臺灣士林地方法院刑事判決 108年度訴字第117號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 蔡政羲
選任辯護人 周宜隆律師
上列被告因家庭暴力罪之殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第772號），本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡政羲係告訴人蔡駿忻之胞兄，2 人具 有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，被告因認告 訴人對於渠等父親賣屋一事從中作梗，竟於告訴人於民國10 7年10月16日晚間，至新北市○○區○○路000號騎樓接回渠 等父親時，基於殺人之犯意，於當日晚間9 時30分許，在上 開處所，持預藏棍棒，朝告訴人背部、頭部及腰部攻擊，致 告訴人受有輕微腦震盪、右側額頭近3公分撕裂傷、左肩5X5 公分挫傷及右下背部近10公分淺挫傷等傷害。嗣經被告太太 宋玉華、渠等父親謝金主阻止，被告始未得逞。待告訴人藉 機脫逃後，被告仍對告訴人叫囂「林北給你死！」（台語） 一語，嗣告訴人經救護車送至醫院救治時，被告仍在醫院對 告訴人告稱「打得好，不乖就要打」等語。因認被告涉犯刑 法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；告訴乃論之罪，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決， 刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。又 犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事 訴訟法第154條第2項定有明文。而殺人與傷害之區別，自以 有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為 準，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其 犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態 度等綜合判斷，俾為認定。至於被害人受傷處是否致命部位 ，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考， 究不能據為絕對之標準（最高法院85年度台上字第5611號判 決、90年度台上字第1897號判決意旨參照）。準此，行為人 於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之 兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入 觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之
剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態 度等各項因素綜合予以研析。
三、本件公訴人認被告涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被告於警詢 及偵訊時供述、證人即告訴人於警詢及偵訊時證述、汐止國 泰綜合醫院診斷證明書、告訴人傷勢照片、案發現場照片、 現場監視錄影光碟及錄音暨譯文等證據，為其主要論據。四、訊據被告固坦承於前揭時、地持棍棒傷害告訴人之事實，惟 堅詞否認有何殺人未遂之行為，辯稱：案發當日因告訴人未 與伊討論父親謝金主外籍看護事宜，即欲將父親接回高雄， 伊因酒醉一時氣憤即隨手持騎樓下攪拌金爐之掃帚柄，自告 訴人身後朝告訴人之背部靠近肩頸部位攻擊，過程中因告訴 人突然轉頭而不慎傷及告訴人額頭，並非刻意朝告訴人頭部 攻擊，且伊見告訴人已受傷流血即停止攻擊，現場亦未出言 「林北給你死！（台語）」，而是向告訴人稱「你敢回去（ 國語）」，自始均無殺害告訴人之犯意等語（見本院108年 度訴字第117號卷〈下稱本院卷〉第111頁、第198頁至第199 頁）。
五、經查：
（一）被告於107 年10月16日晚上9 時30分許，在其位於新北市 ○○區○○路000 號租屋處樓下騎樓處，持棍棒自告訴人 身後擊打告訴人，致告訴人受有輕微腦震盪、右側額頭近 3 公分撕裂傷、左肩5X5 公分挫傷及右下背部近10公分淺 挫傷之事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（ 見士林地方檢察署108 年度偵字第772 號卷〈下稱偵字卷 〉第129 頁、第131 頁、本院卷第111 頁、第166 頁）， 核與證人即告訴人於本院審理時具結證述情節相符（見本 院卷第16 8頁、第173 頁、第180 頁），並經本院當庭勘 驗現場監視錄影確認上情無訛，有本院勘驗筆錄暨附件照 片在卷可佐（見本院卷第121 頁至第122 頁、第129 頁至 第142 頁），復有汐止國泰綜合醫院診斷證明書、告訴人 傷勢照片9 張、現場照片9 張附卷可稽（見偵字卷第23頁 、第45頁至第53頁、本院卷第203 頁），此部分事實，首 堪認定。
（二）被告於上開時、地持棍棒攻擊告訴人，主觀上究係出於殺 人之犯意，抑或僅係出於傷害之犯意，茲認定說明如下： ⒈公訴意旨雖認被告持預藏棍棒朝告訴人頭部攻擊，且被告 所攻擊之右額頭及左後腦勺均為人體脆弱部位，被告第1 下揮擊力道強勁足致棍棒斷裂，應具殺人犯意等語（見本 院卷第198 頁），惟查，證人即告訴人於本院審理時證稱 ：案發時被告是從伊身後攻擊，當日主要攻擊的部位係背
部及肩頸部，右額頭撕裂傷是被告打第1 下時伊回頭所致 ，至後腦勺伊確定並未遭攻擊等語（本院卷第123頁、第 173頁、第175頁），並經本院勘驗現場監視錄影結果，監 視器錄影21時30分27秒至同時30分30秒，被告見告訴人背 對停留在騎樓時，拾起棍棒從告訴人腰背部揮擊1 下等情 相符，有勘驗筆錄暨附件照片在卷足憑（見本院卷第133 頁至第134頁），足認告訴人所受右額頭傷勢並非被告故 意朝頭部攻擊所致，則被告於行為之初，當無刻意朝向告 訴人頭部攻擊之意。再觀被告所受之頭部傷害僅右額頭1 處，頭部後腦勺處並未受傷，右額頭傷勢則屬撕裂傷並未 傷及腦部或顱骨，有汐止國泰醫院107年10月7日診字第E- 000-000000號診斷證明書在卷可稽（見偵字卷第23頁）， 且告訴人受傷後意識清楚，仍得請周圍人士協助拍照取證 等情，亦經本院勘驗現場錄音屬實，有勘驗筆錄附卷可佐 （見本院卷第17頁至第18頁），是客觀上被告所為並未造 成告訴人立即致命之傷害，尚難以告訴人所受右額頭傷勢 遽認被告有殺人故意。另被告是否預藏棍棒乙節，經本院 勘驗現場監視錄影結果，監視器錄影時間21時29分56秒至 同時30分01秒，被告與告訴人一同併肩走到騎樓下停留交 談，斯時被告並未持棍棒；監視器錄影時間21時30分27秒 ，被告見告訴人轉身走離，即走到騎樓柱旁撿拾棍棒後朝 告訴人攻擊，棍棒當場斷裂2 截在地，斷裂棍棒呈圓柱細 長型，有本院勘驗筆錄暨附件照片在卷可稽（本院卷第12 1 頁、第122 頁、第129 至133 頁），可知被告所持棍棒 原即放置於在公眾往來騎樓下，為一般人能隨意拾取使用 ，且被告於偵查及本院審理時均一致供稱：其所持用棍棒 是原放置在騎樓下掃帚柄，供攪拌金爐所用等語（見偵字 卷第131 頁、本院卷第111 頁），核與證人即告訴人於本 院審理時證稱：其曾短期住過新北市○○區○○路000 號 被告住處，拜拜時會在該處騎樓燒金紙，燒金紙時也有用 棍子攪拌金爐之習俗，被告所持棍棒是圓形，聽聲音為木 頭材質等語（本院卷第180 頁、第181 頁），顯然該棍棒 並非被告為攻擊告訴人所用而預先放置，再參酌該棍棒外 觀、材質均與具殺傷力之金屬利器有別，自難憑被告所持 棍棒原已放置在案發騎樓下之客觀事實，推認被告有預謀 殺害告訴人之犯意。至公訴意旨認被告攻擊力道強勁足致 棍棒斷裂有殺人犯意云云，惟該棍棒為長期放置騎樓供攪 拌金爐所用，且為可燃木質之材質，已如前述，則該棍棒 長期反覆使用在高溫金爐中，自有因受熱而有碳化、結構 破損鬆散之高度可能，衡諸告訴人所受傷勢為撕裂傷及挫
傷之情，尚難以棍棒斷裂之事實推認被告主觀上有殺人之 犯意。
⒉再就本件糾紛動機以觀，被告於警詢時、偵訊及本院審理 時均一致供稱：當時是因酒後一時氣憤而攻擊告訴人等語 （見偵字卷第8頁至第10頁、本院卷第131頁），告訴人於 本院審理時亦證稱：我與被告是兄弟，並無深仇大恨，當 天被告可能是心情不好，提告時我因認被告最初朝我額頭 攻擊，並預藏棍棒，而提出殺人未遂告訴，但事後看監視 錄影畫面知道是因我回頭才打到額頭等語（見本院卷第 127頁、第175頁），足見本案之發生應係被告酒後情緒失 控，屬偶發情形，而非積怨已久難以化解或調和之仇恨衝 突，尚無足引發被告殺意之嚴重衝突或動機之存在。 ⒊另公訴意旨固認被告在案發現場對告訴人叫囂「林北給你 死！（台語）」，並以告訴人所提現場錄音譯文為主要論 據（見偵字卷第99頁），惟經本院當庭勘驗現場錄音之結 果：被告係以對告訴人稱：「蛤？你人前一句，後句一句 ，你趕回去（國語）」等語，並未對告訴人稱「林北給你 死！（台語）」等情，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院 卷第125頁），並參酌告訴人與被告於案發前後對話內容 ，可知被告對告訴人未經溝通即欲帶其父謝金主回高雄一 事不滿，則其對告訴人稱「你敢回去」（國語）等語，亦 非不合常理，況證人即告訴人於本院審理時亦具結證稱： 我不太確定被告有無「林北給你死！（台語）」，被告打 我當下我沒聽到，後來我自己再聽錄音檔譯文解讀，也不 太確定被告所講是否為「林北給你死！（台語）」等語（ 見本院卷第171 頁），自難認被告在攻擊告訴人前後曾向 告訴人表露主觀殺意。另被告雖於事發後在新北市汐止國 泰綜合醫院固對告訴人稱「打你剛剛好，不乖就打」等語 ，有107年10月17日錄音檔譯文在卷可稽（見偵字卷第101 頁），惟被告既不否認傷害犯行，且依其所稱「『打』你 剛剛好，不乖就『打』」之文義，當指其有打傷告訴人之 客觀事實，亦難證明被告行為時具殺人之故意。 ⒋綜上所述，依被告之行為動機、行兇具體攻擊過程、傷勢 程度、案發當時之情境及事後反應等節，尚不足認定被告 係基於殺人犯意而致告訴人受傷，惟依前揭情形綜合觀之 ，應堪認被告於犯罪之初，因酒後一時氣憤而傷害告訴人 ，應具有傷害之故意。公訴意旨認被告涉犯殺人未遂罪， 容有誤會。
（三）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法
第2 條第1 項定有明文。查本件被告行為後，刑法第277 條業於108 年5 月29日經總統公布修正，並自公布日施行 ，依中央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第三 日即同年月31日起生效；而修正前刑法第277 條第1 項原 規定：「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑， 拘役或一千元以下罰金」，修正後刑法第277 條第1 項則 規定：「傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、 拘役或50萬元以下罰金」，經比較上開修正前後之規定， 修正後法定本刑顯已提高，涉及科刑規範變更，自有新舊 法比較之必要，是比較修正前、後法結果，以修正前刑法 第277 條第1 項之規定較有利於被告，應依刑法第2 條第 1 項前段之規定，適用修正前刑法第277 條第1 項之規定 。核被告所為，係犯修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪 ，而依同法第287 條前段之規定，須告訴乃論，茲因被告 業與告訴人達成和解，經告訴人當庭撤回告訴，此有本院 108 年8 月7 日準備程序筆錄、刑事撤回告訴狀在卷可佐 （本院卷第127 頁、第143 頁），從而，依照首開規定及 說明，自應對被告諭知不受理之判決。
（四）另刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適 用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂 起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經 合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第 303 條第3 款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300 條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照 ），是本件檢察官以殺人未遂罪起訴，然經本院審理結果 ，認被告所犯為傷害罪，且基本社會事實同一，復因告訴 人撤回告訴而應為不受理判決之諭知，揆諸上開判決意旨 ，即無適用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條之餘地，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。本案經檢察官林思吟提起公訴，由檢察官林嘉宏到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭惠玲
法 官 張兆光
法 官 何松穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張祐誠
中 華 民 國 108 年 10 月 28 日