臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度訴字第113號
107年度訴字第243號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 古漢平
選任辯護人 孫安妮律師（法扶）
被 告 邱展雄
選任辯護人 劉彥伯律師（法扶）
被 告 蔣可仁
選任辯護人 楊啟志律師（法扶）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第9077號、107 年度偵字第1945號）、移送併辦（
107 年度偵字第2332號）及追加起訴（107 年度偵字第618 號、
107 年度偵字第1736號），本院判決如下：
主 文
古漢平犯如附表一編號一至三、五至二十二所示之罪，共貳拾壹罪，各處如附表一編號一至三、五至二十二「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾貳年。
古漢平其餘被訴部分（即本院107 年度訴字第243 號）公訴不受理。
邱展雄犯如附表一編號十三所示之罪，處如附表一編號十三「主文欄」所示之刑及沒收。
蔣可仁犯如附表一編號一、四至五所示之罪，共參罪，各處如附表一編號一、四至五「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年捌月。
事 實
一、古漢平、邱展雄均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 1 項第1 款所規定之第一級毒品，依法不得持有及販賣，古 漢平、蔣可仁亦均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第
2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可，不得持有 及販賣，竟分別為下列犯行：
㈠古漢平、蔣可仁共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，於如附表一編號1 、5 所示之交易時間 、地點，以各該編號所示之交易方式，共同販賣第二級毒品 甲基安非他命予各該編號所示之交易對象（共計2 次）。 ㈡古漢平意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於如附表一編號2 至3 、6 至9 、14至15、18、22所示之 交易時間、地點，以各該編號所示之交易方式，販賣第二級 毒品甲基安非他命予各該編號所示之交易對象（共計10次） 。
㈢蔣可仁意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於如附表一編號4 所示之交易時間、地點，以該編號所示 之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予該編號所示之 交易對象（1次）。
㈣古漢平意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如 附表一編號10至12、16至17、19、21所示之交易時間、地點 ，以各該編號所示之交易方式，販賣第一級毒品海洛因予各 該編號所示之交易對象（共計7 次）。
㈤古漢平、邱展雄共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，於如附表一編號13所示之交易時間、地點，以 該編號所示之交易方式，共同販賣第一級毒品海洛因予該編 號所示之交易對象（1次）。
㈥古漢平、龔政平（由本院另行通緝）共同意圖營利，基於販 賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於如附表一編號20所示之 交易時間、地點，以該編號所示之交易方式，共同販賣第一 級毒品海洛因予該編號所示之交易對象（1 次）。二、嗣因警方於另案偵辦毒品案件時，得悉蔣可仁有販賣毒品情 事，乃依法對蔣可仁所持用門號0000000000號行動電話（未 扣案）執行通訊監察，於通訊監察過程中，得悉其毒品來源 係古漢平，再依法對古漢平所持用如附表二編號7 所示之行 動電話執行通訊監察，得悉尚有共犯邱展雄；警方於民國10 6 年8 月17日21時40分許，前往蔣可仁當時位於屏東縣○○ 鄉○○路000 號3 樓之住處查緝蔣可仁，古漢平、潘芸蕊（ 涉犯持有第一級毒品、第二級毒品罪嫌另經檢察官為不起訴 處分）適亦在場，古漢平見狀即逃離現場，潘芸蕊主動交付 古漢平所有之如附表二編號1 至2 所示之物予警方扣案；警 方再於同年10月25日16時許，持臺灣屏東地方檢察署106 年 度他字第958 號拘票在高雄市瑞隆路、武慶一路路口處當場 拘獲古漢平，並持本院所核發之106 年度聲搜字第992 號搜
索票當場搜索扣得如附表二編號6 至7 所示之物（另同時扣 得與本案無關之如附表二編號3 至5 、8 所示之物）；再於 同日17時許，在高雄市○○區○○路000 號4 樓經徵得古漢 平同意，搜索扣得如附表二編號9 所示之物，並通知郭富敏 、張哲瑛、曾啟榮、翁博昇、李順財、李健榕到案說明，始 查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告古漢平、邱展雄、 蔣可仁及其等辯護人均同意有證據能力（本院113 卷二第17 0 頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件 待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞 證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意 志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或 偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當 ，自均得為證據，而均有證據能力。
二、事實認定：
㈠上開事實，迭據被告古漢平、邱展雄、蔣可仁於警詢、偵訊 及本院審理時均坦承不諱（警4700卷第2 至7 頁；偵9077卷 一第4 至9 、135 至139 、162 至168 頁；偵9077卷二第66 至68、75至77、85至87、104 至107 、118 至121 、132 至 134 、189 至192 、199 至201 、209 至210 、213 至215 、251 至253 頁；聲羈卷第4 至7 頁；偵聲176 卷第19至20 頁；本院113 卷一第150 至153 、187 至189 頁；本院113
卷二第16、70至73、169 頁），核與證人郭富敏、張哲瑛、 曾啟榮、翁博昇、李順財及李健榕於警詢及偵訊時證述之情 節，互核均大致相符（他958 卷第86至94、125 至128 頁； 偵9077卷一第31至41、67至71、103 、107 至111 、127 至 131 頁；偵9077卷二第11至14、29至32、41至44、58至61、 144 至146 、158 至160 頁），且有如附表二編號1 至2 、 6 至7 、9 所示之物扣案可證。此外，復有屏東縣政府警察 局搜索扣押筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據、扣案物品照片、扣押物品清單、自願受搜索同意書、毒 品初步檢驗報告單、蒐證照片、本院106 年聲搜字992 號搜 索票影本、被告古漢平持用如附表二編號7 所示之行動電話 內擷取臉書對話及電話簿之翻拍照片、門號0000000000號行 動電話擷取通聯紀錄、拘票、偵查報告、本院106 年7 月27 日屏院進刑道106 聲監可字第83號函、被告古漢平持用如附 表二編號7 所示之行動電話通聯調閱查詢單、車號查詢汽車 車籍資料、門牌電子地圖查詢系統、Google衛星地圖（水門 夜市、南二高長治交流道下全家超商、鄰近三和村之能友加 油站）、同案被告龔政平持用門號0000000000號行動電話與 證人郭富敏通話之通聯紀錄、被告古漢平持用如附表二編號 7 所示之行動電話與證人郭富敏、張哲瑛、曾啟榮、翁博昇 、李順財通話之通訊監察譯文、被告蔣可仁持用門號000000 0000號行動電話與證人張哲瑛、李健榕通話之通訊監察譯文 等件在卷可考（警7000卷第51至59、61、63、65、73至82頁 ；警6200卷第8 至11、42至46、240 至249 、254 、258 頁 ；警4700卷第12至13、28、32至33、42至46頁；他958 卷第 13至15、18、24至29、37、41至46、48至52、54至66、68至 74、76至79、81至82、132 ；偵618 卷第40至41頁；偵9077 卷一第45、50至53、60、73至74、82、85、112 至115 、15 5 至159 、172 ；偵9077卷二第15至19、45至48、95、147 、185 至187 、223 頁；本院113 卷二第85頁）。基上，足 徵被告古漢平、邱展雄、蔣可仁所為前揭任意性自白核與客 觀事實相符，均堪以採信。
㈡辯護人為被告邱展雄辯護稱：被告邱展雄於本件即如附表一 編號13所示之毒品交易擔任角色僅係因恰與被告古漢平同在 ，為被告古漢平接聽電話及交付海洛因，僅屬幫助犯等語。 惟：
1.按「刑法第28條，乃係以行為人之間具有犯意聯絡、行為分 擔，作為彼此之聯絡，是應就行為之全部共同負責。既稱犯 罪之行為，即指構成犯罪要件（以內）之行為，以販賣行為 概念言，包含販入及售出，舉凡買賣之物品、數量、價額、
時間、地點等重要事項之連繫、洽商、協議、指定、送貨、 收款等均屬之。」、「聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品 買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為 ，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣 毒品罪責。」
2.稽之被告邱展雄於本院準備程序中自承：我確實與被告古漢 平共同販賣海洛因給證人曾啟榮，是被告古漢平與證人曾啟 榮先用手機聯絡，被告古漢平再開車載我，由我下去跟證人 曾啟榮交易海洛因，交易金額1,000 元我再交給被告古漢平 等語（本院113 卷二第71頁）。是依其自白以觀，被告邱展 雄明知被告古漢平欲販賣第一級毒品予證人曾啟榮，仍與被 告古漢平一同前往交易地點，負責交付第一級毒品予證人曾 啟榮及收取價金，其與被告古漢平間自有犯意聯絡，並有分 擔販賣第一級毒品犯罪構成要件之部分行為，自屬共同正犯 ，而非參與構成要件以外行為之幫助犯，是辯護人所指，尚 有誤會，併予指明。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告古漢平、邱展雄及蔣可仁所為如附表一 所示各次販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命 予購毒者之過程中，既如前述為向購毒者換取金錢並交付毒 品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告 古漢平、邱展雄及蔣可仁而言應極具風險性，而其等與前開 購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買
賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨 ，概可認被告古漢平、邱展雄及蔣可仁均係出於營利之意圖 而為之，均屬販賣行為。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告古漢平、邱展雄及蔣可仁犯 行均洵堪認定，皆應依法論科。至如附表一編號10所示部分 ，起訴書交易對象欄雖記載「曾啟榮、林閔淇」，而交易方 式欄則記載「曾啟榮欲購買毒品，林閔琪即代為以電話聯絡 古漢平約定交易之時間地點後，由古漢平與曾啟榮見面完成 交易。」觀之起訴書交易方式欄記載所示，被告古漢平販賣 毒品之交易對象應僅為證人曾啟榮，故起訴書交易對象欄記 載之「林閔淇」，應係贅載，應予更正，併予說明。三、論罪科刑：
㈠核被告古漢平就如附表一編號1 至3 、5 至9 、14至15、18 、22所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪；就如附表一編號10至13、16至17、19至 21所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪。核被告邱展雄就如附表一編號13所示之所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪。核被告蔣可仁就如附表一編號1 、4 至5 所示之所為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 。被告古漢平販賣第一級毒品、第二級毒品前後，及被告邱 展雄販賣第一級毒品前、被告蔣可仁販賣第二級毒品前，持 有毒品之低度行為，均為販賣毒品之高度行為所吸收，均不 另論罪。其次，被告古漢平與蔣可仁就如附表一編號1 、5 所示之販賣第二級毒品犯行，被告古漢平與邱展雄就如附表 一編號13所示之販賣第一級毒品犯行，被告古漢平與龔政平 就如附表一編號20所示之販賣第一級毒品犯行，均有犯意聯 絡與行為分擔，皆應論以共同正犯。再者，被告古漢平所為 如附表一所示之販賣第一級毒品犯行（9 次）、販賣第二級 毒品犯行（12次）；被告蔣可仁所為如附表一所示之販賣第 二級毒品犯行（3 次），其等犯意各別，行為有異，均應予 分論併罰。至檢察官移送併辦部分（107 年度偵字第2332號 ），與本案（107 年度訴字第113 號）起訴之犯罪事實完全 相同，屬事實上同一案件，本院自應併予審理。 ㈡刑之加重、減輕事由：
1.被告邱展雄前於98年間，因竊盜及贓物案件，經本院以98年 度簡字第947 號判決判處有期徒刑5 月確定，以98年度易字 第621 號判決分別判處有期徒刑4 月、4 月確定，以98年度 易字第969 號判決分別判處有期徒刑10月（共2 罪）、1 年 2 月（共3 罪）、3 月、5 月確定；復因施用毒品案件，經
本院以98年度訴字第1199號判決分別判處有期徒刑10月、1 年確定，上開各罪嗣經本院以99年度聲字第719 號裁定定應 執行有期徒刑7 年2 月確定，並於105 年8 月15日縮刑期滿 執行完畢；被告蔣可仁前於103 年間，因施用毒品案件，經 本院分別以103 年度簡字第575 號判決判處有期徒刑5 月確 定，以103 年度簡字第1493號判決判處有期徒刑6 月確定， 上開2 罪嗣經本院以104 年度聲字第136 號裁定定應執行有 期徒刑10月確定，並於104 年7 月12日執行完畢等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。則其等於徒刑執行完 畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，依刑法 第47條第1 項規定，均屬累犯。而被告邱展雄、蔣可仁前有 施用毒品案件，經入監執行後，仍未戒除毒癮，再犯本案販 賣毒品犯行，其等對於刑罰之反應力顯然較為薄弱，認被告 邱展雄、蔣可仁上開犯行均依刑法第47條第1 項之規定加重 其最低本刑，並無大法官釋字775 號解釋所指過苛而超過其 所應負擔之罪責之情事，故認除法定刑為死刑、無期徒刑部 分依刑法第64條第1 項及第65條第1 項不得加重外，其餘法 定刑各依刑法第47條第1 項之規定，均加重其刑。 2.按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告古漢平 、邱展雄及蔣可仁於偵查及本院審理時俱坦承如附表一所示 之販賣第一級毒品或第二級毒品犯行，則就其等販賣第一級 毒品或第二級毒品犯行部分，均應依前開規定減輕其刑，起 訴書就附表編號1 （即原起訴書附表編號6 ）記載被告古漢 平未自白，容係誤載，應予更正。
3.按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標 準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使 法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯 罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（參見最高法院38年台 上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判 例意旨）。被告古漢平前述販賣第一級毒品之犯行為9 次， 販賣次數雖多，然對象多有重複，每次交易所得均為1,000 元，被告邱展雄販賣第一級毒品之犯行僅1 次，且所得係交 付予被告古漢平，其等與購入大量毒品販賣牟取暴利之毒梟
尚屬有別，考量毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定最低 刑為無期徒刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後 ，最低刑仍為有期徒刑15年，就本案之客觀犯行與主觀惡性 而言，尚有情輕法重之情形，爰均依刑法第59條、第60條規 定，就被告古漢平如附表一編號10至13、16至17、19至21所 示，被告邱展雄如附表一編號13所示販賣第一級毒品部分均 減輕其刑，被告古漢平如附表一編號10至13、16至17、19至 21所示之犯行，並遞減其刑。至被告古漢平所為如附表一編 號1 至3 、5 至9 、14至15、18、22所示，被告蔣可仁所為 如附表一編號1 、4 至5 所示販賣第二級毒品犯行，均已適 用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，已如上述 ，則適用該規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已 有減輕，且被告古漢平、蔣可仁本案販賣第二級毒品犯行， 對於毒品施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人 之生命、身體將可能受其侵害，國家、社會之法益亦不能免 ，為害甚鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，綜 觀其情節，實難認屬輕微，並無在客觀上足以引起一般同情 而有情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之 餘地。另辯護意旨雖稱被告古漢平於警詢時有供出毒品來源 「胖姐」、「肉粽」及「李銘豐」，應有毒品危害防制條例 第17條第1 項減刑規定之適用。然檢警未依被告古漢平供述 查獲相關犯罪，有屏東縣政府警察局107 年3 月14日屏警刑 民重字第10731463000 號、屏東縣政府警察局108 年1 月22 日屏警刑偵二字第10830533400 號、高雄市政府警察局三民 第二分局107 年3 月19日高市警三二分偵字第00000000000 號、屏東縣政府警察局108 年3 月8 日屏警刑科偵字第0000 0000000 號、臺灣屏東地方檢察署107 年3 月8 日屏檢錦麗 106 偵9077字第7035號、臺灣屏東地方檢察署108 年1 月21 日屏檢錦誠107 偵618 字第1089002976號函文在卷可稽（本 院113 卷一第137 、140 至141 、184 頁；本院113 卷二第 76至77頁；本院243 卷第99、101 至103 頁），難認有因而 查獲其他正犯或共犯之情形，而無前述減刑規定之適用，併 此敘明。至於被告蔣可仁同時有前述加重、減輕事由，依法 先加重（除無期徒刑外）後減輕其刑；被告邱展雄同時有前 述加重、減輕事由，依法先加重（除死刑、無期徒刑外）後 遞減其刑。
㈢爰審酌被告古漢平、邱展雄均明知海洛因係列管之第一級毒 品，被告古漢平、蔣可仁亦均明知甲基安非他命係列管之第 二級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且 為持續獲取毒品、禁藥，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎
其等因無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱 憂，為本案販賣第一級毒品或第二級毒品犯行，所為均誠屬 不應該；又考量被告古漢平、邱展雄及蔣可仁犯後坦認全部 犯行之態度，其等各次販賣毒品之數量，犯罪所得之多寡， 被告古漢平與邱展雄共犯部分，被告邱展雄販毒所得交付予 被告古漢平，被告古漢平與蔣可仁共犯部分，被告蔣可仁販 毒所得均交付予被告古漢平（詳見後述），共犯間之行為分 工（接聽電話、前往交付毒品）；並斟酌其等之前科紀錄（ 被告古漢平有違反懲治盜匪條例、麻醉藥品管理條例、槍砲 彈藥刀械管制條例前科；被告邱展雄有竊盜、贓物、施用毒 品前科；被告蔣可仁有妨害性自主、施用毒品前科，構成累 犯部分，不重複評價）；另兼衡被告古漢平國中畢業之智識 程度，入監前從事搭鐵皮屋工作，月收入約新臺幣（下同） 4 、5 萬元，離婚，有1 名已成年之女；被告邱展雄高中畢 業之智識程度，入監前從事搭鐵皮屋工作，月收入32,000元 ，未婚，無子女；被告蔣可仁國中畢業之智識程度，現從事 污水工作，月收入約3 、4 萬元，未婚，有1 名未成年之女 之生活經濟狀況等一切情狀（以上見本院113 卷二第243 頁 ），就其等所犯，分別量處如附表「主文欄」所示之刑。其 次，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限 制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方 式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵， 而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛 苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加 ，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為 之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被 告古漢平所犯9 次販賣第一級毒品犯行及12次販賣第二級毒 品犯行，其時間集中在106 年6 月至8 月間；被告蔣可仁所 犯3 次販賣第二級毒品犯行，其時間集中在106 年6 月至7 月間；又其等各該販賣毒品犯行侵害之法益相同，考量刑罰 手段、目的之相當性，爰就其等所犯各罪，定應執行刑如主 文所示，以資懲儆。
四、沒收：
㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品 之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收， 不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣 毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷 燬（最高法院100 年度台上字第908 號判決意旨參照）。查 扣案如附表二編號1 、9 所示之物，均屬查獲之第一級毒品
（詳如附表二編號1 、9 備註欄所示），均應依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段規定，於被告古漢平如附表一編號 21所示之罪刑項下宣告沒收銷燬；編號2 所示之物，均屬查 獲之第二級毒品（詳如附表二編號2 備註欄所示），均應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告古漢平如 附表一編號22所示之罪刑項下宣告沒收銷燬；另包裝該等毒 品之包裝袋28只因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離 之實益與必要，應視同毒品一併沒收銷燬之；至送驗耗損部 分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈡按刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定 者，依其規定」。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定「 犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之」。就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別 規定，自應依刑法第38條第2 項但書，優先適用毒品危害防 制條例第19條第1 項宣告沒收。次按共同正犯供犯罪或預備 犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有 認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知 沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯 間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然 所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發 生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至 於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所 有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應 對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則 」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物 之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。 此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即 與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間 實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預 備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各 共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因 法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對未提供犯 罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利 責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗 須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決 內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用 之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同
處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無 從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同 正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法 。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告 所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下 諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯， 自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第 1109號判決意旨可資參照）。又按犯第4 條之罪者，其供犯 罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危 害防制條例第19條第1 項定有明文。又本條為刑法第38條第 2 項後段所稱之特別規定，其立法採用與違禁物沒收相同之 規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生 。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不 問屬於共同正犯中何人所有，均應對各共同正犯諭知沒收， 及依刑法第38條第4 項規定追徵其價額（最高法院107 年度 台上字第2697號判決意旨參照）。經查：
1.扣案如附表二編號7 所示之物，為被告古漢平為如附表一編 號2 至3 、5 、19至22所示之販賣第一級毒品、第二級毒品 犯行（包含與被告蔣可仁、邱展雄及同案被告龔政平共犯部 分），供作聯絡交易毒品情事所用之物，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，於被告古漢平所犯各該編號所示之 罪刑項下分別宣告沒收；並應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定及共犯責任共同原則，於被告古漢平、邱展雄所犯 如附表一編號13所示之罪刑項下分別宣告沒收，於被告古漢 平、蔣可仁所犯如附表一編號1 、5 所示之罪刑項下分別宣 告沒收。未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），為被告蔣可仁為如附表一編號1 、4 所示之販賣 第二級毒品犯行（包含與被告古漢平共犯部分），供作聯絡 交易毒品情事所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告蔣可仁所犯如附表一編號4 所示之罪刑項下 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額；並應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯 責任共同原則，於被告古漢平、蔣可仁所犯如附表一編號1 所示之罪刑項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之門號0000000000號行 動電話1 支（含SI M卡1 枚），為被告龔政平與古漢平如附 表一編號20所示之共同販賣第一級毒品犯行，供作聯絡交易 毒品情事所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項及 共犯責任共同原則，於被告古漢平所犯該編號所示之罪刑項 下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追
徵其價額。
2.又按毒品危害防制條例第19條第2 項規定：「犯第四條之罪 所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」依本項規定沒收 之交通工具，以專供犯第4 條之罪所使用者為限，且屬於犯 罪行為人者，始得沒收（最高法院108 年度第4 次刑事庭會 議決議參照）。查被告古漢平為如附表一編號1 至2 、5 、 7 、9 、13、16至17、19所示之販賣毒品時，固駕駛如附表 二編號6 所示之自用小客車單獨或搭載被告蔣可仁、邱展雄 前往交易毒品，然此車輛既為一般交通工具，可供生活交通 往來使用，況被告古漢平所欲販賣之毒品可隨身攜帶，亦可 以騎乘機車方式搭載被告蔣可仁、邱展雄前往與購毒者交易 毒品，被告古漢平駕駛如附表二編號6 所示之自用小客車前 往，僅屬代步之交通工具，難認如附表二編號6 所示之自用 小客車係專供被告古漢平販賣毒品所用之交通工具，爰不予 宣告沒收，檢察官聲請宣告沒收，自有未合，併此說明。 ㈢按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其特別規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第一項及第 二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上 利益及其孳息。」，刑法第38條之1 第1 、3 、4 項分別定 有明文。再按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必 相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分 配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個 人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公 平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪， 所得之物之沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收或追徵 應就各人所實際分得者為之【最高法院104 年第13次及第14 次刑庭會議決議㈠參照】。被告古漢平於警偵訊、本院中供 稱：共同販賣部分，共犯收得價金均交付給我等語（偵9077 卷二第191 、253 頁；本院113 卷一第95頁反面、188 頁） ，則各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行所得價金，均為 被告古漢平之犯罪所得，則就此些犯罪所得，自應依刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告古漢平所犯各該 編號所示之罪刑項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣扣案如附表二編號3 至5 、8 所示之物，並無證據證明係本 案各被告犯罪所用或預備之物，爰均不予宣告沒收。另按刑 法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9 款之沒收刪除 ，而移至刑法第40條之2 第1 項，依刑法第40條之2 第1 項 規定，被告古漢平、蔣可仁所犯各罪主文所宣告沒收之物，
應併執行之，附此敘明。
乙、公訴不受理部分
一、追加起訴意旨略以：被告古漢平明知海洛因及甲基安非他命 分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所明 定列管之第一、二級毒品，且經行政院衛生署（已改制為衛 生福利部）明令公告列為禁藥管理，依法不得販賣、持有， 竟意圖販賣營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命而持有之犯意，先以其持用手機之通訊軟體LI NE聯絡姓名年籍不詳，綽號「阿豐」之成年男子，雙方約於 106 年8 月13日18時許，在屏東縣內埔鄉老埤村某處，由被 告古漢平以2 萬5,000 元代價，向「阿豐」同時購入第一級 毒品海洛因11小包（含袋毛重9.5 公克）、第二級毒品甲基 安非他命16小包（含袋毛重12.5公克）而持有之。嗣因被告 古漢平與潘芸蕊於106 年8 月17日21時42分許，欲攜帶食物 一同前往被告蔣可仁當時位於屏東縣麟洛鄉中山路457 號3 樓之住處拜訪被告蔣可仁，被告古漢平事先將上開毒品放入 塑膠袋內委請不知情之潘芸蕊幫忙攜帶上樓，適逢警察在上 址查緝被告蔣可仁另案通緝案件，被告古漢平見狀加速逃離 現場，徒留潘芸蕊在場，潘芸蕊配合警方交出塑膠袋供檢查 ，經警查獲上開毒品。因認被告古漢平涉犯毒品危害防制條