臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度原訴字第28號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 尤孟凱
（現於法務部矯正署屏東監獄竹田分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第3323號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，未經許可，不得持有及販賣， 竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 民國107 年10月下旬某日20時至21時許間，經董小龍至甲○ ○位於屏東縣○○鄉○○路00號住處前，當面向甲○○表示 購買甲基安非他命後，甲○○即販賣甲基安非他命1 包予董 小龍，並收受新臺幣（下同）1,000 元之價金。嗣因董小龍 涉犯竊盜案，且有多筆毒品前科而遭警方盤查，並同意警方 採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命之陽性反應 後，供出其毒品來源為甲○○，而由警方通知甲○○到案說 明，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本條之立法意旨在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情 形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照） 。查本件判決所引用被告甲○○以外之人於審判外所為陳述 ，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人對於本判決下
列所引用之供述證據其證據能力，於本院審理程序時均明示 同意有證據能力（見本院卷第95頁），本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之 情形，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均具有證據能 力。
貳、得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵訊及本院審理時均 坦承不諱（見警卷第7 至12頁、偵卷第35至37頁、本院卷第 48、100 頁），核與證人董小龍於警詢證述情節相符（見警 卷第25至28頁），並有偵查報告、董小龍指認被告之指認犯 罪嫌疑人紀錄表、董小龍之勘察採證同意書、董小龍之屏東 縣政府警察局東港分局東濱派出所偵辦毒品案尿液送檢人真 實姓名對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報 告等在卷可考（見警卷第5 、33、35、37、45至49頁）。基 上，堪認被告上開任意性自白核與客觀事實相符，應可採信 。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告於本案販賣第二級毒品甲基安非他命予 購毒者董小龍之過程中，既如前述為向購毒者換取金錢並交 付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對 被告而言應極具風險性，而被告與證人董小龍間復無深刻交 情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及 事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，可認被告係出於營
利之意圖而為之，即屬販賣行為。
三、綜上，本案事證明確，被告販賣甲基安非他命犯行洵堪認定 ，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。
二、刑之加重及減輕事由：
㈠累犯：
⒈被告前因竊盜、施用第二級毒品等案件，經臺灣板橋地方法 院（嗣改制為臺灣新北地方法院）以100 年度易字第4518號 判決判處有期徒刑7 月（共4 罪）、5 月、本院以101 年度 簡字第2014號判決判處有期徒刑3 月、101 年度簡字第2184 號判決判處有期徒刑4 月、101 年度簡字第2311號判決判處 有期徒刑5 月、101 年度簡字第2410號判決判處有期徒刑5 月確定，首開7 罪與末2 罪嗣經分別定應執行刑為有期徒刑 2 年10月、9 月，並接續執行，於104 年7 月13日假釋並付 保護管束，迄105 年3 月7 日保護管束期滿假釋未經撤銷， 未執行之刑以已執行論而執行完畢乙節，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可佐（見本院卷第19至26頁），其於 有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再為本案犯行，屬累犯。 ⒉又依司法院大法官會議釋字第775 號解釋所示，為避免發生 罪刑不相當之情形，本院審酌被告前已入監執行長期刑有期 徒刑2 年10月，本應知所警惕，恪遵法律之規範，然其雖於 執行完畢後再犯與前案罪質不同之罪，然卻是更重之販賣第 二級毒品罪，顯見被告對於刑罰反應力薄弱，而有加重其刑 之必要。因此，除販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑， 依刑法第65條第1 項之規定不得加重其刑外，其餘應依刑法 第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2 項之適用：
按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於偵查 及本院審理時均坦承本案販賣第二級毒品犯行，已如前述， 自應依前開規定減輕其刑。
㈢無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用： 被告雖供稱其毒品來源為「邱洽盟」云云（見警卷第10至11 頁），然警方經提訊邱洽盟詢問後，已經邱洽盟否認有販賣 第二級毒品甲基安非他命予被告等情，有邱洽盟之警詢筆錄 在卷可稽，且據警方函覆本院乃目前僅有被告指訴邱洽盟販 毒之單一指證，並無查獲其他證據可資佐證，此有屏東縣政
府警察局東港分局108 年8 月4 日東警偵字第10831435100 號函暨所附職務報告、108 年9 月11日東警偵字第10831754 700 號函暨所附職務報告在卷可考（見本院卷第61至63頁、 第81至83頁），顯與毒品危害防制條例第17條第1 項「因而 查獲其他正犯或共犯者」要件有間，故本院尚難依前揭規定 減輕或免除被告所為本案犯行之刑。
㈣至辯護人於本院審理時雖主張：被告犯行僅有1 次、對象僅 1 人，金額非高，且本案犯罪與另案（即本院108 年度原訴 字第2 、13號）係於同一時期所為之販賣毒品行為（即107 年8 月17日至同年11月6 日間，同樣涉犯販賣第二級毒品犯 行），因檢察官分別起訴而分開審判，對於被告定應執行之 刑則相當不利，故就本案請再依刑法第59條之規定，酌減刑 度等語（見本院卷第101 頁），然販賣甲基安非他命危害社 會秩序及國民健康甚深，並助長甲基安非他命流通，已見惡 性，實不足以引起社會一般之同情憐憫，且其所犯販賣第二 級毒品罪，已經本院依毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定，就有期徒刑部分減輕其刑至2 分之1 ，已無宣告法定最 低度刑猶嫌過重之情形。縱認被告有如辯護人上開所稱之情 ，然究與前述犯罪之情狀顯可憫恕有間，亦難認有何情輕法 重之情狀，自無從依該條規定減刑，附此說明。 ㈤被告就本案犯行既同時具有累犯加重（販賣第二級毒品罪法 定刑為無期徒刑部分不得加重）事由及上開減刑事由（毒品 危害防制條第17條第2 項），則就本案犯行應依刑法第71條 第1 項規定先加重後減輕之。
三、量刑：
爰審酌被告明知甲基安非他命係第二級毒品，且自己亦為施 用毒品者，自陷毒癮危害中，知悉其成癮且難以戒除，影響 其家庭生活及經濟狀況甚鉅，竟為圖不法私利且無視國家對 於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本案，嚴重破壞社會治安；然 衡酌被告販賣甲基安非他命僅1 次、對象1 人、金額僅1,00 0 元，可認造成毒品流通之數量均非甚鉅；暨考量被告於偵 、審中均坦認犯行，態度尚可；並兼衡被告之前科紀錄（累 犯部分不重複評價，見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表） ，及自陳為國中肄業之智識程度，入監前從事綁鐵工作，每 月收入約2 萬多元、離婚且育有3 名未成年子女之家庭經濟 狀況（以上見本院卷第100 頁）等一切情狀，就其所犯量處 如主文所示之刑。
肆、沒收：
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1
項前段、第3 項定有明文。查被告於本案販賣毒品所得1,00 0 元，雖未扣案，惟既係被告之販毒所得，自應依刑法第38 條之1 第1 項規定，宣告沒收，並依同條第3 項規定，如全 部或一部不能沒收時，追徵之（本件販毒所得既為新臺幣， 並無不宜執行沒收之情形，亦無價額）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官簡弓皓提起公訴，檢察官施柏均到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
刑事第六庭 審判長 法 官 程士傑
法 官 江永楨
法 官 施君蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
書記官 鍾思賢
附錄本件論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。