臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度訴字第548號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 陳右宗
選任辯護人 林志揚律師（財團法人法律扶助基金會指派）
被 告 蔡忠達
選任辯護人 王建宏律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第1213號），本院判決如下：
主 文
陳右宗犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
蔡忠達無罪。
犯罪事實
一、陳右宗明知愷他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，並經行政院衛生福利部明令公告列 為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬 藥事法第20條第1 款所規定之未經核准，擅自製造之偽藥， 不得轉讓，竟仍基於轉讓偽藥之犯意，於民國103 年11月28 日下午8 時45分後之某時許，在屏東縣新園鄉鹽埔村之某處 ，將其所有之愷他命無償轉讓予張廷宇1 次。
二、案經本院告發及臺灣屏東地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴 。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查張廷宇於本院105 年訴字第104 號被告張廷宇等被訴販 賣愷他命案件（下稱前案）警詢時所為之陳述，係本案被告 陳右宗以外之人於審判外之陳述，且經陳右宗及其辯護人於 本院審理時爭執其證據能力（本院卷一第21頁），又不合於 刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之傳聞例外規定，應無證據 能力。
二、又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢 察官所為之陳述，其本質雖屬傳聞證據，依傳聞法則，原均 無證據能力，立法者以「被告以外之人於審判外在法官面前 所為陳述」，係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下 所為，而例外對「被告以外之人於審判外在法官面前所為陳 述」賦予證據能力，另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權， 且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高 ，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時 ，得為證據；且被告之反對詰問權，又屬憲法第8 條第1 項 規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序 所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意 剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官 所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋 為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官 於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予 被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死 亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在 不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述 外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰 問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察 官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權 ，並符憲法第8 條第1 項及第16條之規定意旨（最高法院94 年度台上字第5651號判決意旨參照）。查張廷宇現仍通緝中 ，且經本院多次合法傳喚均未到庭，揆諸前揭說明，顯有客 觀上因所在不明而無從於審判中踐行詰問、對質之情形，依 刑事訴訟法第159 條之1 之規定及前揭判決意旨，就張廷宇 於前案經臺灣屏東地方檢察署檢察官訊問及本院審理時所為 之陳述，認有證據能力。
三、本判決以下所援引陳右宗以外之人之其他供述證據，陳右宗 及其辯護人於本院準備程序時均表示無意見（本院卷一第36 頁），復於本院審理時逐項提示、調查後，均未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時外在情況及 條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情 形，均有證據能力。又本判決以下所援引之非供述證據，均 與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法 定程序或經偽造、變造而取得，檢察官、陳右宗及其辯護人 復均未爭執其證據能力，再經本院於審理期日依法提示調查
、辯論，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況及條件 ，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，是該等非供述證 據，依刑事訴訟法第158 條之規定反面解釋意旨，亦均具有 證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據陳右宗就其有於前開時、地無償轉讓愷他命予張廷宇 等情，於本院審理時坦承不諱（本院卷一第92-93 頁）， 核與張廷宇於前案偵訊時陳稱：我與陳右宗通話後就約在 南州公園，他還我之前向我借的愷他命等語大致相符（本 院卷二第182 頁），並有該日陳右宗與張廷宇之通訊監察 譯文在卷可查（他卷第53頁）。是陳右宗上開任意性自白 核與事實相符，堪信為真實。
（二）又查愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列 之第三級毒品，行政院並以院台衛字第0910005385號函公 告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制 藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法 第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領 藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製 造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依藥事法第16條藥品 製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉 售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理 。因衛生福利部管制藥品管理署迄今僅核准藥品公司輸入 愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療 用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字 第0980005953號函為憑；又衛生福利部迄今未核准含芬納 西泮成分之藥品許可證，有衛生福利部食品藥物管理署之 西藥、醫療器材、含藥化妝品許可證查詢結果在卷可憑。 而管制藥品須有醫師處分，始得調劑、供應，藥事法第60 條第1 項復定有明文。查張廷宇於前案偵訊時供稱本案愷 他命係「以夾鏈袋包裝」（本院卷二第182 頁），堪認陳 右宗所轉讓之愷他命應係粉末狀，而非注射製劑，當屬非 法製造之愷他命，且因無證據證明係自國外走私輸入（按 如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命 係屬藥事法第20條第1 款所規定未經核准擅自製造之偽藥 一情，已可認定。
（三）至公訴意旨雖認為陳右宗係基於販賣第三級毒品之犯意， 以新臺幣（下同）500 元之代價販賣愷他命予張廷宇等語 ，並以張廷宇於前案本院審理時之供述及2 人間之通訊監 察譯文等證為憑，然為陳右宗所堅詞否認（本院卷一第36
、92頁）。經查：
1、張廷宇固於前案本院審理時以被告身分供稱：陳右宗是我 的上手，不是我賣給他等語（本院卷二第230 頁），然未 說明就該日交易愷他命之金額、數量等情，自無從證明陳 右宗有以500 元之價格販賣愷他命予張廷宇；況張廷宇上 開證述亦與其於偵訊時所稱「陳右宗是返還之前向我借的 愷他命」等語矛盾；再者，上開供述僅係張廷宇於前案以 「被告」身分所為之答辯，並非以證人身分所為之證述， 其證述內容未經具結以擔保其真實，而張廷宇經本院多次 合法傳喚未到，並自107 年8 月14日經臺灣屏東地方檢察 署通緝迄今，是陳右宗亦無從就張廷宇上開供述之內容為 交互詰問。從而，自難僅憑張廷宇於前案審理時未經具結 且前後矛盾、復於本案未經詰問之有瑕疵證述，認定陳右 宗有公訴意旨所載之販賣第三級毒品愷他命之行為。 2、至陳右宗與張廷宇之通訊監察譯文中，張廷宇雖有提及「 幫我買二瓶涼的過來」等疑似毒品相關之暗語內容（他卷 第53頁反面），然此次對話係於103 年11月28日22時41分 為之，與公訴意旨所認陳右宗於同日20時45分後某時許販 賣愷他命間，有近2 小時之時間差，且細閱該通訊監察譯 文，其中並無交易之金額、數量，亦無足以認定2 人係買 賣而非無償轉讓之對話內容，自無從據此為陳右宗不利之 認定。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告陳右宗前揭轉讓偽藥犯行 已足認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及 藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命 之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行 為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法 、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之最高法定本刑為7 年以下有期徒刑，較毒 品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之最高法 定本刑3 年以下有期徒刑為重，且縱使轉讓第三級毒品淨 重達20公克以上，應依毒品危害防制條例第8 條第6 項規 定加重其刑至二分之一，惟仍以藥事法第83條第1 項之法 定本刑為重，故依重法優於輕法之法律適用原則，應優先 適用藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。
（二）是核被告陳右宗所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽 藥罪。公訴意旨認陳右宗係犯毒品危害防制條例第4 條第 3 項之販賣第三級毒品罪，容有未洽，已如前述，惟因二
者基本社會事實同一，復經本院當庭告知陳右宗及其辯護 人變更後之法條（本院卷一第92頁反面），對被告辯護防 禦權利不生不利影響，爰依法變更起訴法條。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌陳右宗明知本案愷他命係 毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，且亦為藥事法所 指之偽藥，屬對人體健康危害甚大之物質，如有濫用或成 癮情形，對於社會治安及醫療資源將造成負面影響及負擔 ，竟仍漠視上開物質之危害性，擅將所持有之愷他命轉讓 予他人，所為非該；惟審酌被告終能於本院審理時坦承犯 行，且考量被告轉讓數量應非大量；並考量被告自陳高中 肄業之智識程度、入監前以養鱸魚維生等生活經濟狀況（ 本院卷一第93頁），兼衡其前科素行及本案犯罪動機、目 的及手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。（四）陳右宗所持用未扣案之行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 張）係其所購買、使用，並有用以本案轉讓愷 他命聯絡所用等情，業據陳右宗於前案審理時供承在卷（ 本院卷二第106 頁），並有前開通訊監察譯文在卷可佐（ 他卷第53頁），爰依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告蔡忠達明知愷他命屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得販賣，竟意圖 營利而基於販賣第三級毒品之犯意，於103 年12月9 日21時 55分許，在屏東縣新園鄉鹽埔村某處，以500 元之代價，販 賣重量不詳之第三級毒品愷他命予張廷宇。因認被告蔡忠達 涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌 等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適 合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或 擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年度上字第
3105號、30年度上字第816號、40年度台上字第86 號、76年 度台上字第4986號判例可資參照）。另對向正犯之立為證人 ，如購買毒品者之指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類 型，但其陳述因有獲邀減刑誘因之利害關係，本質上存有較 大之虛偽危險性，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真 實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得 據為不利被告之認定；而所謂補強證據，係指該證人之陳述 本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之 相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真 實性者而言（最高法院99年度台上字第6303號、第6128號判 決可資參照）。
三、公訴意旨認蔡忠達涉犯前開販賣第三級毒品罪嫌，無非係以 張廷宇於前案在本院審理時之供述及2 人間之通訊監察等證 為證，然為蔡忠達所堅詞否認（本院卷一第36、92頁）。經 查：
（一）張廷宇固於前案在本院審理時以被告身分供稱：蔡忠達是 我的上手，不是我賣給他等語（本院卷二第230 頁），然 未具體說明就該日交易之金額、數量等交易內容，自無從 證明蔡忠達有以500 元之價格販賣愷他命予張廷宇。況張 廷宇於前案偵訊時，就其愷他命之來源迭次供稱：「我吸 食的K 菸是向陳右宗、陳均宸買的」、「我的愷他命是跟 綽號『馬仔』的人拿的，也有跟陳右宗、陳均宸或鄭旭芬 的朋友買過」等語（本院卷二第161 、180 頁），均未提 及蔡忠達係其愷他命來源。又於前案警詢時表示：「我和 蔡忠達之間沒有毒品交易」等語，另在該案經檢察官提示 其與蔡忠達於103 年12月9 日20時4 分之通訊監察譯文時 ，明確供稱「該日與蔡忠達之通話內容與愷他命交易無關 」等語（本院卷二第167 、184 頁），顯與張廷宇於前案 本院審理時之供述矛盾。參以上開供述僅係張廷宇於前案 以「被告」身分所為之答辯，並非以證人身分所為之證述 ，其證述內容未經具結，且張廷宇迄未到庭而未能予蔡忠 達及其辯護人行交互詰問，自難僅憑張廷宇於前開有瑕疵 之證述，認定蔡忠達有公訴意旨所載之販賣第三級毒品愷 他命之行為。
（二）至蔡忠達與張廷宇於103 年12月9 日之通訊監察譯文中， 張廷宇雖有於蔡忠達提及「現在要去『載冰角』」後，與 蔡忠達相約見面等內容（他卷第56-57 頁），但細閱該通 訊監察譯文，仍無從得知當日2 人見面後是否確有毒品交 易，自無從僅以上開通訊監察譯文內容，逕為對蔡忠達不 利之認定。
四、從而，上開張廷宇於前案之供述及通訊監察譯文既均不足以 作為認定蔡忠達有販賣愷他命之證據。是本案此部分犯罪， 因檢察官所提證據及指出證明之方法，未能達於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸首開說 明，自應就蔡忠達部分為無罪之諭知。
五、依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項、第30 0 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜玲提起公訴，檢察官吳紀忠、王光傑到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 林家聖
法 官 王筱維
法 官 林敬超
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 10 月 14 日
書記官 呂靜雯
附錄本件判決引用之法條：
藥事法第83條第1 項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。