許慎立等人係藉由證人周佑年打電 話與被告約定毒品交易來查獲被告，屬創造犯意型之陷害教 唆，被告沒有主觀之犯意等語。然查：
㈠被告分別於附表一編號1 至5 與編號12至16所示之時間、地 點，以附表一編號1 至5 與編號12至16所示之金額，販賣如 附表一編號1 至5 與編號12至16所示之毒品與證人林志遠、 劉世鈞、周佑年之事實，業據被告於警詢、偵查中與本院準 備程序及審理時所供認（見偵字第19377 號卷第5 至7 頁、 第95至97頁、第188 至190 頁，偵字第23221 號卷第2 至11 頁、第122 至124 頁，本院重訴字卷一第107 至112 頁、第 120 至124 頁，卷三第106 至128 頁、第168 頁），核與證 人林志遠、周佑年分別於偵查中及本院審理時之證述及證人 劉世鈞於偵查中之證述（見偵字第23221 號卷第99至104 頁 ，本院重訴字卷二第190 頁背面至第195 頁背面，重訴字卷 三第76至81頁）大致相符，復有通訊監察譯文、本院通訊監 察書在卷可稽（見偵字第19377 號卷第84至86頁，偵字第00 000 號卷第72至89頁、第127 至140 頁），足認被告上開之 任意性自白與事實相符，堪以採信。是被告如附表一編號1 至5 與編號12至16所示販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品 甲基安非他命之犯行事證明確，均堪以認定。
㈡附表一編號6 所示販賣第一級毒品海洛因之犯行： ⒈證人林志遠於偵查中具結證稱：我於105 年8 月18日15時30 分許，在我龍潭區居所內，有以3,000 元向被告購買1/4 錢 之海洛因等語（見本院重訴字卷一第133 頁），復於本院審 理中亦證述：那天因為有朋友要海洛因，所以我就跟被告以 附表一編號6 所示之金額購買如附表一編號6 所示數量之海 洛因，後來我朋友說品質太差，我就將海洛因退回去給被告 等語（見本院重訴字卷三第76至81頁），證人林志遠關於其 在附表一編號6 所示時間、地點，向被告購買如附表一編號 6 所示數量之海洛因等毒品交易過程，前後證述內容大致相 符；又參以被告於偵查中亦供認：我有於附表一編號6 所示 之時間、地點，販賣3,000 元之海洛因給證人林志遠等語（ 見偵字第23221 號卷第122 至123 頁），亦核與證人林志遠 上開證述相符；再觀諸證人林志遠與被告於105 年8 月19日
之通訊監察譯文內容：「被告：你那裡有辦法那個嗎？林志 遠：有ㄚ…被人打槍，怎麼這樣？被告：哪一種？林志遠： 昨天的…拿去台北被打槍。被告：哪種的？林志遠：帶七辣 去ㄚ…被人打槍，嫌太醜」等語（見偵字第23221 號卷第50 頁），證人林志遠與被告間之通話雖未明言「購買海洛因」 ，惟按海洛因係第一級毒品，無論持有、販賣或轉讓，均屬 違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，故毒品 交易大多係於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以 「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語 或彼此已有默契之含混語意而為溝通，而依證人林志遠上開 證述及被告前揭供述，可知渠等確有以「七辣」等暗語，暗 指欲交易之毒品種類，合於一般毒品買賣交易之對話，亦核 與證人林志遠上開證述及被告前開供述相符，足認證人林志 遠上開證稱被告有於附表一編號6 所示之時、地，販賣1/4 台錢之海洛因1 包與其等語，信而有徵。
⒉至被告雖以前詞置辯。惟查，證人林志遠於本院審理時證述 ：我向被告購買毒品時，都是先跟被告拿毒品，之後再拿錢 給被告，附表一編號6 這次我也有跟被告講說等我拿了海洛 因賣了錢，我才會把海洛因的錢給他，但因為朋友嫌棄這次 海洛因之品質，所以我就把海洛因拿回去退給被告等語（見 本院重訴字卷三第77至81頁），核與被告於本院準備程序中 供稱：證人林志遠向我買海洛因的次數很少，附表一編號6 這次是證人林志遠向我詢問是否有海洛因可以拿去賣給台北 的買家，我就拿3,000 元之海洛因給證人林志遠，但是該海 洛因後來被台北的買家嫌棄，證人林志遠就把海洛因拿回來 退給我，我沒有向證人林志遠收錢等語（見本院重訴字卷一 第112 頁）大致相符，顯見被告與證人林志遠間之交易模式 係證人林志遠在向被告購買海洛因時，會先自被告處拿取海 洛因，待證人林志遠以其他方式取得金錢後，才將海洛因之 對價交付與被告，則被告於附表一編號6 所示之時間、地點 ，將海洛因交付與證人林志遠時，即已完成本次海洛因之交 易，縱然事後證人林志遠將海洛因退還與被告，且未給付海 洛因之價金，亦僅涉及附表一編號6 所示犯行是否有犯罪所 得之問題，仍無礙於此次交易之成立，是被告上開所辯，洵 非有據。
⒊被告雖另辯稱：我向上游拿了6,000 元之海洛因要自己施用 ，證人林志遠問我有沒有海洛因可以拿去賣給台北的買家， 我就拿了一半，也就是3,000 元之海洛因給證人林志遠云云 （見本院重訴字卷一第112 頁）。然按非法販賣海洛因係政 府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式
包裝之海洛因，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之 價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行 情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承 犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱 未確切查得販賣賺取之利外，尚難執此認非法販賣之事證有 所不足，致知過坦承者實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖 ，而失情理之平；且海洛因價格非低，取得不易，凡為販賣 之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危 險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差 價牟利之意圖，應屬合理之認定。查，被告於偵查中供認： 海洛因我有稍微摻一點葡萄糖，賺一點施用的量，我主要是 靠甲基安非他命賺錢等語（見偵字第23221 號卷第124 頁） ；證人林志遠於本院審理時亦證稱：我朋友把錢交給我以後 ，我有時候會扣一點錢，有時候不會扣，剩下的錢我就會交 給被告等語（見本院重訴字卷三第81頁），再參以被告與證 人林志遠非親故至交，是苟無利得或甚至有虧損之虞，被告 豈有甘冒重刑之風險，與證人林志遠相約交付毒品之理？是 被告上開所辯，顯與事理相悖，並非可採。綜上，被告於附 表一編號6 所示之犯行中，主觀上確有從販賣毒品中賺取差 額利益之營利意圖，當無疑義，被告有為附表一編號6 所示 販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，堪以認定。 ㈢附表一編號7 至11所示販賣第一級毒品海洛因之犯行： ⒈被告分別於附表一編號7 至10所示之時間、地點，交付如附 表一編號7 至10所示之毒品與證人陳世宏，且於附表一編號 7 所示之時間、地點，有向證人陳世宏收取1,000 元之事實 ，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時所供認（見偵字第 00000 號卷第7 至10頁、第123 頁），核與證人陳世宏於警 詢、偵查中之證述內容（見偵字第23221 號卷第60至65頁、 第94至97頁）大致相符，復有通訊監察譯文、本院通訊監察 書在卷可稽（見偵字第23221 號卷第72至89頁、第127 至14 0 頁），是此部分之事實，應先堪予認定。
⒉證人陳世宏於偵訊時證稱：被告有於附表一編號7 至11所示 之時間、地點，以附表一編號7 至11所載之金額，販售如附 表一編號7 至11所示之海洛因與其，其拿到海洛因後也有支 付如附表一編號7 至11所示之金額與被告等語（見偵字第00 000 號卷第61至64頁、第94至97頁），復於本院審理時亦具 結證述：我有於附表一編號7 至11所示之時間，向被告購買 如附表一編號7 至11所示之海洛因，我都有給付被告如附表 一編號7 至11所示之金額，我都是跟被告買，我沒有請被告
跟別人買過等語（見本院重訴字卷二第187 至190 頁），證 人陳世宏前述證述內容大致相符，且核與被告於警詢、偵查 中供認：我有於附表一編號7 至11所示之時、地，以附表一 編號7 至11所載之金額，販賣如附表一編號7 至11所示之海 洛因與證人陳世宏等語（見偵字第23221 號卷第7 至10頁、 第123 頁）相符，並有上開通訊監察譯文在卷可佐，足認證 人陳世宏於警詢、偵查中證稱其有與被告為附表一編號7 至 11所示第一級毒品海洛因之交易等語，洵屬有據。 ⒊至被告雖以前詞置辯。惟查，被告於警詢、偵查中已坦認附 表一編號7 至11所示犯行，然於本院調查程序時改稱：我承 認有附表一編號7 至11之犯行，我確實是要賣，但證人陳世 宏是一起吸毒的朋友，證人陳世宏每次提藥的時候就會叫我 救他，我就撥一點給他，事後證人陳世宏會給我1,000 元， 可是證人陳世宏施用的量都超過1,000 元云云（見本院重訴 字卷一第33頁背面至第34頁），後於準備程序中又改稱：我 有向證人陳世宏收取附表一編號7 所示海洛因之成本1,000 元，但附表一編號8 至10則是我請證人陳世宏施用，我沒有 收錢，另外附表一編號11那次，我根本沒有拿毒品給證人陳 世宏云云（見本院重訴字卷一第112 至115 頁），嗣於本院 審理時再改稱：證人陳世宏都是拿1,000 元叫我拿1 包海洛 因給他，他來所用掉的海洛因已經超過1,000 元，我沒有營 利云云（見本院重訴字卷二第190 頁），顯見被告供述內容 前後不一，是否可信，已然有疑。又被告雖另供稱：因為我 的機車都是給證人陳世宏修繕，所以我都會倒貼海洛因給證 人陳世宏云云（見本院重訴字卷一第112 頁），然證人陳世 宏於本院審理中證述：被告只有把機車牽來我的機車行修繕 一次等語（見本院重訴字卷二第189 頁背面），與被告上開 所述不符；況海洛因市價不斐，若誠如被告所述，證人陳世 宏至多只給其海洛因之成本價1,000 元或是未給付任何金額 ，何以被告會一再與證人陳世宏碰面並免費提供海洛因與其 施用，此顯與一般事理常情相違，被告上開所辯，本院實難 採信。
⒋再參諸被告上開於偵查中曾供認：海洛因我有稍微摻一點葡 萄糖，賺一點施用的量，我主要是靠甲基安非他命賺錢等語 （見偵字第23221 號卷第124 頁），復參以被告自陳：證人 陳世宏係因為施用毒品認識的朋友等語（見本院重訴字卷二 第190 頁），顯見被告與證人陳世宏並無特別深厚之交情， 而毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為， 為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之
理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝 並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等， 而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承 犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從 價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則 屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格， 做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴，足認附表一編號7 至11所示被告販賣第一級毒品 海洛因與證人陳世宏之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價， 主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，當無疑 義。綜上，被告如附表一編號7 至11所示販賣第一級毒品海 洛因之犯行，均事證明確，洵堪認定。
㈣附表一編號17所示販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行 ：
⒈證人周佑年於事實欄一、㈡所示時間前向被告購得甲基安非 他命後，於105 年9 月2 日為警查獲，證人周佑年乃向警方 自首其施用及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並為供 出毒品來源以獲取減刑機會，乃自願配合員警偵查，以手機 聯絡被告佯裝購買如附表一編號17所示之甲基安非他命，並 相約於附表一編號17所載之地點交易，後由員警到場將被告 逮捕等情，業據證人周佑年於警詢、偵查中及本院審理時證 述明確（見偵字第19377 號卷第71至77頁、第84至86頁，偵 字第26306 號卷第20至23頁），核與證人許慎立於偵查中及 本院審理時證稱；我們於105 年9 月2 日抓到證人周佑年後 ，證人周佑年有主動供出毒品來源與交易方式及地點，我們 調閱證人周佑年車輛之ETC 紀錄後，發現與證人周佑年所述 相符，證人周佑年並表示願意配合警方將上游查獲，我們遂 在取得檢察官之同意後，讓證人周佑年依照其先前與被告之 交易模式與被告聯繫，且約定好交易之時間、地點後，我們 就帶著證人周佑年去附表一編號17所示之地點埋伏，後於發 現被告出現時即上前逮捕，並查獲如附表三編號3 所示之第 二級毒品甲基安非他命等語相符（見偵字第19377 號卷第19 4 至195 頁，本院重訴字卷二第196 至197 頁），並有通話 錄音譯文、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車牌號碼0000-00 號自用 小客車之車輛ETC 車行紀錄各1 份與現場暨毒品照片等在卷 可稽（見偵字第19377 號卷第20至25頁、第27至30頁、第78
至83頁）。而扣案如附表三編號3 所示之物經送鑑定，含有 第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局 105 年9 月22日刑鑑字第1050087288號鑑定書1 紙在卷可參 （見本院重訴字卷一第117 頁）。本案事實欄一、㈡查獲經 過應堪認定。
⒉被告雖以前詞置辯。然查，被告於事實欄一、㈡為警查獲前 ，已與證人周佑年於附表一編號14至16所示之時間、地點， 完成如附表一編號14至16所示之毒品交易等情，業經本院認 明如前；復參以被告於接獲證人周佑年之電話聯繫時，雙方 只談及：「周佑年：健兄。被告：怎麼那麼久不見。周佑年 ：沒啦，你就知道我之前有點事情。被告：沒事了吧。周佑 年：沒事了，那…我去找你。……周佑年：我們在上次的汽 車旅館……。被告：好」等語（見偵字第19377 號卷第20頁 ），被告立即瞭解證人周佑年要向其購買第二級毒品甲基安 非他命，且被告未拒絕或為反對之表示，並立即與證人周佑 年談妥交易地點，毫無推託或勉強為難之情以觀，足認被告 原本即有伺機販賣第二級毒品營利之犯意，並非受員警或證 人周佑年設計引誘始生犯意，屬機會教唆之偵查技巧，而非 陷害教唆，業如前述，足認被告於附表一編號17所示之時間 、地點，確有欲將第二級毒品甲基安非他命販賣與證人周佑 年之犯行。
⒊再被告於偵查中供稱：我係以每公斤210,000 元至215,000 元之價格向上游陳德財購買第二級毒品甲基安非他命，我主 要是靠甲基安非他命賺錢等語（見偵字第23221 號卷第124 頁），而被告與證人周佑年係約定以230,000 元販售1 公斤 之甲基安非他命乙節，此據證人周佑年於警詢、偵查中及本 院審理中證述明確（見偵字第19377 號卷第76、86頁，本院 重訴字卷二第193 頁背面），足見被告向陳德財購入毒品後 若轉售予證人周佑年，其中確有價差獲利，其主觀上係基於 營利意圖而為販賣毒品犯行，甚為明確。綜上，被告主觀上 顯具有販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，是被告有為附 表一編號17所示販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行事 證明確，堪以認定。
二、綜上所述，被告前開所辯顯屬臨訟推諉卸責之詞，不足採信 。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑：
一、核被告就附表一編號6 至11所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共6 罪）；就附表一編 號1 至5 、12至16所為，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品既遂罪（共10罪）；就附表一編號17所為，係犯
同條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪（共 1 罪）。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有 罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不 論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（ 例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與 意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合 之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而 已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係 持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除 上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議 決議、102 年度台上字第1217號判決參照）。是被告上揭所 犯販賣第一、二級毒品既遂罪與販賣第二級毒品未遂罪，各 應與意圖販賣而持有第一、二級毒品罪為法條競合，均不再 論以意圖販賣而持有第一、二級毒品罪。至檢察官移送併辦 部分，與附表一編號17所示犯行具事實上同一關係，本院自 得併予審究。
二、被告所犯上開販賣第一級毒品6 罪、販賣第二級毒品既遂10 罪與販賣第二級毒品未遂1 罪間，犯意各別、行為互異，應 分論併罰。
三、刑之加重、減輕事由：
㈠被告前於87年間因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察 、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年12月17日執 行完畢釋放出所，該案並經本院以87年度易字第1523號判決 判處免刑確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內 之88年間，因連續施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒 聲字第5720號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之 傾向，再經本院以88年度毒聲字第6205號裁定令入戒治處所 施以強制戒治，繼經本院以89年度毒聲字第1495號裁定停止 戒治，於89年10月18日強制戒治期滿執行完畢，該案並經本 院以88年度桃簡字第1461號判決判處有期徒刑6 月確定，並 經執行完畢（於本案不構成累犯）。又於96年間因施用第一 、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第1272號判決各判處 有期徒刑8 月、8 月、6 月、6 月，各減為有期徒刑4 月、 4 月、3 月、3 月，應執行有期徒刑1 年確定（編號①）； 另於96年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度審 訴緝字第41號判決各判處有期徒刑9 月、7 月，應執行有期 徒刑1 年確定（編號②）；再於96年間因施用第一、二級毒 品案件，經臺灣新竹地方法院以97年度訴字第343 號判決各 判處有期徒刑8 月、6 月，各減為有期徒刑4 月、3 月，應 執行有期徒刑7 月確定（編號③）；繼於97年間因施用第一
、二級毒品案件，經本院以97年度審訴字第754 號判決各判 處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定（編號④ ）；續於93年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法 院以97年度簡字第3990號判決判處有期徒刑6 月，減為有期 徒刑3 月確定（編號⑤）；更於97年間因竊盜案件，經本院 以97年度審易字第1453號判決判處有期徒刑8 月確定（編號 ⑥）；又於97年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以97 年度審訴字第2301號判決各判處有期徒刑8 月、6 月，應執 行有期徒刑1 年確定（編號⑦）；另於96年間因竊盜案件， 經本院以98年度易字第478 號判決判處有期徒刑10月，提起 上訴後，嗣經臺灣高等法院以98年度上易字第1734號判決駁 回上訴確定（編號⑧）；再於95年間因竊盜案件，經本院以 98年度易字第65號判決判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定（編號⑨）；繼於95年間因偽造文書案件，經本院以 98年度審簡字第19號判決各判處有期徒刑6 月、4 月，各減 為有期徒刑3 月、2 月，應執行有期徒刑5 月確定（編號⑩ ）；上開編號①至⑩所示各罪，嗣經臺灣高等法院以99年度 聲字第1906號裁定定應執行有期徒刑6 年5 月確定（下稱Ａ 案，刑期起算日為97年8 月5 日，指揮書執畢日為104 年1 月4 日，【於本案構成累犯事由】）。續於97年間因施用第 一、二級毒品案件，經本院以97年度審訴字第3598號判決各 判處有期徒刑9 月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定（ 編號⑪）；更於97年間因施用第一、二級毒品案件，經本院 以97年度審訴字第2401號判決各判處有期徒刑8 月、6 月， 應執行有期徒刑1 年確定（編號⑫）；又於97年間因偽造文 書案件，經本院以97年度審訴字第3179號判決判處有期徒刑 4 月確定（編號⑬）；另於97年間因持有第一級毒品案件， 經本院以98年度審訴字第258 號判決判處有期徒刑4 月確定 （編號⑭）；再於97年間因竊盜案件，經本院以98年度易字 第813 號判決各判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑 1 年，提起上訴後，嗣經臺灣高等法院以99年度上易字第71 1 號判決駁回上訴確定（編號⑮）；上開編號⑪至⑮所示各 罪，嗣經臺灣高等法院以99年度聲字第1916號裁定定應執行 有期徒刑3 年8 月確定（下稱Ｂ案，刑期起算日為104 年1 月5 日，指揮書執畢日為107 年9 月4 日，於本案不構成累 犯事由）。上揭Ａ案、Ｂ案經入監接續執行，Ａ案於104 年 1 月4 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，被告於受上開A 案之有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，並衡酌 上開前罪與後罪（即本案犯罪）之犯罪類型、態樣、手段、
所侵害法益、責任非難程度及犯罪時間，再斟酌被告所反應 之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關 刑事政策，並依司法院釋字第775 號解釋意旨為整體評價裁 量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責， 人身自由因此遭受過苛侵害之情形，除所犯販賣第一級毒品 罪法定本刑為死刑或無期徒刑及販賣第二級毒品罪法定本刑 為無期徒刑部分，依法不得加重外，僅就上開罪名之罰金刑 及其餘犯行部分，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈡按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」查，被告於警詢及偵查中皆 供稱本案海洛因、甲基安非他命是自陳德財處取得，而陳德 財亦因被告之供述而遭查獲，並經警移送至臺灣桃園地方檢 察署檢察官偵查後提起公訴，嗣經本院以106 年重訴字第24 號判處應執行有期徒刑12年，並經臺灣高等法院以108 年度 上訴字第633 號判決駁回上訴等情，有臺灣桃園地方法院檢 察署檢察官106 年度蒞字第20443 號補充理由書與本院106 年重訴字第24號判決、臺灣高等法院108 年度上訴字第633 號判決書各1 份在卷可稽（見本院重訴字卷一第131 頁，卷 三第198 至210 頁），爰就被告本案犯行依毒品危害防制條