臺灣士林地方法院民事判決 八十八年度重訴字第四八一號
原 告 培生教育出版中國有限公司
法定代理人 Goh Thi
訴訟代理人 李威廷律師
複 代理人 陳怡貞律師
被 告 地球村語文資訊有限公司 設臺北市○○○路○段七二七號二樓
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 陳懷仁律師
右當事人間請求給付價金事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告港幣貳佰叁拾伍萬捌仟肆佰貳拾肆元貳角捌分及自附表一所示利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決於原告以新臺幣叁佰叁拾萬元或同額之臺灣合作金庫可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣玖佰捌拾伍萬捌仟貳佰拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告港幣二百三十五萬八千四百二十四元二角八分，及自附表二 所示利息起算日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 （二）請准以現金或同額之臺灣合作金庫可轉讓定期存單供擔保後宣告假執行。 二、陳述：
（一）原告原名為朗文出版亞洲有限公司，於八十六年十一月二十六日依據香港法 律更名為艾迪生‧維斯理‧朗文出版社中國有限公司，嗣再於八十八年四月 二十一日易名為培生教育出版中國有限公司，故原告原以朗文出版社亞洲有 限公司之名義與被告所簽訂之契約，現以培生教育出版中國有限公司名義主 張權利，自無不合。
（二）被告於八十六年十一月初向原告訂購ＧＯ ＧＯ ＬＯＶＥ ＥＮＧＬＩＳ Ｈ及（ＮＥＷ）ＷＥＬＣＯＭＥ ＴＯ ＥＮＧＬＩＳＨ等系列書籍，原告 依約交付書籍後，被告卻藉口部分書籍出貨數量有誤及包裝上有瑕疵而遲不 願給付價款，經多次協商，於八十七年十月一日就價款之給付達成協議，依 該協議被告應於原告提出系爭書籍之交貨量明細表及發票後，依協議書第四 條約定按期給付價款。惟原告依約於八十七年十月底前提出交貨量明細表及 發票後，被告卻未依約履行其給付價款之義務，共計為港幣二百五十九萬九 千零五十四元二角八分，扣除原告應給付被告前開書籍第一冊庫存書之銷售
金額港幣二十四萬零六百三十元，被告尚應給付原告港幣二百三十五萬八千 四百二十四元二角八分。經原告一再催討，均未獲置理，爰提本訴。 （三）原告給付前開書籍第一冊存貨價金之義務與系爭協議書第四條被告分期給付 價款之義務並無任何對價關係或互為條件之關係。按系爭協議書第一條規定 原告將把ＧＯ ＧＯ ＬＯＶＥ ＥＮＧＬＩＳＨ及（ＮＥＷ）ＷＥＬＣＯ ＭＥ ＴＯ ＥＮＧＬＩＳＨ系列正確書籍等實際交貨量明細表及正確金額 發票於八十七年十月底前正式發交給被告，經雙方確定無誤下，同意給付下 列款項，亦即原告提出正確之交貨量明細表及發票，並經雙方確定無誤後， 被告即應給付款項，至協議書第四條規定「前三項經雙方確定無誤」係確定 條容無誤，而非確定履行完畢無誤，況協議書第二條關於存貨處理之約定， 原告係立於協助立場「幫忙銷售」及「盡力推銷」存貨，並未負有出清存貨 之義務。另原告依另份協議所負之給付前開書籍第一冊存貨價金義務，與協 議書第四條被告分期付價款之義務更無對價關係或互為條件。因此被告自不 得以存貨未清或原告尚未給付第一冊存貨價金而拒絕履行。 三、證據：提出公司更改名稱註冊證書影本一份、協議書影本一份、律師函影本二 份。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。 二、陳述：
（一）原告係遭培生教育出版中國有限公司合併，並正式易名，是原告之法人格已 不存在，喪失其權利能力，已無當事人能力，自為當事人不適格。 （二）被告確於八十六年十一月六日、七日向原告訂購前開書籍兩批，依約原告應 於八十六年十二月交貨，然原告遲至八十七年一月初始交貨，致被告無法及 時於春季開班時交學生使用，且其違反約定未以美式英語編印，而將其庫存 之英式英語書籍交貨，致被告無法使用。被告收貨後，尚發現數量短少不符 ，亦未按規定分類、包裝，經通知原告派員查核，並於八十七年一月二十七 日來函承認有前揭瑕疵，然事後原告遲未處理，被告於八十七年九月十六日 解除契約，並請原告將書籍收回。
（三）被告於原告交貨三分之一時，即依約給付原告港幣九十九萬五千零四十五元 ，八十七年十月原告又與被告協議，由原告銷售前開書籍，原告應於一週內 將餘貨出清，並於交貨當日給付被告票期四個月內之金額支票，而原告嗣於 八十七年十月二日及同年月七日派員至被告公司簽收貨品，然其並未依約立 即給付全額之支票予被告，是原告顯已違約。且原告亦未依協議書所定於八 十七年十月底將發票交予被告，亦未幫忙被告銷售第一至第六冊之書籍、卡 帶等，依前開協議，原告有先給付之義務，其既未給付，被告自得拒絕自己 之給付。
（四）八十七年十月一日兩造協議時，原告提出已印妥之協議書，因被告認第一條 之內容「第一冊課本銷售後即將銷售金額給付被告公司」為不定期給付，且
有原告故意以此付款方式達到變相折扣減價收取貨款之目的，當場拒絕，乃 同時另立協議書修改該原協議書第一冊課本，於交貨當日給付四個月全額支 票，被告始同意簽認。而上開二份協議書付款方式，皆針對上開書籍第一冊 課本之同一貨品，自為不可單獨分立之關係，足徵該新付款方式之附件協議 書，顯係針對全份協議書第二條付款方式之修改而已，與原協議有不可分之 關係。原告既未於一定時期給付，爰依民法第二百五十五條規定逕行解除該 協議，被告自無履行之義務。
三、證據：提出培生公司通知函一份、協議書影本二份、貨品簽收單本二份、催告 傳真函影本一份、常理法律事務所函影本一份、契約書一份、傳真函一份、律 師函一份。
理 由
一、按訴之同一與否，係以當事人、訴訟標的及訴之聲明三者是否同一為斷，於訴訟 進行中三者有一變更，即為訴之變更，觀諸最高法院二十六年渝上字第三八六號 判例自明。經查：本件原告起訴時係以「艾迪生‧維斯理‧朗文出版社中國有限 公司」列為原告，有起訴狀在卷為憑，嗣以更名為由，改以「培生教育出版中國 有限公司」為原告，法定代理人則仍列Goh Thian Cheok，經本院囑託我國駐香 港事務局，向香港特別行政區政府公司註冊處函查，據覆香港有限公司更改公司 名稱必需經公司召開成員會議，通過特別議決，或全體成員簽署書面議決向香港 公司註冊處申辦更改公司名稱登記，依據香港公司條例更改公司名稱無需任何理 由，而「艾迪生‧維斯理‧朗文出版社中國有限公司」確於八十八年二月二十四 日通過特別議決向香港公司註冊處登記更改公司名稱為「培生教育出版中國有限 公司」，有香港事務局八十九年四月七日港經發字第二五六號函一份在卷為憑， 是本件原告由形式上觀之雖有不同，然其僅係更名，實質上訴訟進行之主體並無 不同，僅係就當事人所為之「更正」，尚不涉及訴之變更，合先敘明。二、按非法人團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第四十條第 三項定有明文，具當事人能力之非法人團體必須有一定之名稱及事務所或營業所 ，並有一定目的及獨立之財產，而設有代表人或管理人者始足當之（最高法院六 十四年臺上字第二四六一號判例參照）。經查：原告公司雖未於我國為法人之登 記，然其既於香港為公司之登記，足認其有營業所、一定目的及獨立之財產，並 設有代表人，應屬民事訴訟法第四十條第三項之非法人團體，自有當事人能力。 又原告主張被告應向其給付買賣價金，當事人即屬適格，並無被告所辯無當事人 能力、當事人不適格之情事。
三、本件原告起訴主張：被告於八十六年十一月初向原告訂購ＧＯ ＧＯ ＬＯＶＥ ＥＮＧＬＩＳＨ及（ＮＥＷ）ＷＥＬＣＯＭＥ ＴＯ ＥＮＧＬＩＳＨ等系列 書籍，原告依約交付書籍後，被告以出貨數量有誤及包裝上有瑕疵為由而遲未給 付價款，嗣兩造於八十七年十月一日達成協議，被告應於原告提出系爭書籍之交 貨量明細表及發票後，依協議書第四條約定按期給付價款。原告已依約提出交貨 量明細表及發票後，被告卻未依約履行其給付價款之義務，共計為港幣二百五十 九萬九千零五十四元二角八分，扣除原告應給付被告前開書籍第一冊庫存書之銷 售金額港幣二十四萬零六百三十元，被告尚應給付原告港幣二百三十五萬八千四
百二十四元二角八分，經原告一再催討，均未獲置理等情，爰提本訴；被告則以 ：被告確於八十六年十一月六日、七日向朗文公司訂購前開書籍兩批，朗文公司 應於八十六年十二月交貨，遲至八十七年一月初始交貨，且其違反約定未以美式 英語編印，且數量短少不符，亦未按規定分類、包裝，經其於八十七年九月十六 日解除契約，並請原告將書籍收回，嗣八十七年十月原告又與被告協議，由原告 銷售前開書籍，原告應於一週內將餘貨出清，並於交貨當日給付被告票期四個月 內之金額支票，原告嗣於八十七年十月二日及同年月七日派員至被告公司簽收貨 品，然其並未依約立即給付一百零六萬四千五百八十五元之支票予被告，是原告 顯已違約，其既未於一定時期給付，爰依民法第二百五十五條規定逕行解除該協 議，被告自無履行之義務；且依該協議，原告既有先給付之義務，其迄未給付， 被告自得拒絕自己之給付等語置辯。
四、按民事事件，涉及香港者，類推適用涉外民事法律適用法，香港澳門關係條例第 三十八條規定甚明。又按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事 人意思定其應適用之法律，當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同 者依行為地法，涉外民事法律適用法第六條第一項、第二項定有明文。經查：兩 造所訂之協議書係於本國簽訂，為兩造所不爭執，是就該協議書所生爭執之準據 法應為中華民國法律。
五、原告主張其與被告於八十六年十一月間簽訂買賣契約，購買ＧＯ ＧＯ ＬＯＶ Ｅ ＥＮＧＬＩＳＨ及（ＮＥＷ）ＷＥＬＣＯＭＥ ＴＯ ＥＮＧＬＩＳＨ等系 列書籍，被告以出貨數量有誤及包裝上有瑕疵為由而遲未給付價款，嗣兩造於八 十七年十月一日就買賣價金之給付達成協議，被告迄未付款之事實，業據提出協 議書一份，被告雖自認確訂立前開協議，價金亦尚未給付之事實，惟抗辯：原告 未依該協議履行，業經其解除該協議，縱該協議未解除，依該協議原告亦有先履 行該協議之義務，其既未依約履行，被告自得拒絕給付價金云云。是本院所應首 究者係兩造所訂之前開協議是否業經合法解除？原告是否有先履行該協議之義務 而尚未履行？茲析述如下：
（一）兩造協議原告將幫忙被告銷售ＧＯ ＧＯ ＬＯＶＥ ＥＮＧＬＩＳＨ第一冊 至第六冊課本、作業本及卡帶，銷售後即將銷售金額給付被告，觀諸兩造於八 十七年十月一日所訂之協議書第二項至明，並為兩造所不爭執；又被告抗辯稱 八十七年十月一日兩造另約定，原告將於訂約日起一週內協助被告將ＧＯ Ｇ Ｏ ＬＯＶＥ ＥＮＧＬＩＳＨ第一冊餘貨出清，並於交貨當日給付被告票期 四個內之全額支票，被告陸續將上開書籍第一冊交予原告，然原告迄未給付支 票之事實，業據提出該協議書、其簽收單二份，原告雖自認確另簽訂該協議， 且迄未將第一冊書籍之支票交付被告之事實，惟辯稱：上開二份協議係獨立不 互相影響云云。經查：
①兩造前就上開書籍訂有買賣契約，因被告認原告所交付之書籍有瑕疵，於八十 七年九月間為解除契約之表示，有被告所提之律師函及回執在卷為憑，嗣兩造 於八十七年十月一日就前開買賣事宜訂立協議，足認該協議係就前開買賣，雙 方所為之和解，而上開二份協議書同為八十七年十月一日所訂立，且皆就原告 幫忙被告銷售上開書籍所為之約定，第一份協議僅約明原告於銷售後即將所得
款項交予被告，第二份協議則明定原告應於協議之日起一週內協助被告將上開 書籍第一冊出清，並於交貨當日給付全額支票，是第二份協議當為第一份協議 之補充約定，故原告最遲應於訂立該協議起一週內即八十七年十月八日起即將 上開書籍第一冊銷售完畢，並於銷售後立即將銷售款交予被告，且於被告將上 開書籍交予原告之日，原告即應給付銷售金額之全額支票予被告。 ②按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目 的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不定相當期限催告 其履行，而逕行解除契約，觀諸民法第二百五十五條規定甚明。該條所謂依契 約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自 客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形而言，如 定製慶祝國慶牌坊；又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達 其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重 要即契約目的之所在有所認識（最高法院六十四年度臺再字第一七七號判例參 照）。原告既自認其迄未依上開協議於被告交貨當日給付原告支票之事實，而 該銷售書籍之款項為港幣二十四萬零六百三十元，則為兩造所不爭執（見本院 八十九年五月九日言詞辯論筆錄），又原告並未依兩造之協議所定於八十七年 十月底前將上開書籍實際交貨量明細表及正確金額之發票交予被告，而係於八 十七年十一月初始行交付之事實，亦為原告所自認，其給付遲延已堪認定，然 觀諸兩造所訂之協議之性質，並無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情 形，兩造間亦無非於一定時期為給付不能達其契約目的之意思，是被告仍應先 定相當期限催告原告履行，原告仍不為履行時，其始得解除前開協議，被告並 未先定期催告即逕於訴訟中為解除之意思表示，揆諸首開說明，前開協議尚未 經被告合法解除。
（二）觀諸兩造所訂之上開協議第四項訂有：「前三項經雙方確定無誤後，始依下列 日期給付所列金額」之約款，而經本院核閱該協議書第一項係約定原告有給付 實際交貨量明細表及正確金額發票之義務，第二項則約定原告有幫忙被告銷售 系爭書籍、卡帶之義務，第三項則係表明兩造間就上開書籍之買賣價款結清後 ，合意終止兩造間其餘之契約，參以兩造間係因前購買上開書籍，因被告主張 有數量短少、書籍內容與約定不符等瑕疵，原告為謀解決與被告所為之協議， 是原告實際交貨數量及正確之買賣價金自有待被告確認，被告始得依確認後之 買賣價金付款，故上開協議第四項所訂「前三項經雙方確定無誤後」之字樣， 當事人間訂約時之真意當指就原告實際交貨數量及正確買賣價金之確認，而非 指前項約定之履行，原告既已於八十七年十一月初將系爭書籍實際交貨量明細 表及正確金額之發票交予被告，並為被告確認無誤，被告於本件訴訟中亦自認 該項價金無誤，則被告即應依上開協議第四項所示日期給付款項。被告所辯原 告應履行銷售上開書籍第一冊並交付銷售貨款後，其始有給付約定價金之義務 云云，與兩造所訂契約不符，不足採信。
六、又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他 方之債務，互相抵銷；抵銷應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及 最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十四條前段、第三百三十
五條第一項分別定有明文。再按對於一人負擔數宗債務，而其給付種類相同者， 如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵 充之債務；清償人不為抵充之指定者，債務均已屆清償期者，以債務之擔保最少 者儘先抵充，擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充，獲益相等 者，以先到期之債務，儘先抵充，觀諸民法第三百二十一條、第三百二十二條第 二款規定甚明，且於抵銷準用之，亦為民法第三百四十二條所明定。被告依前開 協議，應分別於附表一所示日期分別給付原告如附表各編號所示之金額，共計為 港幣二百五十九萬九千零五十四元二角八分，被告就該協議所為之解除不合法， 又原告另對被告負有港幣二十四萬零六百三十元之債務前皆認定，並經原告於訴 訟中就該債務，與其對被告所有之上開債權主張抵銷，原告自尚得請求被告給付 港幣二百三十五萬八千四百二十四元二角八分。從而，原告訴請被告給付港幣二 百三十五萬八千四百二十四元二角八分，及自附表一所示利息起算日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。至逾此部分之請求 ，即利息之請求超出附表一編號一所示部分，因原告就利息之請求仍以港幣二百 三十五萬八千四百二十四元二角八分計算，且未指定與其何筆債權為抵銷，揆諸 前開說明，應以附表編號一履行期先屆至之債權為抵銷，且溯及於最初得抵銷時 即八十七年十一月三十日，即按抵銷數額而消滅，是原告就已抵銷之部分仍請求 被告給付法定遲延利息，洵屬無據，應予駁回。七、因原告係本於前開協議請求被告履行，事證已臻明確，兩造就前開買賣契約是否 已合法解除所為之主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法 律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁 回而失所依據，不予准許。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條 但書、第三百九十條第二項判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十三 日 臺灣士林地方法院民事第一庭
~B法 官 方彬彬
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十五 日~B法院書記官 王琍瑩
~Fo
附表一：
編號 金額（港幣） 利息起算日
0 000000 00.12.01.
0 000000 00.12.21.
0 000000.57 88.02.01.
0 000000.57 88.04.01.
0 000000.57 88.06.01.
0 000000.57 88.08.01.
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