臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度簡上字第124號
上 訴 人
即 被 告 金蘇勇
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭108
年度簡字第1038號中華民國108 年6 月6 日第一審判決（起訴案
號：107 年度毒偵字第3032號），提起上訴，本院管轄之第二審
合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、金蘇勇基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國 107 年9 月7 日晚上7 時30分許起（即警方採集尿液時間） 回溯120 小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二 級毒品甲基安非他命1 次。嗣因其為毒品調驗人口，於107 年9 月7 日晚上7 時30分許經警採尿送驗，檢驗結果呈安非 他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴，本院裁定逕以以簡易判決處刑。 理 由
一、查上訴人即被告金蘇勇前於87年間因施用毒品案件，經臺灣 桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾 向，再經同院裁定送強制戒治後，於87年12月9 日停止戒治 出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官於89年7 月12日以89 年度戒偵字第369 號案件為不起訴處分。復於89年間因施用 毒品案件，經臺灣桃園地方法院於90年1 月7 日判處有期徒 刑8 月確定，於96年2 月23日期滿執行完畢，103 年間又因 施用毒品案件，經本院於103 年12月26日判處有期徒刑1 年 確定，106 年2 月26日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽，則其再為本案施用第二級毒品犯行，已不 屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯 」之情形，自均應依同條例第10條規定予以追訴、論科（最 高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。二、上開犯罪事實，業據被告金蘇勇於原審準備程序及本院審理 中坦白承認，又被告於107 年9 月7 日晚上7 時30分許經警 採集其尿液送檢驗，經以酵素免疫法（EIA 法）及氣相層析 質譜法（GC/MS 法）檢驗結果，呈甲基安非他命代謝後之安 非他命（406ng/mL）、甲基安非他命（645ng/mL）陽性反應 乙節，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報
告編號：KH/2018/00000000、檢體編號：Z000000000000 號 ）1 份在卷可稽（警卷第6 頁），並有應受尿液採驗人尿液 檢體送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000 號）、勘察採 驗同意書、尿液採證姓名對照表各一份附卷可佐，足認被告 前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件 事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。被告施用前為施用而持有甲基安非他命之低度 行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。
㈡、被告前因不能安全駕駛致交通危險案件，經本院以103 年度 交簡上字第26號判決判處有期徒刑3 月確定；又因施用毒品 案件，經本院以103 年度易字第143 號判決判處有期徒刑1 年確定，上開2 罪並經本院以105 年度聲字第408 號裁定應 執行有期徒刑1 年2 月確定，於106 年2 月26日執行完畢等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於徒刑執行完 畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯； 又按「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一 部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 ，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分 ，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節， 基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由， 一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形 下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其 人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保 障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法 第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之 日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生 上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁 量是否加重最低本刑」，司法院大法官會議業於108 年2 月 22日公布釋字第775 號解釋。故被告客觀上已該當刑法第47 條第1 項所定之累犯要件，然是否應依該規定加重其刑，仍 應具體審酌個案情節決定。經查，被告前已有施用毒品經法 院判處徒刑執行完畢之前科，此有其上開前科紀錄表可憑， 竟再次施用毒品，難認其確有斷絕吸毒惡習之意，故本院認 為被告於本案中係犯與構成累犯之案件罪質相同之罪，而有 依累犯之規定加重其刑之必要，爰依該條項規定及大法官會 議之解釋意旨加重其刑。
四、被告犯罪事證明確，原判決因而適用毒品危害防制條例第10 條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段
等規定，並審酌被告前因施用毒品迭經送觀察、勒戒、強制 戒治執行完畢及刑之宣告與執行（前揭構成累犯部分不予重 複評價），仍未能戒斷惡習，竟再次施用毒品，顯見其戒除 毒癮之意志力非堅，又其所為足以戕害其身心，易滋生其他 犯罪，殊值非難，惟念其犯後終能坦承犯行，尚見悔意，且 施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度 較低，暨考量其智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期 徒刑六月，並諭知如易科罰金以新台幣一千元折算一日之折 算標準，經核其認事用法均無違誤，量刑亦尚屬妥適。五、被告上訴意旨指摘原判決量刑過重云云。惟按量刑輕重，屬 為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形， 上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法 院80年台非字第473 號判例意旨參照）。查毒品危害防制條 例第10條第2 項之法定刑為「3 年以下有期徒刑」，原審於 斟酌被告之犯罪情節、被告經觀察勒戒、強制戒治後仍未能 戒斷施用毒品之惡習及犯罪後態度等刑法第57條所規定量刑 事項，且被告所犯本罪係屬累犯，應加重其刑，則原審量處 被告有期徒刑六月，已屬量處法定刑低度之刑，並無量刑過 重之情事可言，是以被告上訴意旨指摘原審量刑過重，為無 理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李怡增提起公訴，檢察官吳聆嘉到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 鄭琬薇
法 官 李宛臻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 4 日
書記官 滕一珍
附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。