臺灣士林地方法院民事判決 108年度訴字第300號
原 告 闕壯富
訴訟代理人 張祐豪律師
複 代理人 楊恭瑋律師
被 告 李周招治
陳勝誠
陳勝仁
紀陳月雲
蕭雅溱
陳葉青
陳怡如
陳語婕（原名陳怡良）
陳湘緹
陳王儷靜
陳泓翔
陳品方
陳勝雄
上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於中華民國108年9月
11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳勝誠、陳勝仁、紀陳月雲、蕭雅溱、陳葉青、陳怡如、陳語婕、陳湘緹、陳王儷靜、陳泓翔、陳品方、陳勝雄應就其被繼承人陳葉蕊所設定如附表所示抵押權辦理繼承登記後，將上開抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬肆仟捌佰陸拾元由被告陳勝誠、陳勝仁、紀陳月雲、蕭雅溱、陳葉青、陳怡如、陳語婕、陳湘緹、陳王儷靜、陳泓翔、陳品方、陳勝雄連帶負擔十分之一即新臺幣壹仟肆佰捌拾陸元，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
壹、原告主張：
一、原告為坐落臺北市○○區○○段○○段000000地號土地（下 稱系爭土地）之共有人，權利範圍13/492，被告李周招治於 民國52年間就系爭土地面積14.88平方公尺，設定如附表所 示地上權（下稱系爭地上權），設定係以建築為目的，惟李
周招治迄今均未在系爭土地上建築，亦未有利用系爭土地之 情事，已逾55年之久，依民法第833條之1規定，審酌系爭地 上權成立目的及利用狀況均不存在，系爭地上權應予終止， 系爭地上權存在妨害原告所有權之圓滿行使，依民法第767 條第1項中段、第821條規定，原告自得請求李周招治塗銷系 爭地上權登記。
二、又被繼承人陳葉蕊於53年6月15日就系爭地上權設定如附表 所示擔保債權總金額新臺幣（下同）12萬元、存續期間53年 3月24日至54年3月23日之抵押權（下稱系爭抵押權），而陳 葉蕊已於72年9月12日死亡，被告陳勝誠、陳勝仁、紀陳月 雲、蕭雅溱、陳葉青、陳怡如、陳語婕、陳湘緹、陳王儷靜 、陳泓翔、陳品方、陳勝雄（下稱陳勝誠等12人）為其法定 繼承人，且均未向法院聲明拋棄繼承，依法繼承系爭抵押權 。又系爭地上權業因終止而不存在，系爭抵押權之抵押物即 屬滅失，依民法第881條第1項規定，系爭抵押權即一併消滅 。再者，系爭抵押權之清償日為54年3月23日，陳葉蕊之債 權請求權自斯時起算，自69年3月23日起已罹於民法第125條 所定15年之時效期間而消滅，陳勝誠等12人於繼承系爭抵押 權後，亦未於債權消滅時效完成後5年間實行抵押權，依民 法第880條規定，系爭抵押權即歸於消滅。因此，依民法第7 67條第1項中段、第821條規定，原告自得請求陳勝誠等12人 就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
三、為此，爰依上開規定提起本訴等語。並聲明： ㈠系爭地上權應予終止。
㈡李周招治應塗銷系爭地上權登記。
㈢陳勝誠等12人應就其被繼承人陳葉蕊所設定之系爭抵押權辦 理繼承登記後，將系爭抵押權登記予以塗銷。
貳、被告方面：
一、李周招治雖未於言詞辯論期日到場，惟據其提出書狀答辯略 以：於52年間原告以系爭土地面積14.88平方公尺，與李周 招治所有之臺北市○○區○○段○○段000地號土地進行互 易，惟因缺乏法律知識，而辦理系爭地上權設定登記，而李 周招治長期未就系爭土地主張權利，實係因系爭土地上建築 物為第三人所有，李周招治使用系爭土地有一定之困難，故 原告之請求，為無理由等語，資為抗辯。
二、陳王儷靜、陳泓翔、陳品方雖未於言詞辯論期日到場，惟據 其提出書狀陳述略以：其等並未繼承系爭抵押權等語，資為 抗辯。
三、其餘被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
參、得心證之理由
一、原告依民法第833條之1規定主張系爭地上權應予終止，並依 民法第767條第1項中段、第821條規定，請求塗銷系爭地上 權登記，有無理由？
㈠按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目 的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之 目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定 其存續期間或終止其地上權，99年2月3日增訂之民法第833 條之1定有明文。次按修正之民法第833條之1規定，於民法 物權編99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權， 亦適用之；民法物權編修正條文及本施行法修正條文，自公 布後6個月施行，民法物權編施行法第13條之1、第24條第2 項分別定有明文。查原告主張李周招治於52年間就系爭土地 設定系爭地上權，未定有期限，且存續期間迄今已逾20年以 上之事實，業據其提出土地登記謄本為證（見本院卷11頁） ，堪認屬實。則原告於107年6月14日提起本件訴訟時，上開 增訂條文業已施行，自有上開民法第833條之1規定之適用。 ㈡惟按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、 農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部 分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者， 其人數不予計算，土地法第34條之1第1項定有明文。又共有 人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833條之1 規定，請求法院終止地上權，乃以形成之訴，請求判決變更 共有土地所設定地上權之內容，依土地法第34條之1第1項規 定，應經共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有 部分合計逾3分之2之共有人同意（最高法院106年度台抗字 第743號裁定意旨、臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談 會民事類提案第5號研討結果參照）。查原告就系爭土地之 權利範圍僅13/492，此有原告提出之土地登記謄本在卷可稽 （見本院卷第11頁），其應有部分未逾2/3，是原告依民法 第833條之1規定，請求本院終止系爭地上權，核與上開規定 及裁定意旨不符，不應准許。
㈢因此，原告依民法第833條之1規定請求判決終止系爭地上權 既無理由，其依民法第767條第1項中段、第821條規定，請 求塗銷系爭地上權設定登記，即無理由，應予駁回。二、原告依民法第881條、第125條、第880條、第767條第1項中 段、第821條規定，請求陳勝誠等12人辦理繼承登記後，塗 銷系爭抵押權，有無理由？
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可 行使時起算；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而
消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵 押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、 第880條分別定有明文。經查：
⒈原告主張陳葉蕊於53年6月15日就系爭地上權設定如附表所 示系爭抵押權，其存續期間自53年3月24日至54年3月23日止 ，清償日期為54年3月23日，嗣陳葉蕊於72年9月12日死亡， 其配偶陳忠及其子女紀陳月雲、陳勝雄、陳勝吉、陳勝誠、 陳勝仁為法定繼承人，且均未向法院聲明拋棄繼承，依法繼 承系爭抵押權。其後陳忠於76年6月5日與陳王儷靜結婚，育 有子女陳泓翔、陳品方，陳忠於99年4月18日死亡，其配偶 及子女為法定繼承人，且均未向法院聲明拋棄繼承，依法繼 承系爭抵押權。又陳勝吉於79年6月14日死亡，其配偶蕭雅 溱及子女陳怡如、陳葉青、陳語婕、陳湘緹為法定繼承人， 且均未向法院聲明拋棄繼承，依法繼承系爭抵押權，故系爭 抵押權由陳勝誠等12人繼承之事實，業據其提出土地登記謄 本、繼承系統表、戶籍謄本為證（見本院107年度湖調字第1 94號卷第94至106、124至126頁、本院卷第11至12、51至52 、82至83頁），並有臺灣臺北地方法院108年5月16日北院忠 家108年科繼817字第1089360356號函、本院民事紀錄科查詢 表在卷足憑（見本院卷第80、95、97頁），堪認屬實。 ⒉又系爭抵押權所擔保之債權清償日期為54年3月23日，則依 上開民法第125條前段、第128條前段規定，陳葉蕊對李周招 治之債權請求權，自54年3月23日起即可行使，並起算15年 之請求權時效期間，因無時效中斷之事由存在，已自69年3 月23日起，罹於15年之時效而消滅，復未見陳葉蕊及陳勝誠 等12人於時效消滅後5年間有實行抵押權之行為，依上開民 法第880條規定，系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，故 原告主張系爭抵押權業已消滅等語，自屬有據。 ㈡次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7條第1項中段定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有 物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得 為共有人全體之利益為之，民法第821條亦有明定。查系爭 抵押權既已消滅，系爭抵押權登記之存在，已對系爭土地所 有權之行使造成妨害，而原告既為系爭土地之共有人，依前 開規定，自得本於所有權而請求登記之抵押權人塗銷系爭抵 押權。
㈢末按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律 行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分 其物權，民法第759條定有明文。查陳勝誠等12人既因繼承 而為系爭抵押權人，其等即負有塗銷系爭抵押權之義務，惟
系爭抵押權迄未辦理繼承登記，而塗銷抵押權性質上為處分 行為，陳勝誠等12人非經辦理繼承登記，不得塗銷，原告於 訴訟中併請求其等辦理繼承登記，不但符合訴訟經濟原則， 於法之旨趣亦無違背，故原告於本訴一併請求陳勝誠等12人 就系爭抵押權辦理繼承登記，再辦理塗銷系爭抵押權登記， 自應准許。
㈣而原告所為上開請求既經准許，其另依民法第881條第1項規 定為同一之請求，本院自無庸再予審酌論述，併此敘明。三、從而，原告依民法第833條之1、第125條、第880條、第767 條第1項中段、第821條規定，請求陳勝誠等12人就其被繼承 人陳葉蕊所設定之系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，為 有理由，逾此範圍之請求，則無理由。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援 用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果 ，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
伍、本件訴訟費用額確定為14,860元，依民事訴訟法第79條規定 ，命由被告陳勝誠等12人連帶負擔1/10即1,486元，餘由原 告負擔。
陸、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 25 日
民事第二庭 法 官 蘇錦秀
附表：
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│土│地號 │面積 │所有權人│權利範圍│
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│地│臺北市○○區○○段○○段000000地號│20平方公尺│闕壯富 │13/492 │
├─┴─────────────────┴─────┴────┴────┤
│地上權設定內容： │
│一、權利種類：地上權 │
│二、收件年期字號：52年汐地、汐止字第13710號 │
│三、登記日期：空白 │
│四、權利人：李周招治 │
│五、權利範圍：0分之0 │
│六、權利價值：空白 │
│七、存續期間：不定期限 │
│八、權利標的：所有權 │
│九、設定權利範圍：14.88平方公尺 │
│十、設定義務人：闕山玉、闕山南 │
│十一、設定他項權利：抵押權 │
│（其餘未記載內容詳如登記謄本） │
├───────────────────────────────────┤
│抵押權設定內容： │
│一、權利種類：抵押權 │
│二、收件年期字號：53年汐地、汐止字第8030號 │
│三、登記日期：53年6月15日 │
│四、權利人：陳葉蕊 │
│五、債權額比例：0分之0 │
│六、擔保債權總金額：新臺幣120,000元 │
│七、存續期間：自53年3月24日至54年3月23日 │
│八、清償日期：54年3月23日 │
│九、債務人及債務額比例：空白 │
│十、權利標的：地上權 │
│十一、設定權利範圍：全部1/1 │
│十二、設定義務人：空白 │
│十三、共同擔保地號：臺北市南港區南港段一小段720-16、736-2 │
│（其餘未記載內容詳如登記謄本） │
└───────────────────────────────────┘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 10 月 25 日
書記官 林政毅