臺灣士林地方法院民事判決 107年度訴字第228號
原 告 陳民雄
訴 訟 代理人 湯明亮律師
楊明興
被 告 陳合春（祭祀公業）
兼特別代理人 陳慶文
訴 訟 代理人 陳麗卿
複 代 理 人 陳厚光
上列當事人間確認派下權存在事件，本院於中華民國108年9月18
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序事項：
一、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法 定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴 法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項 定有明文。復按祭祀公業條例於97年7月1日施行後，祭祀公 業尚未依該條例規定登記為法人者，得依非法人團體之例， 以管理人為其法定代理人提起訴訟。又無訴訟能力人有為訴 訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者， 其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別 代理人，民事訴訟法第51條第2項定有明文。特別代理人係 法院就特定訴訟所選任為無訴訟能力人為訴訟行為或受訴訟 行為之臨時法定代理人。特別代理人受選任後，即應代無訴 訟能力人為訴訟行為或受訴訟行為，直至有法定代理人或本 人承當訴訟行為時為止，觀諸同法第51條第4項亦明（最高 法院102年度台上字第629號判決意旨參照）。查被告甲○○ （下稱系爭祭祀公業）於祭祀公業條例施行前即已存在，尚 未依法登記為法人，性質上不失為非法人團體，仍具備當事 人能力，而應以其管理人為法定代理人，然系爭祭祀公業目 前並無管理人，為兩造所不否認（見本院卷一第231頁）， 自有依民事訴訟法第51條第1項規定為系爭公業選任特別代 理人之必要，嗣原告依法聲請選任特別代理人，經本院以 108年度聲字第35號裁定選任被告乙○○為系爭祭祀公業之 特別代理人，合先敘明。
二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 2款定有明文。原告於106年6月19日起訴時僅以乙○○為被
告，嗣於107年7月24日言詞辯論期日庭呈書狀追加系爭祭祀 公業為被告（見本院卷一第238頁），經核原告上開訴之變 更追加，係基於同一基礎事實而生，於法並無不合，應予准 許。
三、末按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日 到場，未為同意與否之表示者，自該期日起視為同意撤回， 民事訴訟法第262條第1項、第4項前段分別定有明文。查原 告於107年7月24日言詞辯論期日庭呈書狀追加「祭祀公業甲 ○○」為被告（見本院卷一第238頁），嗣於108年1月30日 本院言詞辯論期日當更正為甲○○。
乙、實體事項：
一、原告起訴主張：「甲○○」於同治4年（即民國前47年）依 享祀者13世祖啟只公及啟永公創設之「榮春記」及「振春記 」之子孫共同簽訂「仝立鬮分合約字」鬮分，分為系爭祭祀 公業之公同共有土地、榮春記之分別共有土地及振春記之分 別共有私業土地共三屬，而原告之先祖14世祖春作公陳作即 被告先祖13世祖啟只公之螟蛉子，為系爭祭祀公業成立時之 設立人，並於同治7年（即民國前44年）與榮春記子孫訂立 「仝立份公合約字」契約書約定輪流管理系爭祭祀公業，顯 見陳作有系爭祭祀公業之派下權，被告僅以私業土地繼承系 統表無原告之任一祖先列名其中而排除原告之派下權，於法 無據。請求確認原告對系爭祭祀公業之派下權存在等語。聲 明：確認原告對系爭祭祀公業之派下權存在。
二、被告則以：其13世祖啟只公、啟永公子孫即「榮春號」及「 振春號」子孫於同治4年簽立「仝立鬮分合約字」將家產分 為系爭祭祀公業之土地、「榮春號」公同共有土地及「振春 號」公同共有土地，由鬮分者署名「子孫」係上下直列可知 陳作並非系爭祭祀公業之設立人，同治7年之「仝立份公合 約字」亦僅能證明陳作為輪流管理人而非派下員；而系爭祭 祀公業土地鬮分後，經明治31年（即民國前14年）歸管、明 治32年（即民國前13年）分田訂界（分管）、大正元年（即 民國1年）協議歸屬並依日本民法規定相續而登記共業，其 間系爭祭祀公業之發展沿革史料、繼承關係系統表均顯示系 爭祭祀公業僅有「榮春號」2大房系及「振春號」5大房系， 未見陳作之房系，且依清朝臺灣民事習慣，祭產本非螟蛉子 所應繼承，原告自無從繼承派下權等語，資為抗辯。爰聲明 ：駁回原告之訴。
三、按公業派下權，非僅係身分權，並為財產權之一種，係公業 派下員對公業享有之綜合權利，得為確認之訴之標的。又確
認派下權存在與否之訴，係以否認派下權存在之派下員為被 告，對於承認主張派下權存在之派下員，自無庸列為被告， 確認派下權存在或不存在之訴性質上應非屬固有必要共同訴 訟，而無以全體派下員為兩造當事人，方屬當事人適格（最 高法院72年度台上字第3201號、78年度台上字第774號裁判 要旨參照），是以，本件被告乙○○經系爭祭祀公業派下現 員推舉擔任申報人，向新北市汐止區公所提出申報，所申報 派下現員不含原告等人，顯係否認渠等為系爭祭祀公業派下 員之身分，則原告對其提起本件訴訟，自屬當事人適格，而 毋庸以全體派下員為另一方當事人，故被告乙○○所辯其當 事人不適格云云，尚非可採。
四、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而所謂受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年度台 上字第1240號判例參照）。又按祭祀公業派下現員或利害關 係人對前條公告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向 公所提出。公所應於異議期間屆滿後，將異議書轉知申報人 自收受之日起30日內申復；申報人未於期限內提出申復書者 ，駁回其申報。申報人之申復書繕本，公所應即轉知異議人 ；異議人仍有異議者，得自收受申復書之次日起30日內，向 法院提起確認派下權、不動產所有權之訴，並將起訴狀副本 連同起訴證明送公所備查，祭祀公業條例第12條第1項至第3 項亦有明文。經查，本件原告主張其對系爭祭祀公業有派下 權存在，經被告否認，渠等雖提出異議，經被告乙○○提出 申復書，原告仍有異議，乃於收受申復書30日內向本院提起 本件訴訟等情，有新聞公告、新北市汐止區公所106年5月18 日新北汐民字第10621547931號函暨申復書、106年6月26日 新北汐民字第1062159009號函在卷可佐，故如新北市汐止區 公所依被告乙○○之申報核發系爭祭祀公業派下全員證明， 將對原告就系爭祭祀公業派下權之有無將有影響，而對其私 法上之地位產生不安之狀態，則原告對此不安之狀態，訴請 以確認判決將之除去，即有受確認判決之法律上利益，應為 法之所許。
五、本院得心證之理由：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文定有明文；又祭祀公業條例第4條規 定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定 之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫
（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派 下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者 ，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列 情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上 書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人 數三分之二以上同意通過」；另臺灣之祭祀公業係屬派下全 體公同共有祀產之總稱，原則上均須為祭祀公業之設立人及 其繼承人始得為派下。享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非 公業之所有人，故享祀人之後裔，如未參與設立祭祀公業或 為設立人之繼承人，仍無派下權可言（最高法院90年度台上 字第46號判決可資參照），本件原告主張其先祖陳作為系爭 祭祀公業之設立人，渠等因繼承而為系爭祭祀公業之派下員 ，自應舉證證明之。
㈡、原告主張原證5之「仝立鬮分合約字」為祭祀公業之設立證 明（補字卷第31頁至第32頁），並以文末署名「長房榮春慈 母謝氏子孫等」，其中子、孫二字左右平列，而訂立前開鬮 書時，長房榮春子輩僅陳作在世，故該「子」乃指陳作，陳 作為系爭祭祀公業設立人之一云云。查，僅以其上「子」、 「孫」沒有記載名字，僅從文字之記載無以確認其真意，陳 作是否為系爭祭祀公業之設立人，仍應綜合其他證據加以判 斷。同治7年間由榮春長房、二房、三房所共同簽立之「仝 立份公合約字」（見補字卷第39頁），復清楚載明：「仝立 份公合約字人陳壬丙、春作、維昌叔姪等，緣祖母在日經將 祖父建置家業設立鬮書付長、二、三房，作三分均分時，三 房春作堅稱伊欲領清應份田業，而公業抵公務付長、二房自 理，或沉或浮與作無涉，經載前鬮書內明白」，足見系爭祭 祀公業設立之際，三房陳作並未參與，而由長房、二房自理 ，自難認陳作為系爭祭祀公業之設立人。
㈢、原告另主張依「仝立份公合約字」內容，陳作為系爭祭祀公 業之設立人，並曾參與輪值及管理公業云云。然而，原告雖 稱前開合約字所載「三房春作堅稱伊『欲』領清應份田業， 而公業抵公務付長、二房自理」，僅為意想卻未完成，足見 先前仍有輪值管理公業云云，然觀諸其文「三房春作堅稱伊 欲領清應份田業，而公業抵公務付長、二房自理，或沉或浮 與作無涉，經載前鬮書內」，並非僅單純意想而已，業已明 確約定於鬮書內，是原告所辯顯與記載內容矛盾；再者，「 仝立份公合約字」除前半段載明陳作先前與系爭祭祀公業並 無關係外，另表明「茲長、二房子孫等念三房春作尊是叔父 ，俗事精通，理應公業公管，公務公當，叔父悅諾，爰是再 請家長房親人等添立合約公仝花押，就前與二大房均分存公
租業每年小租粟壹佰石作長、二、三房公業，逐年抵當公事 ，次換輪流周而復始」（見補字卷第39頁），亦即尊重陳作 為叔父長輩，通曉事理，自此委請其管理系爭祭祀公業。倘 陳作已為系爭祭祀公業設立人，本有管理及參與輪值之權， 縱然彼此間對輪值有協商，僅記載輪值、管理內容即可，何 需特別將陳作已另外領清應份田業記載於前開文書內，益徵 原告前開主張並非屬實；至於原告雖質疑依照臺灣民事習慣 調查報告，有派下權方能參加祭祀公業輪值管理一節，惟按 輪流管理權固屬派下權之內涵，而不得讓與派下以外之第三 人（參見臺灣民事習慣調查報告第787頁），然核以「仝立 份公合約字」之內容，並非讓與輪流管理權，而係委請陳作 管理系爭祭祀公業，且祭祀公業非不得選任管理人，其資格 雖以派下為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效， 亦非限於日治時期始有選任管理人一事（參見臺灣民事習慣 調查報告第772頁、第775頁）。陳作雖屬榮春三房且係養子 ，卻為長、二房之叔父，則榮春長、二房敬重其年長曉事， 而委請其共同管理系爭祭祀公業，並由各房輪流管理以效尤 之，亦難謂與事理相違。
㈣、再依中央研究院臺灣史學研究所回覆本院之意見，其分析「 仝立份公合約字」之內容即為原告之祖先春作堅持領清，而 從公業中分出屬於春作部分，包括「佛銀70大員」、「新起 公厝左畔護厝四間」以及「公山踏明界址，付作應份樹木火 柴之用」，認為該文書是一份公業分析合約，分給春作之公 厝山場，包括504-1、504-2以及468-1，之後根據日治時代 之資料，這些土地即登記給陳春作之後人（本院卷二第207 頁至第208頁）。是以根據中央研究院解讀上開古文書，認 為「仝立份公合約字」為公業分析文書，縱使陳作為設立人 ，其於同治7年間已從公業中分析，不再為設派下員。原告 雖再主張祭祀公業不得分析云云，而被告則稱陳作領清的是 榮春號私業部分，並非公業等語。然查，派下權本得歸就， 亦即祭祀派下得對同一公業派下之一人或數人，讓與其派下 權，自該公業脫離，因未對於享祀人之祭祀無影響，與公業 目的無違。是依中央研究院之解讀，陳作即陳春作亦非系爭 祭祀公業之派下員。
㈤、綜上，原告所提出之證據尚不足使本院得出陳作為系爭祭祀 公業設立人之心證，自難認原告作為陳作之繼承人而得為系 爭祭祀公業之派下員。
六、從而，原告既無法證明其祖先陳作為系爭祭祀公業之設立人 ，則其主張為系爭祭祀公業之派下員，並請求確認對系爭祭 祀公業之派下權存在，自屬無理由，其訴應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用 之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘 明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 1 日
民事第四庭 法 官 絲鈺雲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
原定宣判日為108年9月30日因米塔颱風展延1日。中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
書記官 蘇俊憲