臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度訴字第493號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 蔡昌盛
選任辯護人 陳大俊律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第2582號）及就同一犯罪事實移送併辦（108 年度偵
字第5248號），本院判決如下：
主 文
蔡昌盛幫助施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之SAMSUNG 牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收。其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、蔡昌盛與劉建昌前為同事關係，蔡昌盛明知甲基安非他命為 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品， 不得非法施用，緣劉建昌（綽號幼齒）於民國107 年10月25 日6 時6 分許至7 時3 分許，以其持用之門號0000000000號 ，以簡訊或通話聯繫蔡昌盛所持用之門號0000000000號，詢 問有無甲基安非他命時，蔡昌盛竟基於幫助他人施用第二級 毒品甲基安非他命之犯意，先騎乘機車至劉建昌位於彰化縣 ○○鄉○○路00巷00號之住處，向劉建昌取得新臺幣（下同 ）1000元，再騎乘機車至彰化縣員林市詹貴森之居所，向詹 貴森購買價值1000元之甲基安非他命1 包，再返回劉建昌上 開埔心鄉之住處交予劉建昌，劉建昌於當日即於其上開埔心 鄉之住處，以將甲基安非他命放入玻璃球吸食器燒烤吸食煙 霧的方式施用該包甲基安非他命。嗣經檢察官依通訊保障及 監察法規定向本院聲請對詹貴森、蔡昌盛等人實施通訊監察 ，乃循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴 暨移送併辦。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據
。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有規定。查本件以下所引用被告以外之人於審判外之其 他供述證據，檢察官、被告蔡昌盛及其辯護人均同意有證 據能力（見本院卷一第224 至226 頁、本院卷二第104 、 110 頁），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無 不當取供等瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規 定，本院認為前揭供述證據均應有證據能力。
（二）其餘本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序 合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行 調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人復均不爭執各該 證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形 ，是該等證據同具有證據能力。
二、法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條固定 有明文。又犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記 載為準。而依卷證資料，倘起訴書關於犯罪時間、地點之記 載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者 ，為期明確認定事實，當事人得於法院調查、審理時促請法 院注意更正，法院亦得依職權查明。僅於犯罪時間更動後之 犯罪事實已不在起訴犯罪事實之同一性範圍內，適用法律基 礎亦隨之變動時，始不得以更正方式使未經起訴之犯罪事實 發生訴訟繫屬之效力（最高法院100 年度台上字第1473號判 決意旨參照）。又按刑事訴訟法第264 條第2 項關於起訴書 程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼 顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯 罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實。苟起訴書所記載之 犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者， 即使記載未詳或稍有誤差，事實審法院亦應依職權加以認定 ，不得以其內容簡略或記載不詳，而任置檢察官起訴之犯罪 事實於不顧。另檢察官更正前後之犯罪事實是否具有同一性 ，應以其社會事實是否相同為判斷之基準，若其社會事實關 係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被害法益、行為人人 數、犯罪之形式（即共犯態樣或既、未遂）略有差異，對於 犯罪事實之同一性並無影響。起訴書所載之犯罪時間雖經檢 察官於原審審理中予以更正，如與原起訴犯罪事實構成要件 之具體事實同一，未涉及不同犯罪社會基本事實之變更，且 業於法院審理期間，以正確之犯罪事實為審判之客體，給予 被告、辯護人充分陳述、詰問、辯護之機會，被告及其辯護 人亦未表示異議，對於被告訴訟防禦權之行使應無影響（最
高法院98年度台非字第263 號、100 年度台上字第7278號判 決意旨參照）。查就起訴書附表編號2 所示之犯罪事實，證 人劉建昌雖先於警詢、偵查中證稱：我係於107 年10月25日 晚上與被告交易毒品等語；嗣於本院審理時，經審判長提示 被告與其所持用手機門號於107 年10月25日之全部詳細監察 譯文後，即該2 人間之電話聯繫係自107 年10月25日6 時6 分許起至同日7 時3 分許間，證人劉建昌進而據此修正其記 憶錯誤之處，當庭結證稱就起訴書附表編號2 之犯罪事實， 其應係於107 年10月25日上午時自被告處取得毒品甲基安非 他命。又觀該日之全部監察譯文，可知自107 年10月25日7 時3 分後，即無被告與證人劉建昌聯繫之情形（見本院卷一 第202 至207 頁），原起訴書附表編號2 犯罪事實所依憑之 證據，亦為107 年10月25日6 時至8 時間之通訊監察譯文， 是縱經檢察官更正犯罪時間，堪認更正前後之社會基本事實 相同，並無其它足以混淆之情事，且更正後之犯罪事實業經 本院於審理時給予被告、辯護人充分陳述、詰問、辯護之機 會，被告及其辯護人對此亦未表示異議，對於被告訴訟防禦 權之行使應無影響。此部分僅因證人劉建昌就取得毒品之時 間記憶有誤所致，應無礙於起訴犯罪事實之同一性，仍在檢 察官起訴之範圍內，是檢察官於本院詰問證人劉建昌後，更 正起訴之犯罪時間為107 年10月25日7 時3 分通話後約1 個 小時之時間（見本院卷二第126 頁），自無礙於起訴犯罪事 實之同一性，合先敘明。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院 卷二第126 至第127 頁），核與證人劉建昌於本院審理時 之證述內容大致相符，並有通聯調閱查詢單、本院107 年 度聲監字第899 號通訊監察書、通訊監察譯文（見108 年 度偵字第2582卷【下稱偵2582卷】第91頁、第93頁、本院 卷一第202 至207 頁）等附卷可稽，足認被告自白有幫助 劉建昌施用第二級毒品甲基安非他命行為，與前揭事實相 符，堪予採信。
（二）公訴意旨雖認被告就此部分犯行，應論以毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，然此為被告所否認 ，並辯稱：我是幫劉建昌向詹貴森購買甲基安非他命等語 。經查：
1.按無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、 助益委託人使用者，為幫助行為，其行為人於購入毒品之 初，即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意 ，交付而移轉毒品之所有權予委託人；另轉讓毒品或禁藥
，則係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始 起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情 形。二者固有區別，然必非出於營利之意圖，否則，即屬 販賣行為（最高法院98年度台上字第7357號判決意旨可資 參照）。
2.證人劉建昌雖曾於偵查稱：被告可至其上游那獲得海洛因 施用等語；惟於本院審理時則結證稱：被告並無跟我要求 要施用甲基安非他命，且我只有請被告購買1 次毒品，是 我主動臨時問被告要不要施用甲基安非他命等語（見本院 卷二第57至58頁）。被告亦自始堅稱：並沒有從中獲取好 處，並沒有施用甲基安非他命1 回等語，是卷內並無積極 證據足資證明被告於該次幫證人劉建昌購買甲基安非他命 毒品的過程中，有自劉建昌所交付價金中抽成獲利，抑或 是自詹貴森或劉建昌處賺取施用之毒品等情，是被告向詹 貴森購入毒品之初，即係因接受劉建昌之委託向詹貴森購 買而持有該毒品，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒 品之所有權予劉建昌。堪認被告係無償受證人劉建昌委託 ，代劉建昌向詹貴森購買毒品再交付給劉建昌，以此方式 幫助劉建昌施用第二級毒品。又被告曾要劉建昌直接跟詹 貴森拿毒品，此為證人劉建昌證稱在卷（見偵2582卷第29 2 頁反面）；另被告與詹貴森聯繫時，亦向詹貴森表示是 要幫「上次說要留電話給他的那一個」拿取毒品（見附表 一譯文），核與被告所稱：曾留詹貴森的電話給證人劉建 昌要劉建昌自行聯絡等語相符（見本院卷一第343 頁）， 可見被告並無阻絕證人劉建昌與被告之毒品來源即詹貴森 之聯繫，而有自行販賣第二級毒品予劉建昌之意圖。是依 全案現存卷證資料，無法僅依證人劉建昌之證述，而認被 告於上開交付甲基安非他命過程中，確有營利之主觀意圖 及販賣行為之確信，依罪疑唯輕之原則，暨參酌前開說明 ，就被告此部分行為應以幫助施用甲基安非他命論處。公 訴意旨認被告此部分行為係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪，容有未洽。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予 依法論科。
四、論罪科刑：
（一）甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，不得施用。是核被告所為，係犯刑法 第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施 用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度 行為，為幫助施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另
臺灣彰化地方檢察署檢察官108 年度偵字第5248號移送併 辦意旨書中附表編號2 所示之販賣第二級毒品甲基安非他 命與證人劉建昌部分與本案起訴書附表編號2 所示之犯罪 事實同一，本院自應併予審理，附此敘明。
（二）次按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然於不 妨害事實同一之範圍內，苟無礙於被告防禦權之行使，仍 得自由認定事實，適用法律，變更檢察官之起訴法條。故 事實審法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察 官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同， 法院即應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為 有罪之判決（最高法院99年度台上字第7641號刑事判決可 供參照）。本件檢察官起訴書及移送併辦意旨書附表編號 2 部分，雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，然經本院審理結果，認尚無證 據證明被告所為係犯販賣第二級毒品罪，而應論以刑法第 30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用 第二級毒品罪，揆諸前揭說明，因基本社會事實同一，且 不妨礙被告防禦權之保障，爰依刑事訴訟法第300 條規定 ，變更檢察官起訴書所引應適用之法條。
（三）被告幫助他人犯施用第二級毒品罪，為幫助犯，依刑法第 30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
（四）再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於 鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有 效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出 毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減 輕或免除其刑之寬典。惟所謂「供出毒品來源」，當係指 犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯 行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴 之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適 用上開規定減免其刑，並非漫無限制。是倘犯販賣毒品罪 ，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「 因而查獲」，則係指被告詳實供出毒品來源之具體事證， 因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發 動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出 毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒 品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱 充足（最高法院103 年度台上字第4519號、104 年度台上 字第917 號判決意旨參照）。經查，被告雖供出其毒品來
源係詹貴森，惟詹貴森早即為檢警認其涉有販賣毒品之嫌 ，而向法院聲請對其為通訊監察，難認係因被告供出毒品 來源，因而查獲詹貴森，爰無毒品危害防制條例第17條第 1 項規定之適用，附此敘明。
（五）爰審酌被告明知毒品足戕害國民身心健康，並破壞社會治 安，竟仍無視政府推動之禁絕毒品政策，而幫助他人施用 ，其所為誠不足取；自己施用毒品屬自戕行為，幫助他人 施用毒品則屬戕害他人，其社會危害性又高於自己施用毒 品，惟念及其幫助施用之毒品數量為尚微，所生危害尚非 甚鉅，犯罪手段尚屬平和，且自承學歷為高職肄業之智識 水準，為臨時工，有時去鋪柏油、有時去田裡幫忙種火龍 果，月平均收入約2 、3 萬元，離婚，獨居之生活狀況等 一切情狀，量處如主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算 標準，以示懲儆。
五、沒收：
扣案之SAMSUNG 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）係被告所有，並供其犯本件幫助施用第二級毒品犯 行所用之物，業據被告供述在卷（見本院卷二第109 頁）， 並有通聯調閱查詢單查詢1 份在卷可查（見偵2282卷第91頁 ），爰依刑法第38條第2 項前段之規定諭知沒收。貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級 毒品、第二級毒品，不得非法販賣、轉讓，竟仍基於販賣第 二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分 別為下列犯行：
（一）於107 年10月24日19時58分至21時11分許，以其所持用之 門號0000000000號行動電話，與劉建昌所持用之門號0000 000000號行動電話，聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命予 劉建昌之事宜。嗣於同日22時許，在劉建昌彰化縣○○鄉 ○○路00巷00號之住處，由被告交付價值1000元之甲基安 非他命1 包予劉建昌，並抵銷被告前積欠劉建昌之債務（ 即起訴書附表編號1 部分）。
（二）於107 年10月26日18時7 分至20時36分許，以其所持用之 門號0000000000號行動電話，與劉建昌所持用之門號0000 000000號行動電話，聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命予 劉建昌之事宜。嗣於同日22時許，在劉建昌上開住處，由 劉建昌交付1000元給被告，再由被告交付價值1000元之甲 基安非他命1 包予劉建昌（即起訴書附表編號3 部分）。（三）於107 年8 月15日17時許，在被告位於彰化縣○○鎮○○
路○○巷00號住處，轉讓不詳數量之第一級毒品海因給吳 泓毅施用（即起訴書犯罪事實三部分）。
因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪嫌及第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪資料。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證 據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪 之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即 不得遽為不利被告之認定，最高法院著有53年度台上字第65 6 號、29年度上字第3105號、76年度台上字第4986號判決可 資參照。且刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布 ，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判決 意旨參照）。再被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯 一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 ，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文；又關於毒品施用者 其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒 品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以 擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者 關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使 一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信 其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有 重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認 定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院95年 度台上字第6850號判決意旨參照）。
三、就上開2次販賣第二級毒品予證人劉建昌的部分： 公訴意旨認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人劉 建昌於警詢、偵查中之證述、本院通訊監察書、通聯調閱查 詢單、通訊監察譯文為主要論據。訊據被告固坦承有於上開 時間與證人劉建昌為如通訊監察譯文所示內容之通話，惟堅
詞否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於本院移 審訊問時辯稱：我是跟劉建昌一起去吳泓毅家樓上找詹貴森 買的，我和劉建昌都有碰到詹貴森，劉建昌是自己拿錢給詹 貴森，詹貴森再拿毒品給劉建昌，我都沒有經手等語；（嗣 於本院準備程序中改稱）我是跟劉建昌一起去吳泓毅家2 樓 ，叫吳泓毅幫我們拿。我是請吳泓毅幫我拿2500元的海洛因 ，和劉建昌要的1000元甲基安非他命，那天沒有遇到詹貴森 ，所以才找吳泓毅拿等語；（末於審理中改稱）記憶中只有 兩次，一次就是找芭樂即吳泓毅，一次就是找詹貴森，找詹 貴森那次我有約劉建昌要不要去員林，劉建昌說他要在家裡 等我，我就自己去幫他拿，那個就是25日等語。被告之辯護 人則為被告辯護稱：就107 年10月24日該次，被告係與證人 劉建昌一起去吳泓毅家中，請吳泓毅向詹貴森拿取被告與吳 泓毅要買的海洛因，及劉建昌要的安非他命，被告與證人劉 建昌都是向詹貴森購買毒品之人，自無販賣第二級毒品甲基 安非他命之行為；就107 年10月26日該次，依卷內相關之通 訊監察譯文，無足證明起訴書附表編號3 所載犯罪事實之內 容等語。經查：
（一）107年10月24日販賣第二級毒品罪嫌部分： 1.證人劉建昌歷次證述如下：
（1）於警詢中證稱：我問被告有無安非他命，被告是於107 年 10月24日22時許來我家拿給我的，本來我拿1000元給他， 但他說他還欠我錢所以不用給錢等語（見偵2582卷第212 頁至214 頁）。
（2）復於偵查中具結證稱：對先前稱107 年10月24日、25日、 26 日3天分別向被告購買毒品甲基安非他命3 次沒有意見 ，與被告交易毒品的方式為與被告聯絡後，被告來我住家 ，被告把毒品給我，我拿錢給他；第1 次因為我剛下班沒 錢，我打給被告問說有無毒品，然後我跟被告說他之前欠 我錢，問可否抵銷，被告說好，第2 次也是這樣才沒付錢 ；因以前是同事，被告之前都有在用藥，被告要用藥時都 會問我說有沒有錢，我之前借過被告3 、4000元，我是問 被告有無安非他命，被告會說要問問看才會給我電話，然 後被告就會打來問我要幾張，我就說拿1 張就好了這樣； 因為不認識被告上游藥頭，所以沒有直接跟被告的上游藥 頭交易毒品；我是跟被告拿毒品，錢也是交給被告，不認 識詹貴森；被告曾經有叫我直接跟他的藥頭拿，但我說我 不要這麼麻煩，我不想跟被告的朋友接觸，所以我直接找 被告拿，我只知道被告的朋友叫阿三（註：應為「森」） 而已。被告有時候會說他也想要吃，他跟我說他賣給我，
還可以跟上游拿一些海洛因，但實際上我沒有跟被告一起 去；最後一次被告把毒品拿過來時，我有請他吃，他跟我 說他要吃等語（見偵2582卷第291 至292 頁）。 （3）末於本院審理中第1 次具結證稱：107 年10月24日那一晚 被告有來找我，我本來跟被告說我身上沒有錢，要跟被告 拿錢，被告回我他現在沒有空不能過來。那次沒有拿到安 非他命；我不知道哪一天有跟被告拿安非他命；另外如果 有吃安非他命的來源是向別的藥頭拿的；被告有因為欠我 錢所以拿安非他命給我，說錢不用還了，好像是抵債的， 只有一次，但是哪一次我忘了。他拿到我彰化縣○○鄉○ ○村○○路00巷00號的住處。我是說我有打電話給他，我 跟他說我要被抓進去觀察勒戒，我問他有無時間出來喝酒 嗎？他一開始來我家喝酒，喝一喝，我就說要拿藥。就隔 天，就是隔了一夜就是拿到我家給我，就那一次。那天給 我的安非他命，外面買大概要1000元。我問他看他那裡有 沒有錢，先給我一張。這幾通電話講完之後，被告確實有 來我家找我，找我的時候確實有拿一包安非他命給我。被 告有問我有沒有錢，我說我身上沒有多少，下次再給他， 他說隨便，看等我有錢再還他，或是就是要抵以前欠的， 我是這樣想的，我也有跟警察說他好像也有欠我錢。被告 發簡訊給「就（救）一下」的部分，那時候我是要買毒品 ，他也要跟我借錢。是我叫他幫我拿的。10月24日9 點11 分這通簡訊之後到隔天早上6 點6 分中間，我們確定沒有 見面。所以才會有隔天早上6 點6 分再通知我說要拿打電 話給他等語（見本院卷二第304 頁至307 頁、第331 、33 6 頁）；末於本院審理中第2 次具結證述：107 年10月24 日當天晚上沒有跟被告見面交易毒品等語（見本院卷二第 50頁）。綜核證人劉建昌上開歷次證述之內容，先於警詢 、偵查中稱於107 年10月24日有與被告交易毒品；於本院 審理時，一下稱107 年10月24日晚上該日有與被告見面， 確實有拿安非他命，被告說抵銷先前的債務，嗣又改證稱 107 年10月24日並沒有與被告見面，證人劉建昌之陳述前 後，顯有重大歧異，其證詞之憑信性已顯有疑。 2.復證人吳泓毅於本院審理時證稱：沒有印象有幫被告去向 詹貴森拿安非他命，只有幫被告拿海洛因，我都是跟被告 合資去找詹貴森拿海洛因；有看過被告跟劉建昌找詹貴森 ，是在我家○○鄉○○路0 段00號，不知道他們有無交易 毒品的動作。有一次有看到他們在說話，有聽到有關於安 非他命的內容等語（見本院卷二第38至48頁）。就證人吳 泓毅所述，至多僅能證明被告所稱曾有一次帶證人劉建昌
去吳泓毅家等情，亦無足證明被告於107 年10月24日晚上 有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉建昌之犯行。 3.復觀本案檢察官提出之通訊監察譯文之內容如附表二所示 ，被告確實有於107 年10月24日19時58分許起至21時11分 許間或以簡訊，或以通話對證人劉建昌聯繫。惟係由被告 主動問證人劉建昌「有嗎」、「幫一下」、「你有錢嗎」 ，可知應是被告先欲向證人劉建昌借錢，與前揭證人劉建 昌於本院中證述被告是要向其借錢購買毒品等情相符。嗣 證人劉建昌才打電話跟被告說要「一張」的毒品，被告隨 即打電話聯絡詹貴森或陳金宗，即欲調取毒品，但詹貴森 、陳金宗均未接通，而無法聯繫上，被告才傳「沒」之簡 訊給證人劉建昌表示沒有調到毒品。末被告、證人劉建昌 又互相傳送簡訊，互相詢問是否有毒品、就（救）一下等 語，然並無有約定交易毒品之數量、價格，或約定交付毒 品的時間、地點等通訊內容，是難以該譯文證明被告與證 人劉建昌於107 年10月24日有交易毒品之行為。且證人劉 建昌於本院審理中具結證稱107 年10月24日當日晚上並無 和被告見面，當日21時11分被告傳送該簡訊後也沒有見面 等語，業如上述。證人劉建昌於本院審理時，也曾證稱有 一次晚上沒有拿到，是隔天才拿到毒品等情，可見證人劉 建昌所述應是指107 年10月24日該日晚上沒有拿到，至翌 日即25日才有拿到毒品，與前開有罪部分認定證人劉建昌 於25日有自被告處取得安非他命等情相符。爰尚難以證人 劉建昌於警詢、偵查中之證述及107 年10月24日之通訊監 察譯文，據為不利被告之認定。綜上，證人劉建昌之證述 有如前所述之重大瑕疵，不足採信，且通訊監察譯文及證 人吳泓之證述，亦均不足以證明被告於107 年10月24日有 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，自不得據為不利被 告之認定。
（二）107年10月26日販賣第二級毒品罪嫌部分： 1.證人劉建昌於警詢中稱：我問被告有無安非他命，被告是 於107 年10月26日22時許來我家拿給我的，這次我有拿10 00元給他（見偵2582卷第217 頁）；偵查之陳述同前開貳 、三、（一）、1 、（2 ）所載；復於本院審理中具結證 稱：該107 年10月26日18時7 分許之簡訊「有嗎」是被告 問的，我看了簡訊，但是我沒有理他，我不知道他在問什 麼。被告之後也有打給我，我沒接，也沒有回。我沒有跟 被告用LINE或微信聯絡，我沒有用LINE。這通簡訊之後， 當天晚上印象中我跟被告沒有見面。原本我有錢，但是26 日之後我喝酒完也沒錢了。後來最後那通不是我的電話，
他就去找別人了，這樣我就確定那晚我沒有跟他見面；我 在警詢、偵查中稱107 年10月26日晚上10時許有在我家向 被告購買1000元之甲基安非他命之不正確的等語（見本院 卷一第338 至340 頁）。
2.另依附表三所示之通訊監察譯文，被告確實有於107 年10 月26日18時7 分許起至20時29分許間或以簡訊，或以通話 對證人劉建昌聯繫，亦由被告先主動問證人劉建昌「有嗎 」、復撥打電話給證人劉建昌未接通，嗣轉為發送內容為 「救一下」之簡訊給詹貴森，其餘並無任何的通話紀錄， 核與證人劉建昌於審理中之證述較為相符。又依該通訊監 察譯文，無法看出有成功約定交易毒品之數量、價格，或 約定交付毒品之時間、地點等情形，亦難以該譯文證明被 告與證人劉建昌於107 年10月26日有交易毒品之行為。是 公訴人所提出之上開證據，無法使本院就被告於107 年10 月26日所涉販賣第二級毒品罪嫌達於無合理懷疑之程度， 自屬不能證明被告犯罪。
四、就轉讓第一級毒品海洛因予證人吳泓毅部分： 公訴意旨認被告涉有轉讓第一級毒品海洛因之罪嫌，無非係 以被告於警詢、偵查、本院審理中之自白、本院通訊監察書 、通訊監察譯文為主要論據。被告固坦承有於上開時間地點 與轉讓第一級毒品海洛因予吳泓毅等語，然查：（一）本案檢察官提出之詹貴森以其持用之0000000000號行動電 話，於107 年8 月15日17時34分撥打予被告所持用之0000 000000號行動電話之通訊監察譯文之內容為「 蔡：你有打電話給我？
詹：不接電話
蔡：沒有啦，芭樂來我這裡
詹：去你那做什麼？
蔡：我怎麼知道，來就坐著都不走，沒有說什麼，就一直 坐著
詹：然後呢？
蔡：剛走，可能是要問東西才來這裡的，最後請他之後才 走，沒有請他就一直坐
詹：我要鑰匙
蔡：我不知道位置
詹：你去台塑等我，他去你那裡坐多久才走？
蔡：剛才走
」（見本院卷一第261 頁）
（二）上開對話係被告與詹貴森之對話內容，被告向詹貴森稱有 給芭樂即吳泓毅海洛因施用，惟該通話對象既非受讓人吳
泓毅，是被告此部分之陳述，仍屬被告之自白。又檢察官 於偵查中，雖有傳訊證人吳泓毅到案訊問，惟並未就107 年8 月15日被告有無轉讓海洛因予其乙事向吳泓毅確認。 證人吳泓毅復於本院審理時到庭具結證稱：107 年8 月15 日當天，被告並無轉讓海洛因給我施用等語（見本院卷二 第43至47頁），是就檢察官起訴此部分之犯罪事實，即僅 有被告之自白，依刑事訴訟法第156 條第2 項之規定，自 無法僅依被告之自白而認定被告即有該次犯行。五、綜上所述，本案依公訴人所提出之證據，實難採為被告分別 於107 年10月24日、107 年10月26日有販賣第二級毒品甲基 安非他命，及107 年8 月15日有轉讓第一級毒品海洛因犯行 之依據，揆諸上揭說明及判決意旨，本院對公訴人起訴被告 此部分犯行，無法形成有罪之確信。此外，公訴人復未提出 其他適合於證明此部分犯罪事實之其他積極證據，以資證明 被告確有為上開販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級 毒品海洛因之犯行，被告此部分犯行均屬不能證明，基於無 罪推定原則，自均應為被告無罪判決之諭知。
參、退併辦部分：臺灣彰化地方檢察署檢察官認該署108 年度偵 字第5248號移送併辦意旨書附表編號1 、3 及犯罪事實三所 示之部分，與本案起訴書附表編號1 、3 及犯罪事實三之犯 罪事實相同，為同一案件，移請併案審理，惟就上開部分既 經諭知無罪判決，即無同一事實不可分之情況，本院自不得 併予審理，應退回由檢察官另為妥適之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第30條第1 項前段、第2 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘提起公訴及移送併辦，檢察官朱健福、廖偉志到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃齡玉
法 官 蘇品樺
法 官 李欣恩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
書記官 林明俊
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表一：
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│107年10月25日之通訊監察譯文（見本院卷一第202至206頁） │
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│通訊時間 │通訊方向 │通訊內容 │
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│06：06 │被告傳簡訊給劉建昌 │要拿打給我 │
├───────┼──────────┼───────────────┤
│06：06-06：08 │劉建昌打電話給被告 │（無通話） │
├───────┼──────────┼───────────────┤
│06：10 │劉建昌傳簡訊給被告 │打了，我現在去 │
├───────┼──────────┼───────────────┤
│06：54 │被告打電話給劉建昌 │（無通話） │
├───────┼──────────┼───────────────┤