臺灣新北地方法院民事判決 106年度建字第197號
原 告 儒鑫工程有限公司
法定代理人 葉侃儒
訴訟代理人 易定芳律師
被 告 新北市立北大高級中學
法定代理人 施雅慧
訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國108年9月6日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒拾玖萬柒仟零捌元，及自民國107年1月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳拾陸萬陸仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒拾玖萬柒仟零捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告公司在民國102年5月5日承攬被告新北市立龍埔國民中 學（後改校名為新北市立北大高級中學）之工程名稱「新北 市立龍埔國民中學校舍新建工程（機電工程）」（下稱系爭 工程），總工程款為新臺幣（下同）8,442萬元，兩造並在 同日簽立工程合約（原證1；下稱系爭契約）。 ㈡系爭工程施工期間歷經第一次變更設計及第二次變更設計， 並辦理變更設計追加減工程，第一次變更設計變更追加131 萬9,186元（加帳181萬4,947元，減帳49萬5,761元），變更 後總經費為8,573萬9,186元，第二次變更設計變更追加272 萬0,693元（加帳510萬4,763元，減帳238萬4,070元），變 更後總經費為8,845萬,9,879元，驗收合格日期為104年7月 30日。惟被告對於原告所完成之部份工程項目，對其數量及 價格均有所爭執，爭執內容如原告所製作之「爭議項目對照 表」1份（原證2），其款項為12,903,415元，是為被告應給 付原告工程款之數額。原告於105年1月18日向新北市政府採 購申訴審議委員會申請調解，歷經3次調解會議未果，於105 年8月22日兩造同意由原告向中華民國電機技師公會提出鑑
定申請，鑑定項目為：新北市立北大高中與儒鑫工程有限公 司爭議項目對照表（參原證2），經鑑定結果為被告應給付 原告之工程款為9,878,997元，有該公會之鑑定報告書1份可 稽（原證3；下稱系爭鑑定報告）。
㈢按原告就系爭工程之設計變更追加減款履約爭議於105年1月 8日依系爭契約第21條（爭議處理）第1項第2款前段約定： 「甲方（即被告）與乙方（即原告）因履約而生爭議者， 應依法令及本契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信 和諧，盡力協調解決之。其未能達成協議者，得以下列方式 處理之：…㈡依採購法第85條之1規定向採購申訴審議委員 會申請調解。…」，原告即據此約定向新北市政府採購申訴 審議委員會申請調解（案號：105購調11002號），嗣經多次 調解並作成如下之「會議結論」，兩造自應秉持誠信原則， 依鑑定結果為爭議之終結並由被告給付工程款予原告： 1.105年4月1日第一次調解會議之會議結論（原證5）為：「… 請申請人就調解聲明事項之請求金額1,250萬元，與申請 書附件3所載金額不符，該多餘部分是向學校請求那些項目 ，分別提出書面說明及書證到會。並請申請人就學校陳述意 見書之陳證20請求金額、項目對照表、陳證3及陳證23、第 1、2次變更設計明細表，表示意見。請申請人提出資訊設 備送審前後廠牌之買賣契約等相關資料到會，說明價差損害 。請他造當事人就申請人請求各項目已編入第1、2次變更 設計項目內補強說明，並就台北大學增設照明設部分工程金 額詳細說明。另就消防採送水口圖說、避雷針高度（附箱尺 ）照片提供到會。…。」。
2.105年5月3日第二次調解會議之會議結論（原證6）為：「… 本件之全部訴求記載於申請人於105年4月21日提出之北大 高中爭議案詳加說明之圖15後所附工程名稱為五大管線法規 變更及業主需求追加減工程之工程估價單。就他造當事人 今日提出之『新北市立北大高中與儒鑫工程有限公司爭議項 目對照表』，今日逐項一一討論至第5頁項次N『礫料噴灌圖 面及標單差異』，其餘項次於下次會議再續行討論、調解。 請申請人就上開『爭議項目對照表』，如有不同意見者， 請以書面提出說明並檢附相關佐證資料如施工日報表會議紀 錄。…。」。
3.105年5月31日第三次調解會議之會議結論（原證7）為：「 …。他造當事人到會表示同意申請人就系爭工程施作之爭 議項目之數量及單價，送台北市電機技師工會作鑑定，鑑定 費先由申請人負擔。並俟鑑定結果到會後，再續行調解程序 。本件基於雙方合意送請鑑定，故雙方合意停止本件調解
程序。另依採購履約爭議調解規則第20條之1第3項規定，申 請人自陳明合意停止之次日起，4個月內未申請續行調解程 序者，視為申請人撤回調解之申請。…。」。
4.105年7月31日第四次調解會議之會議結論（原證8）為：「 …。請他造當事人針對鑑定報告書有疑義之部分補提書面 說明及佐證資料到會。本案鑑定費用由申請人負擔。…。 」。
5.105年8月25日第五次調解會議之會議結論（原證9）為：「 …。就他造當事人106年8月10日所提之『新北市立北大高 中與儒鑫工程有限公司爭議項目對照表』逐一討論至第28頁 項次『』，其餘項次於下次會議再續行討論、調解。請 他造當事人針對鑑定結果（排除鑑定報告中所載之非鑑定項 目）中哪些屬於原合約（含第一次變更設計）之約定項目、 第二次變更設計所含之原項目及第二次變更設計之新增項目 ，並分別依據合約及鑑定報告所載之單價、數量試算出金額 後再補提書面說明及佐證資料到會。請他造當事人針對爭 議項目對照第19頁E項『台北大學教室增設照明』廠商已另 行對學校請款部分，提出相關證據資料到會。…。」。 6.105年9月28日第六次調解會議之會議結論（原證10）為：「 …。請申請人考量續行調解是否有實益而有無撤回調解申 請之必要，並於106年10月15日陳報本會。請他造當事人 針對爭議項目『台北大學教室增設照片』廠商已另行對學校 請款部分，提出相關證據資料到會。請他造當事人就驗收 完成至付款日的利息計算方式及依據提出補充說明。請他 造當事人就廠牌Cisco資訊設備之差價根據鑑定結果，攜回 研議，並將研議結果陳報本會。依上開會議結論，請雙方 當事人之補充資料（一式3份，附電子檔）於106年10月15日 前向本府申訴會提出，並同時副知對造，並俟雙方補充資料 到會後，再行決定是否續訂下一次會議期日。…。」。 ㈣兩造就系爭工程項目有爭議部份在105年4月1日進行第一次 調解，並在105年5月31日第三次調解會議決議送請台北市電 機技師公會鑑定，兩造並在鑑定中就無爭議部份暫為結算， 結算總金額為88,626,554元，並由原告在106年2月28日出具 工程保固切結書予被告，有工程保固切結書及保管品收據1 紙與定存單1紙（原證11）可稽，惟被告所提出結算說明總 表、結算說明表、爭議項目對照表，究其意欲若何，並未有 何說明，原告實難索其意並表示意見，且上開文件未有任何 專業人員之簽章，似為被告單方所製作，自無從憑信。尤有 進者，兩造前已就無爭議工程項目暫為結算，並就爭議項目 同意送請鑑定，亦有鑑定結果可憑，惟被告卻不依暫為結算
及鑑定結果為結算付款，核有背於民法第148條第2項規定之 誠信原則，兩造自應受此拘束，方符公平正義。 ㈤復按兩造所同意之鑑定單位中華民國電機技師公會，其於系 爭鑑定報告即已載明：「…。㈢鑑定事項：1.材料價格之爭 議、施作數量之爭議、原合約已包含或需給付之爭議。2.對 照表『V、※』之項目給予鑑定。」、「事件㈠事件前因 ：系爭工程『新北市立龍埔國民中學校舍新建工程（機電工 程）』於民國102年5月5日訂立工程採購契約並申報開工； 採購契約金額為8442萬元，業主為新北市立龍埔國民中學， 後改校名為新北市立北大高級中學（以下簡稱北大高中）， 承包商為儒鑫工程有限公司（以下簡稱儒鑫工程）。工程履 約期限約定為民國103年10月28日建築工程完工後15日曆天 竣工，機電工程施工期間歷經第一次變更設計及第二次變更 設計並辦理變更設計追加減工程，第一次變更設計變更追加 131萬9186元（加帳181萬4947元，減帳49萬5761元），變更 後總經費為8573萬9186元，第二次變更設計變更追加272萬 0693元（加帳510萬4763元，減帳238萬4070元），變更後總 經費為8845萬9879元。驗收合格日期為104年7月30日。儒鑫 工程於機電工程第二次變更設計議價時（民國104年12月17 日）未派員參加，雖然第二次變更設計預算書已經設計監造 及機關核定，儒鑫工程並不承認第二次變更設計預算書項目 及單位，甚至對於第一次變更設計經雙方認定之項目及單價 也有意見。儒鑫工程遂提請新北市政府採購申訴審議委員會 調解，歷經3次調解會議未果，於民國105年8月22日向中華 民國電機技師公會提出鑑定申請，及其鑑定項目：新北市立 北大高中與儒鑫工程有限公司爭議項目對照表，詳附件A。 ㈡目前情形：系爭工程於民國104年7月30日驗收合格，學校 辦理校舍搬遷，104年6月1日正式進駐校舍使用，迄今學校 已正常運作中。㈢、依據相關資料：…。」等語，足見鑑定 單位係屬兩造所同意之鑑定專業人士，自當由兩造依誠信原 則履行鑑定結果，況在鑑定中亦經由兩造參與進行5次鑑定 會議及5次現場會勘，始作成系爭鑑定報告，其鑑定結果為 被告應給付原告9,878,997元，被告自應依誠信原則以鑑定 結果金額9,878,997元給付原告才是正途。 ㈥再按原告就所承攬之系爭工程依約施工完成，惟原告在施工 完成後，由被告辦理二次工程變更設計，其中第二次變更設 計，原告並未參與，但仍為施作，即不生偷工減料之餘地， 遂成本案之爭議所在，並在調解中經由兩造同意送請中華民 國電機技師公會鑑定，被告卻不認同該公會之鑑定而提出爭 議項目對照表及建議給付金額說明，但均無可取，原告認應
以鑑定結果為據。茲分述原告所據之證據於下： 1.被告在103年12月31日以新北北高總字第1037864853號函予 原告同意核定原告所提送之整體測試計劃書（核定版），說 明系爭工程業已竣工並完成功能測試。
2.原告在104年1月6日以儒（龍）字第1040106001P號函被告因 系爭工程尚有工程變更且尚未議價而申請停工。 3.被告在104年2月2日以新北北高總字第1047860679號函通知 原告稱原告要配合被告資訊設備需求變更。
4.被告在104年2月12日以新北北高總字第1047860970號函通知 原告要在104年2月13日參與第一次變更設計新增工項單價之 議價作業。
5.被告在104年6月5日以新北北高總字第1047863990號函通知 原告並檢送第一次變更設計議定書納入原契約規定辦理。 6.至於系爭工程中之追加項目係來自於消防廠商所提供之結構 圖，並非合約圖說或標單上有任何規範，其線徑寫1.25ｍ㎡ ，實際上現場配0.75ｍ㎡，充其量也只是筆誤，並無違約， 亦於技師鑑定時將此金額扣除，就此部份，被告主張採減價 收受方式辦理並按不符項目之差價處2倍之懲罰性違約金580 ,902元，自屬無據。
㈦末按兩造原合約之工程款為84,420,000元，暨第一次變更工 程款為1,319,186元，合計85,739,186元。惟兩造就於第二 次工程變更之金額有爭執，經兩造同意鑑定之金額為9,878, 997元，總計被告應給付原告95,618,183元（85,739,186元 ＋9,878,997元）。被告就應給付予原告之金額，雖已分14 期給付，暨依暫定結算金額給付2,501,475元，合計被告共 已給付原告88,253,891元，仍尚有不足，惟被告在原告起訴 後，仍尚給付工程款13,230元與原告，應自請求金額中扣除 13,230元，扣除13,230元後之請求金額為88,240,661元，則 被告尚應給付原告7,351,062元（計算式：95,618,183元－ 88,253,891元－13,230元＝7,351,062元）。是原告爰依兩 造間承攬契約關係請求被告給付工程款7,351,062元。 ㈧並聲明：（見本院卷三第187、207、357頁） ⒈被告應給付原告7,351,062元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠系爭契約共有兩次變更契約，第一次變更契約雙方業以合意 簽署，僅第二次變更契約未簽訂，故就第一次變更契約及原 合約之相關內容均應無再為爭執之餘地。
㈡系爭工程有關給付爭議之事實為「第二次變更設計新增之工
項契約」、「原有工項增加5-30%間之部分應按原單價給付 」、「原有工項增加超過30%部分比照新增工項需議價」。 又上開爭議涉及「實際施作數量」。
㈢系爭鑑定報告係區分為「鑑定項目」及「非鑑定項目」，針 對其中「非鑑定項目」部分，因該部分並非鑑定之範圍，系 爭鑑定報告所為之相關調整均無證據力可言，是此部分之鑑 定意見應均不得採為本案證據。且中華民國電機技師公會10 8年1月31日函文業已於項目1之說明載明：「…2.本鑑定案 僅就委託鑑定事項，予以查勘鑑定，不是鑑定項目，不在於 項目1之說明載明本件鑑定範圍。3.『非鑑定項目』在鑑定 報告呈現之價金係轉載儒鑫工程之委託內容，沒有經鑑定技 師實地鑑定。」，是以系爭鑑定報告有關「非鑑定項目」部 分所載均為原告主張之金額，依民事訴訟法第277條規定， 應由原告負舉證之責。
㈣系爭鑑定報告「鑑定項目」部分：
1.就第一次變更設計已議定部分：
中華民國電機技師公會108年1月31日函文於項目2之說明： 「…1.第一次變更設計已議定之數量及價金，儒鑫工程有意 見，需要本會鑑定。…2.本會鑑定技師就委託鑑定事項實地 勘查，並對數量及價格作成結論。」是系爭鑑定報告僅係針 對實際數量及價格提供意見，並非依契約及兩造約定內容為 法律性質判斷，是此部分無證據力可言。兩造就第一次變更 設計部分已經兩造協議，應依兩造議定之相關契約規定辦理 ，原告自應受兩造約定之拘束。
2.就其餘「第二次變更設計新增、已議定部分之數量增加達30 %以上比照新增項目處理之部分」，鑑定項目之內容部分， 被告之意見如台北國際聯合建築師事務所108年8月9日108台 北國際字第1080809001號函（被證6）說明欄第三項以下所 示，即：
①地下室地板RC預鑄人孔蓋換成銑鐵蓋：已完成第一次變更設 計，應採被告主張。
②揚水泵浦沉水式改為陸上型：已完成第一次變更設計，應採 被告主張。
③廢水泵浦，自來水，消防，景觀泵浦所缺另件：圖面標示但 標單缺少：項次1-4及6-11為非鑑定項目，項次5已完成第一 次變更設計，應採被告主張。
④A，B，C，D，E，F楝花槽排水共113處：無此設備花台將成 漁池：項次1-5為原合約項目，項次6-9為非鑑定項目，應採 被告主張。
⑤E棟各層樓梯口排水管工程（監造指示施作）：項次1為第一
次變更設計議定單價，項次5-13為非鑑定項目，應採被告主 張。
⑥屋頂花台鑽孔工程（監造指示施作）：已完成第一次變更設 計，應採被告主張。
⑦緊急及業務廣播整合銜接系統：核可廠商提供之架構需求， 是設計圖架構用線之四倍，附件1-6：此項依電機技師系爭 鑑定報告同意依被告主張。
⑧接地線全無出料，耐燃線漏列：其料單出料無綠色之PVC線 ，縱是替代亦無接地之數量：此項新增項目採電機技師系爭 鑑定報告單價，數量則採被告主張。
⑨外線引進管無洩水箱及排水管：除電信有浪水箱之外，電力 、弱電之引進並無此設計：現況鑑定廠商新增電力洩水箱及 排水管一處，因原設計並無需求，故不予計價。 ⑩緊急發電機排煙管及保溫：圖面與標單不符：此項新增項目 ，同意採電機技師鑑定報告。
⑪緊急發電機由地下室至A棟發電機機房之油管：圖面標示與 標單不符：其有腐蝕性之管路，項次1-7，此項新增項目， 同意採電機技師鑑定報告，項次8-13為非鑑定項目，應採被 告主張。
⑫F棟RF斜板吸頂筒燈均勻照射工程：被告主張燈具吊桿施作 已含在原合約四.4.25配合燈具吊管含另料，不另予計價。 ⑬C棟斜板吊桿鋼索：被告主張燈具吊桿施作已含在原合約四. 4.25配合燈具吊管含另料，不另予計價。
⑭發電機室浮動地板RC：已完成第一次變更設計，應採被告主 張。
⑮花台加裝灌溉水源：為原合約項目數量增減引用原合約單價 ，應採學校主張。
⑯龍埔國中更名為北大高中，需與台北大學互取資訊，將審核 通過之資訊網路設備器材更為與台北大學同廠牌：廠牌皆為 原有設計建議廠牌，應無差價，且依廠商所言原有送審廠牌 訂金轉為後續更換審查廠牌之購買費用，故亦無訂金損失。 ⑰只有景觀燈並無RC基礎座，建築、水電皆無：此項依電機技 師鑑定報告同意依被告主張。
⑱消防箱移位：同意採電機技師系爭鑑定報告。 ⑲避雷針設計高度4M實際高度12M：現場電機技師鑑定報告並 無廠商所言高度12M，且避雷針設備為符合原設計保護半徑 需求即可，若因廠商選用廠牌的需求而加架設高度，則屬廠 商施作範圍（依系爭契約第4條第4項…已於本契約載明應由 乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負 責供應或施作，不得據以請求加價），應採被告主張。
⑳照度需求曰光燈提高：此項屬廠商施工缺失改善，不應再據 此要求費用。
㉑合約日期至結案日期之工程管理費：此項依電機技師鑑定報 告無工程管理費問題。
㉒104年7月14日驗收完成至付款日的利息延宕：依原告提送請 款及實際入帳日計算。
㉓103年11月拆除使用中臨時電往後一年整個工地皆使用本公 司電力，因此舉是校方為搶功而作，故一年之電力費用應由 校方支付：
A.系爭工程履約期限為104年3月19日，依系爭契約詳細表一， 假設工程費中臨時水電費為（工期+-2個月）。 B.由於承攬廠商汙水下水道用戶排水設備連接完工檢驗經新北 市政府水利局多次查驗未合格（104年3月24日、25日、4月 23日、5月6日），於104年5月14日方取得核准函，造成辦理 請領使用執照時程落後，方造成需被迫使用臨時水電，其後 於104年5月27日完成正式送水送電，後續水電費便由被告支 應。
C.依系爭工程驗收結束為104年7月30日，依系爭契約5第11條 第6項乙方應免費提供甲方依本契約辦理查驗、測試、檢驗 、初驗及驗收所必須之儀器、設備、人工、資料及費用；第 18條第10項、本契約用水用電由乙方自行負責，如使用甲方 之水電時，乙方應給予甲方補貼。依廠商所提供之繳費單僅 繳費至104年5月26日，後續驗收及改善水電費用應亦須由承 攬廠商負責。
㈤原告委由中華民國電機技師公會辦理鑑定，原告依系爭鑑定 報告附件A所載內容主張被告應給付原告之工程款金額為9,8 78,997元。而系爭鑑定報告其中「鑑定項目」金額為7,152, 240元、「不是鑑定項目」金額為2,726,757元。又上開「鑑 定項目」中之「原合約數量增減未超過30%部分之金額為2,8 58,498元」、「第一次變更設計之項目數量增減未超過30% 部分之金額為1,044,320元」、「超過原合約即第一次變更 設計數量30%以上部分及新增項目部分金額為2,904,447元」 ，其他非合約內工項金額344,975元。
㈥就系爭鑑定報告所載「不是鑑定項目」部分，被告主張之工 程款為2,139,933元，被告此部分已支付之工程款則為2,309 ,654元，高於被告主張金額之原因，是因為在本件訴訟前的 調解中才辦理結算，而被告在結算之前是依照原合約的金額 付款，所以才會有溢付的情形，溢付是因為合約在結算的時 候會有減做的項目要扣回，所以在結算時針對減做項目扣回 及增加部份計價後會產生落差。另就系爭鑑定報告所載「鑑
定項目」部分，被告主張之工程款為2,941,868元，而被告 此部分已支付之工程款則為2,476,228元。 ㈦系爭工程被告主張的總工程款（包含第一、二次變更設計部 分）為88,429,183元，被告已給付原告之工程款為88,253,8 91元（88,240,661元＋13,230元＝88,253,891元），故被告 認為尚未付的工程款應該是175,292元（88,429,183元－88, 253,891元＝175,292元），另外再加上被告遲延付款應給付 原告之利息72,218元，這是被告認為還沒有付的部份，但還 要扣除下述違約罰金580,902元。
㈧系爭鑑定報告鑑定項目中，有關原合約數量增減、第一次變 更設計已議定之部分，此部分業經兩造協議，原告自應受兩 造約定之拘束，系爭鑑定報告就此部分重新認定契約價金， 顯無可採：
1.系爭契約第四條約定：「本契約價金之調整：本契約因實 際需要，甲方得以書面通知乙方辦理變更設計，乙方應配合 辦理。變更設計後本契約價金依下列方式調整之：㈠原有工 程項目之增減數量以本契約各該項目之單價計算。…各該項 目增加之數量達本契約原約定數量30%以上者，其超出30%之 部分，比照新增工程項目，由雙方協議訂定合理單價。…㈡ 新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算。…本 契約所附供乙方投標用之工程數量清單，其數量為估計數， 不得視為乙方完成履約所需供應或施作之實際數量。…未列 入前款清單之項目，其已於本契約載明應由乙方施作或供應 或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作， 不得據以請求加價。…」、系爭契約第三條附件：「…本 工程之個別項目實作數量如較本契約所定數量增減達5%以上 時，其逾5%之部分，依原契約單價以契約變更增減本契約價 金。未達5%者，本契約價金不予增減。」。是本案針對「原 有工項（含第一次變更設計）增加5-30%間之部分應按原單 價給付」、「原有工項（含第一次變更設計）增加超過30% 部分，始比照新增工項需議價」。
2.查本案有關鑑定項目之「原有工項（含第一次變更設計）增 加5-30%間之部分」，均已詳細盧列如被證5（即本判決附件 「鑑定項目」之「學校主張」欄）逐項說明依合約約定單價 辦理，並已依照單價數量作成認定，原告自應受兩造契約約 定之拘束，又此部分金額為604,813元，被告業已支付其中 之447,258元。
3.又中華民國機電技師公會108年1月31日函文於項目2之說明 ：「1.第一次變更設計已議定之數量及價金，儒鑫工程有意 見，需要本會鑑定…2.本會鑑定技師就委託鑑定事項實地勘
查，並對數量及價格作成結論。」，是系爭鑑定報告僅係針 對「實際施作數量及價格提供意見」，並非依系爭契約及兩 造約定內容為法律上性質判斷，是此部分亦無證明力可言， 而應依兩造議定之相關契約規定辦理。
㈨就本案件定項目中，新增項目部分之鑑定報告認定是否可採 部分，說明如下：
1.「第二次變更設計新增、已議定部分之數量增加達30%以上 比照新增項目處理之部分」，鑑定項目之內容部分，被告各 項意見已如前開所述被證6說明三以下所示。
2.此部分依系爭鑑定報告所載為2,904,447元，被告依建築師 提供意見核算後之金額為2,102,637元，被告業已支付其中 之630,176元，僅有1,472,461元尚未支付。（註：此部分金 額尚須就減作部分扣減）。
㈩就非鑑定項目部分之金額，原告主張依系爭鑑定報告之認定 是否可採部分，說明如下：
1.依中華民國機電技師公會108年1月31日函文，業已於項目1. 之說明載明：「…2.本鑑定案僅就委託鑑定事項，予以詳加 查勘鑑定，不是鑑定項目，不在本鑑定範圍。3.「非鑑定項 目」在鑑定報告中呈現之價金係轉載儒鑫工程之委託內容， 沒有經鑑定技師實地鑑定。」。是本件有關非鑑定項目之部 分，系爭鑑定報告中所載均為「原告自行主張之金額」，依 民事訴訟法第277條之規定，此部分應由原告負舉證之責任 。
2.又針對其中「非鑑定項目」部分，因該部分並非鑑定之範圍 ，鑑定報告所為之相關調整均無證據力可言，是此部分之鑑 定意見應均不得採為本案證據，詳如被證4所示（即本判決 附件「不是鑑定項目」之「學校主張」欄）。
3.至於被告業已支付之數額部分，非鑑定項目部分，鑑定報告 依原告主張為2,726,757元，而被告依系爭契約約核算之結 果應為2,139,933元，且被告於先前各期估驗時業已支付達 2,309,654元（溢付部分為結算時，相關減作項目扣除所致 ），故原告尚須就此部分溢領169,721元，而應自其他項目 中扣回。
就被告以「1.25mm-2P對絞隔離線施作與原設計不符」扣罰 580,902元部分：
1.本件辦理結算後，因有「施作與原設計不符之情形」，故依 規定辦理減帳，並依契約第四條第三項第三款之規定：「驗 收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通 常效用或本契約預定效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆 換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。
採減價收受者，按不符項目標的之甲方認定金額與本契約價 金之差額減價收受後，另處罰上開差價2倍之懲罰性違約金 。…」辦理。
2.查本件經建築師結算後，認驗收結果與規定不符，但不妨礙 安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效用，故 經被告檢討後，採減價收受方式辦理，並按不符項目之差價 處2倍之懲罰性違約金」，數額及理由詳如被證3及台北國際 聯合建築師事務所107年11月12日107龍建字第1071112002號 函（被告所提附件5）所示，即：
⑴依原告公司105年1月18日申請採購履約爭議調解工程爭議書 附件三.工程估價單中第5頁第三項消防設備工程-第A部分「 緊急及業務廣播整合銜接系統：核可廠商提供之架構需求， 是設計圖架構用線之四倍」中第7項次L25mm-2p對絞隔離線 ，廠商系爭新增項目單價需重新議定，惟此項次已於104年2 月13日辦理議定單價，斷無可能於議定單價後因廠商覺得不 划算而重新另議單價。中華民國電機技師公會106年6月23日 電機技師（全國）字第10606232號函鑑定報告內容說明。 ⑵依中華民國電機技師公會106年6月23日電機技師（全國）字 第10606232號函鑑定報告附件N.第6頁.第7項次。原契約l.2 5mm-2p對絞隔離線，經電機技師公會鑑定後確認現場以0.75 mm-2p對絞隔離線施作，故該項次與契約不符。 ⑶依系爭契約第4條第3項：驗收結果與規定不符，而不妨礙安 全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效用，經甲 方檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交 者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的 之甲方認定金額輿本契約價金之差價減價收受後，另處罰上 開差價2倍之懲罰性違約金辦理。
⑷該項次0.75mm-2p對絞隔離線新增單價依系爭鑑定報告辦理 ，依契約辦理第4條第3項規定扣罰違約金580,902元。 又就實體部分：
1.依契約圖說F1-03標有隔離對角線1.25mm2，第1次變更已完 成議價，總價為367,500元。
2.系爭鑑定報告中廠商所提出施作項目亦為1.25mm2，惟廠商 事後認為議價完成之單價太低提出爭議，經技師公會鑑定後 發現實際現場配0.75mm，並非筆誤。
3.系爭鑑定報告僅就現場配0.75mm計算後應給付金額11萬250 元，並未扣除本校已給付前述1.25mm2之總價為367,500元。 4.被告機關依契約第4條第3項約定，驗收結果與規定不符，而 不妨礙安全及使用需求…採減價收受，採減價收受者，按不 符項目標的之甲方認定金額與本契約價金之差價減價收
綜上，就被告應給付之數額為若干部分，說明如下： 目前原告辦理暫結算金額為88,429,183元，被告已支付88,2 40,661元，尚須支付188,522元，另有工程期間延遲付款產 生之利息72,218元，共需再支付原告260,740元，惟扣罰「 1.25mm-2P對絞隔離線施作與原設計不符」罰金580,902元， 原告尚須返還溢領320,162元（相關金額均需依結算金額辦 理減作扣還，是原告主張金額顯非正確，應由原告舉證證明 之）。
答辯聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：（見本院卷三第360至361頁） ㈠原告承攬被告「新北市立龍埔國民中學校舍新建工程（機電 工程）」（即系爭工程），兩造並簽立原證1之工程合約（ 即系爭契約），並有系爭契約影本附卷可稽（見本院卷一第 15至88頁）。
㈡系爭工程於102年5月5日開工、104年3月19日完工，兩造保 留工程款爭議先為驗收，於104年7月30日驗收合格。 ㈢系爭工程原合約金額為8,442萬元，第一次變更設計追加131 萬9,186元（加帳181萬4,947元，減帳49萬5,761元），變更 後總經費為8,573萬9,186元。
㈣兩造於新北市政府採購申訴審議委員會調解程序中，曾同意 送請中華民國電機技師公會進行鑑定，及經該公會於106年6 月6日作成系爭鑑定報告，鑑定結果為該鑑定報告所載「不 是鑑定項目」及「鑑定項目」之工程款合計應為9,878,997 元。
㈤被告就系爭工程，總共已給付原告之工程款金額為88,253,8 91元（88,240,661元＋13,230元＝88,253,891元）。 ㈥兩造就系爭工程第一次變更設計的部份有達成議定，第二次 變更設計未達成議定。
四、本件爭點及本院之判斷：
㈠關於系爭工程如附件所示（即系爭鑑定報告所列「不是鑑定 項目」」、「鑑定項目」）之工程款應為何之爭點？ 原告主張：兩造就系爭工程有爭議部分如原證2之「爭議項 目對照表」所示，原告主張此部分工程款為12,903,415元， 而上開爭議部分，已於起訴前之調解程序，經兩造同意之鑑 定機關中華民國電機技師公會進行鑑定，並作成系爭鑑定報 告，鑑定結果認此部分金額為9,878,997元（詳如本判決附 件之「電機技師公會鑑定報告」欄所示），兩造自應受拘束 ，是原告以系爭鑑定報告鑑定之上開金額作為本件請求被告
給付工程款之依據等語。被告則抗辯：系爭鑑定報告就「不 是鑑定項目」並未為鑑定，而是逕依原告主張之金額列載， 原告雖主張此部分工程款為2,726,757元，但被告認為此部 分工程款應該是2,139,933元，故應由原告就此部分負舉證 之責。至於爭鑑定報告所載「鑑定項目」，其中第一次變更 設計議定部分，系爭鑑定報告僅係針對實際數量及價格提供 意見，並非依系爭契約及兩造約定內容為法律性質判斷，是 此部分無證據力可言，而應依兩造議定之相關契約規定辦理 ；就其餘「第二次變更設計新增、已議定部分之數量增加達 30%以上比照新增項目處理之部分」被告對系爭鑑定報告鑑 定結果之意見則如附件之「學校主張」欄所示及台北國際聯 合建築師事務所108年8月9日108台北國際字第1080809001號 函（被證6）說明欄第三項以下所示等語為辯。經查： 1.系爭鑑定報告所列如附件所示「非鑑定項目（不是鑑定項目 ）」部分：
本件經本院就系爭鑑定報告兩造爭執事項向中華民國電機技 師公會函詢結果，經該會於108年1月31日以電機技師（全國 ）字第10801057號函復本院以：「項目1：1.鑑定報告中有 區分『鑑定項目』及『非鑑定項目』。2.本鑑定僅就委託鑑 定事項，予以詳加查勘鑑定，不是鑑定項目，不在本鑑定範
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網