臺灣新竹地方法院刑事判決 108年度訴字第502號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 孫建祥
指定辯護人 許民憲律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第2707號、第2708號、第2709號、第6321號、第6324
號），本院判決如下︰
主 文
孫建祥共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號SIM 卡暨手機、犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、孫建祥明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於與萬如玲共同販賣海 洛因之犯意聯絡，先由孫建祥於民國108 年1 月2 日18時26 分許、30分許，以其所有之門號0000000000號SIM 卡暨手機 （下稱門號0979）、並使用萬如玲所有之門號0000000000號 SIM 卡暨手機（下稱門號0958）與彭黃利聯絡購買海洛因事 宜，孫建祥並先向彭黃利收取新臺幣（下同）3000元，復經 孫建祥轉知萬如玲（所犯共同販賣第一級毒品部分，業據本 院108 年度訴字第502 號判決有期徒刑7 年7 月），萬如玲 即以2500元之代價提供0.4 公克之海洛因予孫建祥，同日19 時10分許孫建祥於新竹市國泰醫院大門前由孫建祥將海洛因 交予彭黃利，而共同販賣海洛因予彭黃利，孫建祥則獲得剩 餘500 元為報酬。
二、嗣經警方於108年3月5日至新竹市○區○○路00號將孫建祥 拘提到案。
三、案經新竹市警察局第三分局及海洋委員會海巡署艦隊分署第 十四海巡隊移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分
（壹）程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告孫建祥歷次 就己身被訴犯罪事實所為之自白陳述，查無出於不正方法之 情，其自白既出於任意性，且與事實相符，自得作為證據。二、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係 屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告及其辯護 人均已同意做為證據使用（見本院卷㈠第183-184 頁），且 本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述做成時、地與周遭環境 ，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依 照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，應認有證據能力。三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況公訴人、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭 執，是堪認均具有證據能力。
（貳）實體方面—事實認定
一、訊據被告固不否認彭黃利向其表示欲購買海洛因後，先向彭 黃利收取金錢，並由萬如玲提供海洛因，嗣被告將海洛因交 付予彭黃利乙情，然矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行， 而辯稱其向彭黃利拿取購買海洛因的價金後，即如實交付予 萬如玲，並將自萬如玲處取得之海洛因原封不動交予彭黃利 ，並未賺取價差或量差等語（見本院卷㈠第182-183 頁；卷 ㈡第208頁）。
二、經查，被告於108 年1 月2 日18時26分許、30分許，以門號 0979、門號0958與彭黃利聯絡購買海洛因事宜，被告先向彭 黃利收取現金，復經被告轉知萬如玲，萬如玲即提供海洛因 予被告，同日19時10分許被告於新竹市國泰醫院大門前將海 洛因交予彭黃利乙節，業據被告所不爭執，復有證人萬如玲 、彭黃利之證述可佐（見偵2708卷第19頁背面-21頁、他346 5卷第3-15、39-40頁；本院卷㈡第347-366頁），並有相關 通訊監察譯文、新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表（受執行人：萬如玲，執行處所：新竹市○區○ ○路○段000 號）在卷可參（見偵2707卷第24-25 頁背面； 偵2708卷第58-62 頁），復有門號0958扣押在案，足徵上情 為真。
三、被告固以前詞置辯，而否認從中賺取價差、量差之營利意圖 ，惟查：證人萬如玲於本院108 年8 月27日審理程序中證稱 ：0.4 公克的海洛因我都是賣給被告2500元；不論是被告本
人要買或是被告跟我說要幫朋友拿的，我都是收2500元等語 （見本院卷㈠第365-366 頁），被告於該次審理程序中亦表 示：我那天確實拿了2500元給萬如玲，然後萬如玲當天拿0. 4 公克有摻過葡萄糖的海洛因給我等語（見本院卷㈠第366 頁），其於108 年10月8 日審理程序中亦稱該次交予萬如玲 的價金為2500元等語（見本院卷㈡第208 頁），由此可見， 該次被告交予萬如玲之價金應為2500元無疑。至於彭黃利交 付予被告價金數額部分，被告於本院準備程序中陳稱：該次 我去國泰醫院跟彭黃利拿3000元買海洛因的錢等語（見本院 卷㈠第182- 183頁），其於108 年8 月27日審理程序中亦稱 ：這次我是跟彭黃利拿3000元等語（見本院卷㈠第368 頁） 。至證人彭黃利於警詢中證稱：108 年1 月2 日19時10分在 新竹市國泰醫院大門前向綽號油漆的男子（即被告）購買價 值3000元的海洛因等語（見他3465卷第5 頁背面-7頁）。其 於偵查中更稱：被告都賣我1000元，也有賣我3000元等語（ 見他3465卷第40頁）。其於本院審理程序中亦證稱：我跟被 告拿海洛因一次是在國泰醫院，一次是在東門市場樓上他家 拿1000元；在國泰醫院那次是買3000元等語（見本院卷㈡第 200-202 頁），與被告前揭所稱互核相符，況證人彭黃利表 示其與被告僅屬認識，私下不會聯絡，僅會聯繫毒品事宜（ 見本院卷㈡第204 頁），可見兩人並無任何仇恨嫌隙，證人 彭黃利當無刻意誣陷被告之動機，是該次彭黃利交付予被告 買受海洛因之價金數額應為3000元無疑。被告雖於108 年10 月8 日審理程序中改稱：在國泰醫院實際上是彭黃利拿2500 元等語（見本院卷㈡第204 頁）而否認賺取價差，甚認為是 彭黃利記憶有誤，然證人彭黃利自警詢、偵查及本院108 年 10月8 日審理程序中均為相同一致證述，被告於本院準備程 序中及108 年8 月27日審理程序中亦陳稱係向彭黃利收取30 00元，證人彭黃利當無記憶錯誤之可能，況被告係於證人萬 如玲為前揭證述後更易陳述，不難想見被告係為迴避賺取價 差所為脫免罪責之詞，是被告所為僅向彭黃利收取2500元之 陳述顯不足採。被告向彭黃利收取3000元，而僅將其中2500 元交予萬如玲，顯有從中賺取價差500 元。甚且，經本院勘 驗被告與彭黃利該次交易通話內容（見本院卷㈠第187-189 頁）：
彭黃利：喂。
被 告：欸啊你這樣多少？
彭黃利：蛤？
被 告：多少？
彭黃利：你誰？
被 告：蛤？
彭黃利：你誰？
被 告：油漆仔啦。
彭黃利：喔，欸，你說什麼？
被 告：你說多少？
彭黃利：我喔。嗯，你8多少？
被 告：蛤？
彭黃利：81多少？
被 告：81，3張啊。
彭黃利：3張。
被 告：25啦，25就好，25。
彭黃利：要好一點的。
被 告：對啊。
彭黃利：25。
被 告：嗯，好一點的3 千啦，不好一點的還25。嘿啦有價 值性啦。
彭黃利：25有價值。
被 告：嘿啊，不然就3張嘛。
彭黃利：呃，不然來再講好嗎？
被 告：喔好。
彭黃利：喔。
當彭黃利詢問被告重量「81」（即0.4 公克）的毒品價格若 干時，被告表示為「3 張」（即3000元），旋即又降價為「 25」（即2500元），其後又向彭黃利稱品質好一點的要3000 元，不好的2500元，又表示毒品有其價值，提議彭黃利購買 3000元的毒品，倘若被告單純幫忙彭黃利拿取毒品，殊難想 像其能自行決定價格，且其僅需與彭黃利確認要購買的毒品 數量、價格即可，實無庸向彭黃利推銷品質較好、價格較貴 的毒品，被告儼然已居於賣家之地位，而與辯護人所指幫助 施用之情顯然有別，基此，被告主觀上營利意圖，至為灼然 。
四、另查，被告先向彭黃利收取3000元價金，復交付其中2500元 予萬如玲並提供0.4公克海洛因後，再由被告將海洛因交付 予彭黃利，被告具有賺取價差主觀上之營利意圖，且從事交 付海洛因此一販賣第一級毒品之犯罪構成要件行為，並與萬 如玲間具有犯意聯絡及行為分擔，應與萬如玲論以販賣第一 級毒品之共同正犯。
五、綜上所述，本件事證明確，應依法論處。
（參）實體方面—論罪科刑
一、核被告所為係犯販賣第一級毒品罪，被告為販賣而持有第一
級毒品之低度行為均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。被告與萬如玲間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。
二、被告前㈠因施用第一級毒品案件，經本院102 年度審訴字第 539 號判決判處有期徒刑9 月、9 月，應執行有期徒刑1 年 4 月，迭經上訴後，終據最高法院以103 年度台上字第710 號判決上訴駁回確定。又㈡因施用第一級毒品案件，經本院 103 年度審訴字第11號判決判處有期徒刑10月、10月，應執 行有期徒刑1 年6 月，迭經上訴後，終據最高法院104 年度 台上字第1050號判決上訴駁回確定，上揭㈠、㈡案件經本院 104 年度聲字第1034號裁定定應執行有期徒刑2 年8 月確定 ，而於105 年6 月15日縮短刑期假釋出監，並於105 年9 月 13日有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，視為執行完畢，被 告於5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，又 本案之前被告已有數件毒品案件執行完畢之前案紀錄，竟不 知悔悟仍再犯本件犯行，顯見對於刑罰反應能力低落，參以 釋字第775 號解釋意旨，就本件被告販賣第一級毒品罪法定 本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重外，就上開罪名 之罰金刑部分，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。三、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查 及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵 查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均 曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要 ，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力 ，最高法院106 年度台上字第402 號刑事判決意旨足資參照 。被告雖未於偵查中自始坦承犯行，但其於108 年3 月6 日 偵查中羈押訊問、同年4 月17日偵訊、同年5 月3 日延長羈 押訊問程序業自白犯行（見聲羈卷第63-64 頁；偵2707卷第 162 頁背面；偵聲卷第112 頁），審判中則於108 年8 月27 日審理程序中坦承犯行（見本院卷㈠第368 頁），揆諸前開 判決意旨，偵查及審判中自白本不以始終坦承犯行為必要， 舉凡被告曾經自白即為已足，基此，堪認被告之犯行應依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。四、再有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之 情狀為觀察，即犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀 上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最 低度之刑，猶嫌過重者而言。又同為販賣第一級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有籌組、參與販毒 集團，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者，亦有大中盤毒梟
與小盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，係處「死刑或無期徒刑；處 無期徒刑，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，不可謂不重 。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。查本件交易海洛因金額為3000元，被告個人 獲利為500 元，與一般中大盤毒梟之交易金額相較之下，其 獲利尚微，販出之海洛因數量亦非甚多；雖被告已有前述毒 品危害防制條例第17條第2 項之刑之減輕規定之適用，惟若 逕以判處被告經刑之減輕規定調整後最低之刑即有期徒刑15 年以上，猶不免有情輕法重、明顯過苛之情形，是就被告所 犯販賣第一級毒品之罪，依刑法第59條之規定酌減其刑。五、查被告有前揭累犯加重及前揭毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條減刑規定之適用，應依刑法第70條、第71條 第1 項之規定，先加而後遞減之。
六、爰審酌被告與萬如玲共同販賣第一級毒品海洛因，不僅戕害 他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而 無法自拔，助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社 會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該，再考量 被告之犯後態度，販賣毒品數量、金額等犯罪情節，兼衡被 告之犯罪動機、被告自承國中肄業、未婚、無子女，案發時 擔任油漆工，與母親同住等一切情狀，量處如主文第一項所 示之刑。
（肆）沒收
一、未扣案之門號0979為被告聯繫本件販毒之犯行所用，應依照 毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，依照刑法第38條第4 項追 徵其價額。
二、犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬， 而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收 之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人 濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用 ，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規 定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之 工具物宣告沒收之（第 38 條第 2 項參照）。而共同正犯 供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文 ，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人
確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或 就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒 收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪 共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相 同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對 工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責 任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「 共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定， 與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不 得混為一談，最高法院107年度台上字第1109號判決足資參 照。本件被告固有借用萬如玲所有之門號0958與彭黃利聯繫 交易事宜，遍查卷內事證無足證明被告就前開門號有共同所 有權抑或處分權限，依照前開判決意旨，不予宣告沒收。三、按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實 際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪 之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪之重要 刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所 受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題， 固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追 繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所 得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特 別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採 取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失 公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基 於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併 計算之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追 繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採 沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所 分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應 視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間， 對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收； 然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無 事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各 成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之 責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係 關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯 罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明 至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料 ，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之，最高法院10
4 年度台上字第3604號判決意旨參照。本件被告販賣海洛因 予彭黃利獲利500 元，業據認定如前，此部分犯罪所得未據 扣案，應依照刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、其餘扣案物查無與本案之關聯性，均不宣告沒收。貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例第2條 第2項第1款所管制之第一級毒品，非經許可，不得販賣，竟 於108年1月4日12時16分許，接獲彭黃利欲購買海洛因之電 話後，於同日12時30分許，在新竹市大同路之住處販賣1000 元之海洛因予彭黃利等語。
二、有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格 證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證 據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證 據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果 ，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無 檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第 2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅 須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所 由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符， 或其論斷與論理法則無違，均以卷內證據資料彈劾其他證據 之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之 證據並不以具有證據能力之證據為限，最高法院100 年度台 上字第2980號判決意旨參照。是以，此部分既經本院認定無 罪如後述，則本院就證據能力部分即毋庸再加以論述，合先 敘明。
三、按刑事訴訟法第154 條第2 項規定，犯罪事實應依證據認定 之，無證據不得認定犯罪事實；又同法第301 條第1 項規定 ，不能證明被告犯罪或被告之行為不罰者，應諭知無罪之判 決。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心 證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為 無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院76年台上字第 4986號判例意旨參照。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項訂 有明文，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪
之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照。四、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌無非係以被告自白 、證人彭黃利之證述、通訊監察錄音及譯文為主要論據。惟 訊之被告堅詞否認公訴意旨所指之犯行，並辯稱：這次彭黃 利有打電話給我，他也是叫我跟萬如玲買海洛因，他說108 年1月2日拿的東西不好，他說要再湊一下錢，之後他就沒有 再聯絡我等語。
五、經查，被告固於108年3月6日偵查中羈押訊問、同年4月17日 偵訊、同年5月3日延長羈押訊問程序陳稱確有於108年1月4 日12時30分許在住處以1000元對價販賣海洛因予彭黃利（見 聲羈卷第63-64頁；偵2707卷第162頁背面；偵聲卷第112 頁 ），然其於108年3月5日警詢中陳稱：這次是彭黃利要拜託 我向萬如玲購買毒品，彭黃利嫌說上次託我向萬如玲購買的 海洛因品質不好，後來彭黃利說要考慮就沒有下文等語（見 偵2707卷第26頁背面），同日偵訊亦否認交易成功之情（見 偵2707卷第112 頁），究竟孰次陳述與事實相符，自應視卷 內其他事證而定，又證人彭黃利於108 年3 月5 日警詢及偵 查中固證稱其於108 年1 月4 日12時30分在被告住處向其購 買1000元之海洛因等語（見他3465卷第8 、39-40 頁）。惟 毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購 買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，須調查其他補強證據， 以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據，基此 ，調查購毒者時，自然就需多加探詢交易方式、內容、過程 等相關情節、並相互比對、查核，以確保供述並非隨意捏造 。觀諸被告與彭黃利該次通話內容之監察譯文（見偵2707卷 第26-26 頁背面）：
被 告：嘿嘿
彭黃利：喂，阿祥喔，今天有工作嗎？
被 告：有阿，我現在休息了阿。
彭黃利：阿你那裡有空嗎？
被 告：阿一樣的嗎？
彭黃利：蛤？
被 告：還是要再多？
彭黃利：你那裡現在不是那種的還要再去，再去我就自己去 就好。
被 告：我要再去阿
彭黃利：蛤？
被 告：現下我要再去阿
彭黃利：沒有喔，這樣，這樣不用啦
被 告：你在旁邊，你在旁邊等我就好了阿
彭黃利：蛤？
被 告：你在旁邊超商等我就好了，我又不會動阿，對阿 彭黃利：好，不用啦，我等一下看怎樣我再打給你 被 告：喔好拉
彭黃利：我先湊看看有沒有多一點再打給你啦
被 告：好
證人彭黃利於本院108 年10月8 日審理程序中證稱：這通電 話本來想交易的，可是那天沒有交易，可能是我錢太少，不 夠錢；我說「我先湊看看有沒有多一點再打給你啦」是指我 這邊500 元，再湊到1000塊才找萬如玲，我說湊看看就是指 湊錢的意思，假如我剩下500 元，再湊500 元到1000元再去 ；我警詢中是講錯，而且我後來好像就沒有再打電話了，我 曾經去過被告東門市場樓上的住處以1000元向被告購買過海 洛因，日期我忘記了，但是在新竹國泰醫院那次之前，我在 警詢是講錯了等語（見本院卷㈡第197-199 頁）。且由前開 譯文可知，彭黃利雖然與被告聯絡購買毒品，然而彭黃利最 後是向被告表示要先湊錢，再與被告電話聯繫，綜觀全案卷 證，兩人再無後續通話，且乏其他事證證明彭黃利有繼續與 被告聯繫，使被告得以知悉彭黃利是否已經湊足購買毒品價 金，兩人相約交易地點、時間之情，證人彭黃利於警詢中所 為兩人交易成功之證述，並無其他補強證據供佐證，反觀本 院審理程序中之證述則與卷內事證較為相符，從而，被告所 辯此次並未交易成功，自非空穴來風。
六、按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成 要件之行為而言。毒品危害防制條例第四條第一、二項之販 賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要 內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為； 亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之 重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販 賣毒品構成要件之行為，最高法院98年度台上字第2248號判 決足資參照。證人彭黃利於本院審理程序中證稱：那次通話 我沒有確實跟孫建祥說要買多少公克、多少錢之海洛因；孫 建祥知道我要買海洛因，但不知道多少重量等語（見本院卷 ㈡第200-201 、203 頁）。復且，細究前開被告與彭黃利之 通話內容，彭黃利並未主動告知被告欲交易海洛因之數量， 亦未與被告約定購買價格，被告雖詢問彭黃利「一樣的嗎」 、「還是要再多？」，彭黃利均無答覆，檢察官固認兩人已 有交易默契，如果沒有特別講即是一樣的重量、一樣的價錢
及一樣的毒品種類，且被告隨時可以拿到彭黃利所需要的毒 品及數量，被告已成立著手販賣之行為等語（見本院卷㈡第 211 頁），然證人彭黃利於偵查中證稱：被告有賣我1000元 、3000元的等語（見他3465卷第40頁），可見兩人每次交易 海洛因數量、金額不盡相同，且在本次被告詢問彭黃利交易 毒品數量時，彭黃利並無明確表示，實難認定兩人已就交易 毒品數量、買賣價格等重要內容達成合意，而有檢察官所指 販賣未遂之情。
七、綜上，檢察官所舉事證實不足以使本院產生無合理懷疑之有 罪確信。復綜觀全案事證已無其他補強事證，基於法文所揭 示之無罪推定原則及首揭說明，本院自應為被告無罪之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官洪期榮提起公訴，檢察官林鳳師到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃美盈
法 官 蔡玉琪
法 官 林涵雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 10 月 29 日
書記官 郭家慧
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條
犯第 4 條至第 8 條、第 10 條或第 11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第 4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。中華民國刑法第59條
（酌量減輕）
犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。