臺灣宜蘭地方法院刑事判決 108年度簡上字第57號
上 訴 人
即 被 告 游崇和
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭於
中華民國108年5月8日所為108年度簡字第281號第一審判決（聲
請簡易判決處刑案號：108年度偵字第1504號）提起上訴，本院
管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
游崇和持有第一級毒品，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（毛重零點參肆陸壹公克、驗餘淨重零點壹伍柒玖公克，併同無法完全析離之外包裝袋壹個）沒收銷燬之。
犯罪事實
一、游崇和明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於 民國102年至104年間某日，在新北市土城區某處，以不詳價 格，向不詳姓名、年籍、綽號「南哥」之成年男子購買數量 不詳之第一級毒品海洛因而持有之。嗣於107年7月11日15時 10分許，游崇和駕駛車牌號碼0000-00號自小客車違規停放 於新北市○○區○○街00號前，適有新北市政府警察局三重 分局警員巡邏行經該處前往勸導，並要求許家瑋、游崇和下 車接受盤查。而游崇和在偵查犯罪職權之公務員尚未發覺其 上開持有第一級毒品之犯行前，主動從左邊褲袋內取出海洛 因1包（毛重0.3461公克、驗餘淨重0.1579公克），向員警 供出其非法持有第一級毒品之犯行，自首而接受裁判。二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分
一、本案無違法搜索之理由：上訴人即被告游崇和雖指稱：當時 警員是發現伊的朋友許家瑋有毒品前科，但沒有搜到毒品， 警員就伸手搜伊的褲袋取出海洛因，警員係違法搜索云云。 然查本案之查獲過程，業經證人即查獲警員許為傑於本院審 理時證稱：「（請陳述查獲經過？）當時被告的汽車臨時停 在路邊，我們上前查看，車上二人的神情奇怪，我記得副駕
駛座的人有毒品前科，我們請二人下車，副駕駛座的人站起 來後就看到椅子上有一個玻璃球，我們問那是何人的，他們 二人都不承認，後來請他們二人將身上的東西都拿出來，被 告自己就從身上拿出一包海洛因，之後就將他們二人逮捕」 、「（你有無搜索被告的身體？）我記得毒品是被告自己拿 出來的，我們逮捕之後，基於安全的理由才附帶搜索」等語 （見本院簡上卷第47、48頁）明確，核與證人即另一名查獲 本案之警員陳怡宏於本院審理時證稱：「（可否陳述當時查 獲情形？）當時我們巡邏經過新北市○○區○○街00號，發 現被告他們臨停在紅線上，我們上前勸導，許為傑上前盤查 被告，我看到許家瑋在副駕駛座，我就盤查許家瑋，盤查後 發現許家瑋有毒品前科，感覺他有點緊張，我就請他們下車 配合查看，許家瑋下車後我就在椅座上看到一個玻璃球，我 就請他將身上的東西拿出來給我們檢查，許家瑋也有自己拿 出來給我們檢查。被告跟許為傑在汽車的車頭那裡，我跟許 家瑋在車尾，當時我在注意許家瑋，我沒有看到那邊的情形 如何，但我們盤查的方式都是請他們自己將東西拿出來」等 語（見本院簡上卷第78頁）相符，並有新北市政府警察局三 重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見臺灣新北地方 檢察署卷第12頁至第14頁）在卷可稽。且觀以該扣押筆錄上 勾選「依刑事訴訟法第143條後段就所有或保管人任意提出 或交付之物予以扣押」等語，以及被告於警詢時對於警員要 求其將身上之物取出供警員查看之記載時，亦表示正確等語 （見上開偵卷第7頁），益證扣案之海洛因1包確係被告自行 從其左側褲袋取出交給警員予以扣押無誤，是依卷存之事證 ，警員就本案所為之搜索程序並無違法情形，被告前開所辯 ，尚不足採。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條 第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院未調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5亦定有明文。對於本件判決所引被告以 外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官、被告均無爭執， 迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果 ，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作 為證據均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證
據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取 得，亦無依法應排除其證據能力之情形，認均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認持有第一級毒品之行為，並辯稱：當時是 警員從其褲袋內拿出海洛因，伊已經很久沒有施用海洛因， 不知道該包海洛因為何會在伊的褲袋內云云，然查：（一）上揭犯罪事實，業據被告游崇和於警詢時供稱：「…海洛 因是放在我的褲子裡，因為我以前有施用海洛因，可能放 到忘記…」等語（見臺灣新北地方檢察署卷第7頁反面） ，以及於檢察官偵訊時供稱：「（扣案的海洛因一包及玻 璃球一顆為何人所有？）都是我的，但我不知道海洛因為 何會出現在我的褲子左側下方口袋內，可能是我之前施用 毒品的時候留下來的…」等語（見臺灣新北地方檢察署卷 第43頁）可證，核與證人許家瑋於警詢及本院審理時及證 人許為傑、陳怡宏於本院審理之證述大致相符，並有新北 市政府警察局三重分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份 及現場照片4張在卷可稽。又扣案之海洛因1包（毛重0.34 61公克，驗餘淨重0.1579公克）經送請臺北榮民總醫院鑑 定，確檢出為第一級毒品海洛因成分乙情，亦有臺北榮民 總醫院107年9月4日北榮毒鑑字第00000000號鑑定書1份（ 見臺灣新北地方檢察署卷第55頁）在卷可稽，足徵被告前 開出於任意性之自白核與事實相符，為可採信。（二）被告於本院審理時雖辯稱扣案之海洛因並非其所有云云， 然觀以被告具狀提出之上訴暨上訴理由狀內容，並未主張 扣案之海洛因非其所有，僅表示其因家庭經濟等因素，請 給予緩刑之宣告等語，可見被告自警詢、檢察官偵訊至提 起本件上訴時均未否認扣案之海洛因為其所有，則其於本 院審理時空言否認持有扣案之海洛因云云，已難採信。況 且證人許為傑、陳怡宏為依法執行偵查犯罪之警員，其等 在案發前並不認識被告，亦與被告沒有嫌隙，僅係在路上 巡檢發現被告違規停車，實難想像證人許為傑、陳怡宏有 故意栽贓被告之可能。至於證人許家瑋於本院審理時證稱 ：應該是警員伸進被告的褲袋內將東西拿出來，就如被告 講的，如果是被告自己拿出來的，應該構成自首，但筆錄 沒有這樣記載云云，然證人許家瑋亦證稱：伊側身瞄到警 員有手摸被告的身體，拍打被告的口袋，但沒有看見警員 是否有將手伸進被告的口袋拿東西，警員有叫被告將身上 的東西拿出來等語（見本院簡上卷第82、83頁），可見被 告許家瑋證稱：應該是警員伸進被告的褲袋內將東西拿出 來云云，應係其為附和被告之臆測之詞，不足為被告有利
之認定。是被告之前揭辯解應係事後卸責之詞，不足採信 。本案事證明確，被告持有第一級毒品海洛因之犯行堪以 認定，應予依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第 二級毒品，不得擅自持有。故核被告前開持有海洛因之行為 ，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪 又被告於前開持有第一級毒品海洛因之犯行被發覺前，主動 向警方自首本件持有第一級毒品之犯行，有新北市政府警察 局三重分局調查筆錄1份附卷可參，復經證人許為傑、陳怡 宏於本院審理時證述明確，被告符合自首之規定，爰依刑法 第62條前段之規定減輕其刑。
三、原審認被告持有施用第一級毒品罪，事證明確，據以論罪科 刑，固非無見。惟查，被告在其持有第一級毒品海洛因之犯 行被發覺前，即主動自褲袋內取出扣案之海洛因給警方，如 前所述，符合自首之規定，原判決疏未注意被告符合自首之 規定，而未依法減輕其刑，尚有未洽，被告上訴雖無理，然 原判決有前開所述之違誤，自應予以撤銷改判。爰審酌被告 前無任何科刑記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在 卷可稽，素行尚可，明知海洛因係具有成癮性之第一級毒品 ，非但戕害個人身心健康，亦有流毒他人之虞，依法不得持 有之，竟仍非法持有上開毒品，兼衡被告自陳持有上開毒品 之目的係為供己施用乙情，持有之海洛因數量甚微，另念被 告犯後坦承犯行，暨其於警詢時自陳職業為工、家庭經濟狀 況勉持，國中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：扣案之白色粉末1包（毛重0.3461公克、驗餘淨重0.1 579公克），經送驗後確檢出為第一級毒品海洛因成分乙情 ，業如前述，爰依毒品危害防制條例18條第1項前段之規定 ，併同無法完全析離之外包裝袋1個，不問屬於被告與否， 宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 1 日
刑事第四庭審判長法 官 黃永勝
法 官 陳盈孜
法 官 許乃文
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 葉淑玲
中 華 民 國 108 年 10 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。