臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第545號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 潘鏡臣
選任辯護人 彭韻婷律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第6828號），本院判決如下：
主 文
潘鏡臣犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年陸月內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，暨接受肆小時之法治教育課程。扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮成分之咖啡包貳拾包（含包裝袋貳拾只，驗前總淨重合計壹捌壹點貳伍公克）及APPLE 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹張）均沒收之。 犯罪事實
一、潘鏡臣明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（Nimetazepam ） 均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級 毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品 之犯意，於民國108 年2 月25日13時36分，在某不詳地點， 以其所有之APPLE 廠牌行動電話（門號0000000000號）連上 網路，用網路通訊軟體微信暱稱「siri伯伯」登入「正港在 地郎《北北基》( 175)」公開聊天群組，刊登含有「新北正 方塊找我可睡可跑」等暗示提供毒品交易之訊息後，經警員 葉文禮網路巡邏發現上情並喬裝買家，於108 年2 月25日13 時53分許，透過上開通訊軟體與潘鏡臣取得聯繫，相約於新 北市○○區0 段000 號前，以新臺幣（下同）11,000元之價 格，交易摻有上開第三級毒品成分之咖啡包20包。嗣於108 年2 月25日15時57分許，在新北市○○區0 段000 號前，由 潘鏡臣持摻有上開第三級毒品成分之咖啡包20包欲行毒品交 易，經員警表明身分後將潘鏡臣逮捕而未遂，並當場扣得上 開咖啡包20包（驗前總淨重181.25公克）及上開行動電話1 支始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1項亦有明 文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被 告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（ 見本院卷第81頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本 案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據 能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之 情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務 員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告潘鏡臣於偵查及審理時均坦承明確 ，並有臺北市政府警察局大同分局葉文禮警員108 年2 月25 日出具之職務報告、該局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣案毒品照片、上開群組翻拍照片、對話內容截圖翻拍照片 、對話內容譯文表等在卷可憑（見偵卷第11至12、37至39、 45至46、51至65頁），另有扣案毒品咖啡包20包及APPLE 廠 牌行動電話1 支可參，足認被告自白與事實相符，應堪採信 。又被告於本院審理時已供稱當時因亟需用錢要賺錢才賣毒 品等語（見本院卷第124 頁），且警員係被告透過網路偶然 結識之買家，被告與警員並無任何深厚親誼關係，其願意大 費周章攜帶相當數量含有上開第三級毒品之咖啡包前往與警 員見面交易，復無證據足認係按同一價量委買或轉售，則可 認被告自始主觀上有基於賺取利潤之營利意圖。本案事證明 確，被告犯行應堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其 暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害 教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察 之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為 者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對 於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故
依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力 ；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯 罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其 犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本 人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利 益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證 據能力（最高法院97年度台上字第6311號判決要旨可資參 照）。
（二）查本案係被告先在上開群組中主動刊登上開訊息，佐以喬 裝買家之警員傳送訊息予被告以暗語詢問「方塊價？」， 被告旋即語音回覆「多的話會便宜啦、1 比7 」等兜售訊 息，後續雙方並約定好時間、地點、數量及金額，顯見被 告原先所主動刊登之訊息意在吸引不特定之買家聯繫販賣 毒品，其本即有販賣毒品之故意，僅係經員警佯裝為買家 而暴露其犯罪事證，並非因員警之引誘或教唆始萌生犯意 ，且佯裝買家之員警實際上要無買受毒品之真意，現實上 並不可能完成交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告 已著手販賣第三級毒品，然事實上不能真正完成買賣行為 ，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。另 依毒品危害防制條例第11條第5 項規定，僅就持有第三級 毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，本 件被告為上開販賣第三級毒品犯行時，遭查扣之咖啡包經 送鑑定結果，所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮驗前總純 值淨重約5.43公克，此有內政部警政署刑事警察局108 年 4 月2 日刑鑑字第1080020856號鑑定書在卷可參（見偵卷 第89至90頁），是本件並無證據足以證明所持有之上開第 三級毒品總純質淨重已達20公克以上，則被告持有毒品行 為並無刑事處罰之規定，自無「為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪」之問題，附此敘明。
（三）按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第 4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑， 毒品危害防制條例第17條第1 至2 項定有明文。查被告於 偵查及審理時均坦承本案犯行，應依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑，並與前述減輕部分遞減之。雖 被告於警詢時即供稱其毒品來源為108 年2 月20、21日晚 上時由「阿玄」在家裡交給我的，我不知道他本名，只知 道他是住在臺中市西區篤行路或健行路，但我不知道正確 的地址等語（見偵卷第16至17頁），並於本院準備程序時
提供上游「玄啟玄」之臉書頁面照片及供稱姓名為楊啟玄 ，然經本院函臺灣新北地方檢察署及臺北市政府警察局大 同分局詢問有無因被告供述而查獲其他正犯或共犯，據覆 略以：本案被告迄今未主動與警方聯繫配合後續偵辦，亦 未帶同警方前去查看。被告雖供稱上手之本名為楊啟玄， 案經以警用系統初步過濾清查，尚無法查明楊啟玄之男子 之真實年籍資料致無法偵辦查緝等語，此有該署108 年8 月14日新北檢兆盛108 偵6828字第1080076261號函及該分 局108 年8 月12日北市警同分刑字第1083020452號函、10 8 年8 月26日北市警同分刑字第1083021117號函及所附職 務報告書、108 年9 月8 日北市警同分刑字第1083021723 號函及所附職務報告書等附卷可佐（見本院卷第87至95、 101 至103 頁）。難認有因被告供述而查獲毒品來源之情 形，無從依同條第1 項規定減輕其刑，附此說明。（四）至辯護人固主張本案有依刑法第59條減輕其刑云云，惟刑 法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事 由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低 度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科 以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條 規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判 決意旨參照）。查毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安 ，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾 濫之問題，被告為本案販賣第三級毒品未遂犯行，所為已 對社會治安有一定影響。復查無被告個人方面有何特殊之 原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處， 再本案被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，已適用刑法第25 條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項等規定遞減輕 其刑，已如前述，要無情輕法重之憾，是本案自無再依刑 法第59條規定減輕其刑之必要，附此敘明。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知含有上開第三級 毒品成分之咖啡包可能戕害身心，竟欲販賣藉以牟利，無 視法令之厲禁，助長毒品蔓延，若不幸賣出，將致施用者 沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，危害社會治 安，所為實應予非難。惟念及被告犯後均坦承犯行，態度 良好，且被告年紀尚輕，自承目前從事餐飲業，月薪約3 萬多元，尚有懷孕7 個多月之女友等一切情狀，量處如主
文所示之刑。
三、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第129 頁）， 素行良好，且被告為本案犯行時年僅19歲，年紀尚輕，其於 犯後始終坦承犯行，並無逃避刑責之意，參以被告因貪圖小 利，一時失慮而為本案犯行，所犯販賣第三級毒品未遂罪， 尚屬初犯，犯罪情節及手段均屬輕微，足認被告經此偵、審 程序及刑之宣告，當知所警惕，應無再犯之虞，是本院認前 開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條 第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑3 年。又為免被告存有 僥倖心理，以使被告對自身行為有所警惕，確保緩刑之宣告 能收具體之成效，爰依同法第74條第2 項第5 、8 款及同法 第93條第1 項第2 款之規定，命被告於緩刑期間付保護管束 ，並應於本判決確定之日起1 年6 月內，履行如主文所示之 事項，以啟自新。
四、沒收：
（一）按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38 條第1 項定有明文。扣案之咖啡包20包，經送內政部警政 署刑事警察局鑑定結果，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮、硝甲西泮等成分，此有內政部警政署刑事警察局108 年4 月2 日刑鑑字第1080020856號鑑定書在卷可憑（見偵 卷第89至90頁），足認係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第3 款所定之第三級毒品，均為被因本案販賣第三級毒品 未遂犯行所查獲之第三級毒品，屬違禁物，應依刑法第38 條第1 項宣告沒收。又盛裝上開第三級毒品之外包裝共20 只，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要 ，同屬經查獲之第三級毒品，自均應依刑法第38條第1 項 之規定併予宣告沒收。至因鑑驗用罄之第三級毒品部分， 既已滅失，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。
（二）扣案APPLE 廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有用以與警員聯繫購買毒品事宜所用等情 ，業據被告於偵查中供述明確（見偵卷第73頁），應依毒 品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官張啟聰提起公訴，檢察官莊勝博、曾信傑到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
刑事第九庭 審判長 法 官 白光華
法 官 林米慧
法 官 王國耀
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王姵珺
中 華 民 國 108 年 10 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。